Cour d'appel, 21 juin 2023. 18/00003

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 18/00003 - N° Portalis DBVX-V-B7C-LOFF Société RESOPHONE GRAND SUD EST Société MJ SYNERGIE C/ [I] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 07 Décembre 2017 RG : F15/02286 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 21 JUIN 2023 APPELANTES : Société RESOPHONE GRAND SUD EST [Adresse 8] [Adresse 8] [Localité 6] représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON Société MJ SYNERGIE représentée par Me [G] [L] et Me [E] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société RESOPHONE GRAND SUD EST assignée en intervention forcée [Adresse 2] [Localité 5] représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Arlette BAILLOT-HABERMANN, avocat au barreau de LYON INTIMÉ : [P] [I] né le 21 Septembre 1969 à [Localité 9] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Mourad REKA, avocat au barreau de VALENCE PARTIE ASSIGNÉE EN INTERVENTION FORCÉE : Association AGS - CGEA DE [Localité 7] [Adresse 4] [Localité 7] représentée par Me Jean-bernard PROUVEZ de la SELARL CARNOT AVOCATS, avocat au barreau de LYON, Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Avril 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Joëlle DOAT, Présidente Nathalie ROCCI, Conseiller Anne BRUNNER, Conseiller Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 21 Juin 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 avril 2008, M. [P] [I] a été embauché par la société TTE TRANSEL RHÔNE, en qualité d'ingénieur commercial position I, indice 92, en application de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, avec une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 2 400 euros, outre le règlement d'un complément de rémunération sous la forme d'un treizième mois au prorata de son temps de présence dans l'entreprise. La société EIFFAGE ENERGIE RESEAU ET TELECOM RA est venue aux droits de la société TTE TRANSEL RHONE. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 mars 2015, la société EIFFAGE ENERGIE a convoqué M. [I] à un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 31 mars 2015. Par lettre du 1er avril 2015, la Société EIFFAGE ENERGIE, consécutivement à l'entretien préalable du 31 mars 2015, a notifié à M. [I] sa mise à pied conservatoire. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 9 avril 2015, la société EIFFAGE ENERGIE a notifié à M. [P] [I] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : « Exercice d'une activité commerciale concurrente en profession libérale, sous le nom de DOTCOM conseil ingénierie Audit, dont la publicité sur Internet, accessible au public, indique alternativement qu'elle est spécialisée en systèmes de télécommunication ou en installation d'autocommutateurs. Avec cette raison sociale, vous avez réalisé en 2014 un chiffre d'affaires de 137.000 euros. A cet égard, nous vous rappelons les termes de l'article 8 de votre contrat de travail qui stipule : Exclusivité de services : Monsieur [P] [I] réservera l'exclusivité de ses services rémunérés à notre groupe pendant toute la durée du présent contrat et s'engagera à ne communiquer à qui que ce soit les procédés ou les méthodes commerciales du groupe FORCLUM à plus forte raison à ne pas faire emploi de ces procédés et méthodes pour son compte personnel ou pour celui d'une entreprise concurrente. De même, pouvant être en contact avec des clients du groupe FORCLUM, Monsieur [P] [I] s'engage à ne jamais les détourner de façon directe ou indirecte, soit à son profit, soit à celui d'une entreprise concurrente. » Le 15 juin 2015, M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de LYON de contestation de son licenciement et de diverses demandes indemnitaires et salariales. Par jugement du 7 décembre 2017, le conseil de prud'hommes de LYON a dit et jugé que le licenciement pour faute grave de M. [P] [I] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la SAS RESOPHONE GROUP venant aux droits de la SAS EIFFAGE ENERGIE RESEAUX & TELECOM R.A à verser à M. [P] [I] les sommes suivantes 4 476,76 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 10 359,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 035,92 euros au titre des congés payés afférents, 25 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1 600 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. débouté M. [P] [I] de sa demande au titre des rappels de commissions sur les années 2014 et 2015 dit qu'il n'y a pas lieu d'aller au-delà de l'exécution provisoire de droit telle que prévue par l'article R.1454-28 du code du travail ordonné à la SAS RESOPHONE GROUP venant aux droits de la SAS EIFFAGE ENERGIE RESEAUX &TELECOM R.A, la remise des bulletins de paie de salaire d'avril à juin 2015, un certificat de travail rectifié et une attestation POLE EMPLOI faisant apparaître les condamnations prononcées dans la décision ; dit qu'il n'y a pas lieu à astreinte, condamné la SAS RESOPHONE GROUP venant aux droits de la SAS EIFFAGE ENERGIE RESEAUX & TELECOM RA aux entiers dépens de première instance. Le 29 décembre 2017, la SAS RESOPHONE GROUP venant aux droits de la société EIFFAGE a fait appel de ce jugement. Par jugement du 7 janvier 2020, le tribunal de commerce de LYON a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la SAS RESOPHONE et désigné la SELARL MJ SYNERGIE en qualité de liquidateur. Par actes d'huissier des 27 et 28 août 2020, M. [I] a fait assigner en intervention forcée la SELARL MJ SYNERGIE, ès qualités de liquidateur de la SAS RESOPHONE GRAND SUD EST et le CGEA de Chalons sur Saône. Aux termes de ses dernières écritures, notifiées le 16 février 2023, la SELARL MJ SYNERGIE demande à la cour : de réformer partiellement le jugement, de dire que le développement de l'activité concurrente de la Société DOTCOM, et sa communication commerciale, constituent une faute grave à l'obligation légale de loyauté de M. [I], et à son engagement contractuel d'exclusivité de confirmer le jugement pour le surplus ; de débouter M. [I] de l'intégralité de ses demandes de condamner M. [I] à payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Aux termes de ses conclusions, notifiées le 27/11/2020, le CGEA DE [Localité 7] demande à la cour de : réformer le jugement entrepris en ce qu'il a été jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau, débouter M. [I] de ses demandes, Subsidiairement, minimiser les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de rappel sur commissions, En tout état de cause, dire que la garantie de l'AGS-CGEA DE [Localité 7] n'intervient qu'à titre subsidiaire, en l'absence de fonds disponibles ; dire que l'AGS-CGEA DE [Localité 7] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du Code du Travail; dire que l'obligation de l'AGS CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail ; dire que l'AGS CGEA de [Localité 7] ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et au titre de la liquidation d'une éventuelle astreinte ; dire l'AGS-CGEA DE [Localité 7] hors dépens. Aux termes de ses dernières écritures, notifiée le 1er février 2023, M. [I] demande à la cour de : confirmer le jugement en ce qu'il a considéré son licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société RESOPHONE à régler les sommes suivantes 4 476,76 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 10 359,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 035,92 euros au titre des congés payés afférents ; 1600 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. ordonné à la société RESOPHONE, représentée par la société la SELARL MJ SYNERGIE Mandataire judiciaire es qualité à remettre les bulletins de salaires de Avril à Juin 2015, outre une attestation pôle emploi portant mention des condamnations, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard, commençant à courir 15 jours après la notification de l'arrêt à intervenir fixer au passif de la procédure collective de la société RESOPHONE GRAND SUD EST les sommes suivantes : 4 476,76 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 10 359,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 035,92 euros au titre des congés payés afférents ; 1 600 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. infirmer le jugement en ce qu'il a retenu la somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts fixer au passif de la procédure collective de la société RESOPHONE GRAND SUD EST représentée par la SELARL MJ SYNERGIE ès qualités la somme de 82 874,16 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; infirmer le jugement dont appel en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre des rappels de commissions sur les années 2014 et 2015 ; Statuant à nouveau, fixer au passif de la procédure collective de la société RESOPHONE GRAND SUD EST, représentée par la SELARL MJ SYNERGIE ès qualités la somme de 4 512,90 euros au titre des commissions sur les années 2014 et 2015 déclarer irrecevable la demande nouvelle de dommages et intérêts formée par la SELARL MJ SYNERGIE ès qualités de liquidateur de la société RESOPHONE GRAND SUD EST, en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, fixer la moyenne des trois derniers salaires à la somme de 3 453,09 euros fixer au passif de la procédure collective de la société RESOPHONE GRAND SUD EST représentée par la SELARL MJ SYNERGIE ès qualités la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; déclarer la décision à intervenir commune et opposable à l'UNEDIC 'AGS CGEA ; condamner la SELARL MJ SYNERGIE ès qualités aux dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 février 2023. SUR CE, Sur le licenciement : La SELARL MJ SYNERGIE, ès qualités, affirme que M. [I] s'est livré à une activité concurrentielle au travers de la société DOTCOM. Elle conteste avoir eu connaissance de cette activité concurrente, lors de l'embauche du salarié comme au cours de la relation contractuelle. Elle fait valoir que, en même temps que le chiffre d'affaire de la société DOTCOM se développait, celui réalisé par M. [I], en tant que salarié de la société RESOPHONE chutait. Elle estime que M. [I] doit rapporter la preuve de ses prétentions de non-concurrence et fait remarquer qu'il ne produit pas de documents comptables afférents à l'activité de la société DOTCOM. Elle considère que les faits ne sont pas prescrits au motif que c'est la persistance de la concurrence déloyale et l'accroissement du préjudice subi qui constituent la faute contemporaine au licenciement. Elle souligne que le contrat de travail contient une clause d'exclusivité et que le salarié ne peut pas se dédouaner de son activité concurrentielle par l'information donnée à l'origine du contrat sur l'existence de sa société. Elle ajoute que M. [I] n'a pas proposé d'offre réelle et finalisée de rachat. Le salarié soutient que son licenciement s'inscrit dans le contexte de la cession de la société EIFFAGE ENERGIE RESEAU & TELECOM, pour laquelle il avait présenté une candidature, qui a été écartée au bénéfice de la société RESOPHONE. Il ajoute que son employeur était informé, dès son embauche, de son activité dans la société DOTCOM, qui exerce une activité de conseil et d'audit dans les réseaux multimédias ; que cette activité libérale n'a pas causé de préjudice à son employeur car elle n'était pas concurrente ; qu'au contraire, elle lui a profité car il conseillait à ses contacts de travailler avec EIFFAGE ; qu'au sein de la société EIFFAGE, il était chargé des Grands comptes tandis que la société DOTCOM avait une clientèle de PME. Il affirme que les faits reprochés à l'appui du licenciement sont prescrits. Il fait valoir qu'il avait embauché un salarié pour DOTCOM depuis 2010 et conteste ne pas s'être pleinement consacré à son activité salariée pour la société EIFFAGE. Il souligne que le chiffre d'affaire dans le cadre de son contrat de travail était régulier d'une année sur l'autre, sauf en 2011 et 2012, au cours desquelles il a enregistré des commandes exceptionnelles. L'AGS CGEA objecte que M. [I] a violé la clause d'exclusivité inclue au contrat de travail, ce qui constitue une faute grave. *** La lettre de licenciement fixe les limites du litige. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, pendant la durée du préavis. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. La SELARL MJ SYNERGIE, liquidateur de la société RESOPHONE GRAND SUD-EST, verse aux débats un procès-verbal de constat, dressé par la SCP [D], huissier de justice à [Localité 6], le 14 avril 2015. Il en ressort que Mme [F], clerc, s'est connectée à l'adresse http://autocom.canalblog.com/archives/2007/01/20/3741316.html et qu'une fenêtre Intenet Explorer s'est ouverte, indiquant «Internet Explorer ne peut pas ouvrir le site http://autocom.canalblog.com/archives/2007/01/20/3741316.html Opération abandonnée». En arrière-plan de cette fenêtre et après l'avoir déplacée, la clerc a relevé la présence des mentions « DOTCOM-Convergence Ingénierie Audit. 20 janvier 2007. Standard téléphonique. Pour une installation d'un standard téléphonique d'un autocom, n'hésitez pas, contactez-nous. [P] [I] 06 10 10 63 10 conseil audit telecom», elle a cliqué sur OK et s'est affiché une fenêtre «Internet Explorer ne peut pas afficher cette page Web». Mme [F] a renouvelé l'opération avec l'adresse http://autocom.canalblog.com et est parvenue au même résultat. Elle s'est ensuite connectée sur la page https://www.google.fr/'gws-rd=ssl et a tapé dans la barre de recherche BLOG+[I]-DOTCOM, a cliqué sur la réponse «DOTCOM-Convergence Ingénierie Audit-Overblog» et lorsque la page s'est ouverte, une fenêtre s'est ouverte indiquant «Internet Explorer ne peut pas ouvrir le site https://DOTCOM-Over-blog.com/article-5325236.html. Opération abandonnée». Ce constat établit qu'il n'est pas possible, le 14 avril 2015, d'accéder au site et au blog, créé par M. [I], en 2007, soit avant la relation contractuelle. Il ressort de l'attestation de M. [W], directeur d'établissement de la société EIFFAGE que M. [I] n'a pas caché l'existence de cette activité, lors de son entretien d'embauche et qu'il devait la mettre en sommeil. L'unique pièce versée aux débats pour établir que le salarié se serait livré à une activité concurrente pendant la relation contractuelle est le constat d'huissier de la SCP [D], dressé après le licenciement pour faute grave et dont il ne ressort aucune activité de la société DOTCOM. La SELARL MJ SYNERGIE produit aussi un courrier du 7 février 2017 du proviseur du lycée Henri Laurens à Saint Vallier, l'informant que son offre n'est pas retenue pour l'opération de remplacement de l'autocommutateur téléphonique, et le tableau récapitulatif de l'analyse des offres où l'on peut voir que la société DOTCOM concourrait à cette opération. Ce courrier n'établit pas que le salarié se serait livré à une activité concurrentielle pendant la relation de travail, laquelle avait pris fin depuis près de deux ans. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les demandes indemnitaires : M. [I] fait valoir que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à 3 453,09 euros, en sorte que l'indemnité compensatrice de préavis s'élève à la somme de 10 359,27 euros et l'indemnité légale de licenciement à 4 776,76 euros. Au soutien de sa demande en dommages-intérêt représentant 24 mois de salaire, il affirme qu'il a été empêché de déposer une offre de rachat et a été licencié pour un motif fallacieux. La SARL MJ SYNERGIE objecte que les demandes de M. [I] sont disproportionnées. L'AGS CGEA réplique que M. [I] ne justifie pas de son préjudice *** Aux termes de l'article L1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2. Conformément à l'article L1234-9 du code du travail, dans sa rédaction applicable du 27 juin 2008 au 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Le licenciement de M. [I] étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, les premiers juges en ont exactement déduit que le salarié avait droit à une indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents et à une indemnité de licenciement. Le jugement sera confirmé de ce chef. M. [P] [I] comptant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au jour de son licenciement et celle-ci employant habituellement au moins onze salariés, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, selon lesquelles, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (45 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture (7 ans), la cour estime que le préjudice résultant de la rupture a été justement évalué par les premiers juges. Le jugement sera confirmé, sauf à préciser l'inscription de la créance au passif de la liquidation judiciaire. Sur la demande de rappel de commission : Le salarié affirme qu'il a toujours dépassé le seuil de déclenchement de la commission, soit 65 000 euros de marge brute annuelle, ce qui devait lui ouvrir droit à une commission trimestrielle de 900 euros HT, due dès que la commande est prise et acceptée. Il ajoute qu'au premier trimestre 2015, il a réalisé une marge brute de 51 627,02 euros, ouvrant droit à un solde de commission de 3 108 euros. Il ajoute que lui reste due une commission sur les contrats de maintenance. La SARL MJ SYNERGIE admet que le plan de rémunération applicable depuis janvier 2010 prévoit le déclenchement d'une commission à partir d'un seuil de marge brute annuelle de 65 000 euros, mais conteste que M. [I] ait atteint ce seuil. Elle ne fait pas d'observations quant à la commission due sur les contrats de maintenance. L'AGS CGEA objecte que M. [I] ne produit pas d'analyse sur la méthode de calcul de sa marge tandis qu'il ressort des éléments produits par l'expert-comptable de la société RESOPHONE que le droit à commission est inexistant. *** M. [I] verse aux débats un document intitulé « suivi des commandes, de la marge et des acomptes » pour la période de janvier à mars 2015, sur lequel sont mentionnés le nom du client, le montant de la commande, la marge en pourcentage et la marge réelle. Il produit les bons de commande correspondants. Il établit ainsi les commandes passées par son intermédiaire. Le montant total des commandes s'élève à la somme de 125 361,88 euros et le total de la marge brute à la somme de 51 627,02 euros. Le document versé aux débats par la SELARL MJ SYNERGIE ne permet pas d'établir que les commissions ne seraient pas dues. Il y a lieu d'infirmer le jugement et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société RESOPHONE GRAND SUD EST, la créance de M. [I], à la somme de 3 108 euros au titre du rappel sur commission sur les transactions outre celle de 1 404,90 euros de commissions sur les contrats de maintenance, soit la somme totale de 4 512,90 euros. Sur les autres demandes : Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées. La SELARL MJ SYNERGIE, ès qualités, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens d'appel. Il est équitable de condamner la SELARL MJ SYNERGIE, ès qualités, à payer à M. [I], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 800 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition, contradictoirement Confirme le jugement, sauf à fixer les créances au passif de la liquidation de la société RESOPHONE GRAND SUD EST et sauf en ce qu'il a rejeté la demande de M. [I] de rappel sur ses commissions ; Statuant à nouveau, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société RESOPHONE GRAND SUD EST les créances de M. [I] ainsi qu'il suit : la somme de 4 476,76 euros à titre d'indemnité de licenciement la somme de 10 359,27 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 035,92 euros au titre des congés payés afférents ; la somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; la somme de de 4 512,90 euros à titre de rappel de commission ; la somme de 1 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en première instance; les dépens de première instance ; Y ajoutant, Dit que l'AGS CGEA de [Localité 7] devra sa garantie dans les conditions prévues par la loi ; Condamne la SELARL MJ SYNERGIE, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société RESOPHONE GRAND SUD EST aux dépens d'appel ; Condamne la SELARL MJ SYNERGIE, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société RESOPHONE GRAND SUD EST, à payer à M. [I] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE