Cour de cassation, 25 novembre 2020. 19-14.446

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11069 F Pourvoi n° V 19-14.446 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020 La société Eiffage route Ile-de-France Centre-Ouest, société en nom collectif, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Eiffage route Ouest, a formé le pourvoi n° V 19-14.446 contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à Mme W... P..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Eiffage route Ile-de-France Centre-Ouest, de la SCP Gaschignard, avocat de Mme P..., après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Eiffage route Ile-de-France Centre-Ouest aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Eiffage route Ile-de-France Centre-Ouest et la condamne à payer à Mme P... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Eiffage route Ile-de-France Centre-Ouest PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'AVOIR condamné la société Eiffage Route Ouest à payer à Mme W... P... diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité compensatrice de congés payés afférente, d'indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos et de dommages-intérêts pour non-respect du repos légal quotidien et hebdomadaire ; AUX MOTIFS QUE sur la validité de la convention de forfait jour : par avenant signé le 21 avril 2006 prenant effet le 1er avril 2006, Mme P... était soumise à un forfait jours prévoyant 217 jours par année civile et 12 jours de RTT ; que c'est à bon droit que la salariée rappelle que l'article L. 3121-29 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits, subordonne la conclusion individuelle de forfait conclue en jours sur l'année à un écrit et à la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou, à défaut de branche, qui prévoit cette possibilité ; qu'en l'espèce, la convention de forfait a été conclue en application de l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics (Titre III dispositions relatives à l'encadrement) ; que la société Eiffage ne disconvient pas qu'il a été jugé par la Cour de cassation que les dispositions contenues dans cet accord collectif « ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » ; qu'à cette occasion, il a été précisé que la convention de forfait jours qui en découle est nulle ; que la société plaide que les partenaires sociaux ont adopté, le 11 décembre 2012, un nouvel accord de branche dont l'article 2 prévoit qu'il s'est substitué à l'accord du 6 novembre 1998 ; que pour autant, cet accord est entré en vigueur le 1er février 2013 et n'a pas vocation à régir rétroactivement les rapports employeur/salarié ; que la société s'emploie ensuite à démontrer que ce nouvel accord de branche contient des dispositions qui satisfont aux exigences légales ou jurisprudentielles notamment en matière de contrôle de la charge de travail ; que pour autant, le juge n'est pas dispensé de vérifier que l'employeur met en oeuvre effectivement lesdites dispositions ; que l'accord du 11 décembre 2012 exige la mise en place d'un entretien au moins annuel avec le supérieur hiérarchique portant sur la charge de travail et d'un document individuel de suivi des périodes d'activité, des jours de repos, et jours de congés, en précisant la qualification du repos ; qu'à supposer que la société Eiffage puisse se prévaloir du compte rendu d'entretien du 25 février 2013, en ce qu'il comporte une rubrique dédiée à l'examen de la charge de travail du salarié soumis au forfait jours et de la réponse « adaptée », elle ne justifie pas d'un document individuel de suivi permettant de suivre les périodes d'activité, les jours de repos et de congés ; que ne répond pas à cette exigence l'envoi par la salariée d'un simple courriel daté du 5 juillet 2013 indiquant à M. J..., dont la qualité n'est pas précisée, qu'elle a transmis sa feuille de congés, sa demande RTT et sa feuille de présence pour juillet 2013 ; que c'est vainement que la société Eiffage invoque l'absence de réclamation de la salariée au cours de la relation contractuelle ou l'absence de vice de consentement lors de la signature de la convention de forfait dès lors qu'elle ne justifie pas de la mise en oeuvre de l'intégralité du dispositif de contrôle de la charge de travail prévu par l'accord du 11 décembre 2012 ; que par conséquent, la convention de forfait jours conclue sur la base d'un tel accord se trouve privée d'effet à l'égard de Mme P... ; sur les heures supplémentaires : que la convention de forfait en jours étant privée d'effet, Mme P... recouvre le droit de réclamer des heures supplémentaires conformément aux règles de preuve posées par l'article L. 3171-4 du code du travail ; Sur la prescription applicable : que l'article L. 3245-1 du code du travail résultant de la loi du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 17 juin suivant, a réduit de cinq à trois ans la prescription en matière d'action en paiement de salaire à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action, précisant que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail a été rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture ; que la société Eiffage date la rupture du contrat de travail au 7 août 2013 pour arguer de la prescription des rappels d'heures supplémentaires antérieurs au 7 août 2010 mais ce faisant, la société fait fi des dispositions transitoires de la loi de 2013 qui permettent, lorsqu'une instance a été introduite après la promulgation de la loi, que les prescriptions en cours, en l'espèce l'ancienne prescription quinquennale en matière de salaire, continuent de courir sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée totale prévue par la loi antérieure ; que cependant, Mme P... ne peut pas faire remonter le départ de la prescription à la publication de l'arrêt du 29 juin 2011 par lequel elle prétend avoir eu connaissance de son droit à solliciter un rappel de salaire du fait de la nullité du forfait jours ; que comme le premier juge, la cour considère que c'est dès l'accomplissement des heures supplémentaires, que Mme P... a eu connaissance des éléments ouvrant droit à paiement desdites heures supplémentaires, spécialement celles de ses horaires de début et de fin de travail qui ne dépendent pas de l'interprétation par ailleurs fluctuante de la Haute juridiction ; que la cour confirme le jugement en ce qu'il a retenu que lorsqu'elle a saisi le conseil de prud'hommes le 7 novembre 2013, Mme P... pouvait bénéficier de la prescription antérieure de cinq ans et a donc déclaré prescrites les créances salariales antérieures au 7 novembre 2008 ; Sur l'existence et le nombre d'heures supplémentaires : qu'à l'appui de sa demande, Mme P... produit des extraits de son agenda, de nombreux mails, les attestations de proches, des justificatifs de frais de déplacement, des convocations au comité de direction dont elle était membre, un décompte récapitulatif indiquant précisément, année civile par année civile, semaine par semaine, jour par jour, les heures de début, de fin d'activité, les temps de pause et les taux majorés appliqués ; que comme le premier juge, la cour considère que ces pièces, prises ensemble, permettent d'étayer la demande de la salariée en ce que l'employeur est en mesure d'y répondre et en fournissant ses propres éléments ; qu'en effet, si les horaires matinaux ou tardifs des envois de courriel ou les jours d'envois ne suffisent pas en soi à prouver l'existence d'heures supplémentaires, leur analyse dans le détail duquel la cour ne rentre pas, démontre que tous ne se bornent pas, comme le soutient l'employeur, à accuser réception de messages ou de les transférer mais, pour une part non négligeable, sont des réponses documentées à des demandes de l'employeur, y compris le samedi ; que la cour fait siens les exemples donnés par le premier juge ; que dans le cas d'une salariée travaillant à domicile, les témoignages de proches sont pertinents pour mesurer son activité notamment le week-end ; que le décompte intègre les déplacements de la salariée qui ressortent de ses agendas, qui sont lisibles, à quelques exceptions près, et des justificatifs de frais de déplacement ; que la cour constate que, pour l'essentiel, la société Eiffage se borne à critiquer les éléments fournis par Mme P... mais n'est pas en mesure de verser des pièces permettant de déterminer la durée de travail accomplie par sa salariée ce que laissait présager le débat sur la convention de forfait privée d'effet faute de document individuel de suivi ; qu'il est à noter que la seule mention d'une charge de travail adaptée ne permet pas de reconstituer les horaires de Mme P... ; qu'il a déjà été indiqué dans la discussion sur l'étaiement des heures supplémentaires que l'employeur affirme vainement que les nombreux mails sont des courriers de transmission ou de confirmation ce qui est démenti par le contenu de nombre d'entre eux tels que l'envoi du rapport annuel 2009 le dimanche 31 janvier 2010 à 22h06 ; que de même, il ne peut utilement se prévaloir des réponses de six directeurs de site interrogés sur la fréquence des visites de Mme P... d'abord parce que certains d'entre eux comme M. N... admettent qu'ils n'ont pas conservé souvenir de toutes les interventions de la salariée et ensuite parce que l'employeur a limité ses recherches à la période 2012-2013 moins large que la période qu'il estimait non prescrite à compter du 7 août 2010 ; que de plus, Mme P... produit des pièces établissant l'ampleur de ses interventions sur ces sites ; que pour des raisons, qui seront explicitées dans le débat sur le harcèlement moral, la société ne peut davantage arguer du refus de la salariée de son offre d'un stagiaire pour une période de trois mois, qui au contraire plaide pour une surcharge de travail ; qu'enfin, ce n'est que tardivement par un mail du 17 juillet 2013 que la société a intimé à Mme P... de ne plus intervenir pendant ses arrêts de travail ce qui met en évidence l'absence de réaction antérieure à ce mode de travail ; qu'au total, la cour considère que l'employeur qui a laissé Mme P... travailler en toute autonomie depuis son domicile sans contrôler la durée de son travail, ne fournit pas de pièce permettant de contredire son décompte d'heures supplémentaires auquel il sera fait droit à hauteur de la somme de 115.710,90 euros, sans faire la déduction opérée par le premier juge ; qu'il a été tenu compte de la période non prescrite du 7 novembre 2008 au 5 août 2013 ci-dessus retenue et de l'assiette constituée par son salaire mensuel brut de base et les primes liées à l'activité de la salarié, l'employeur qui entend exclure ces dernières ne démontrant pas que l'indemnité de congés payés, les primes exceptionnelles ou la gratification de treizième mois servies à Mme P... ne sont pas rattachables à son activité personnelle ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; 1) ALORS QUE le temps de déplacement professionnel pour se rendre du domicile au lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif et n'ouvre droit qu'à une contrepartie financière ou en repos s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; qu'en l'espèce, pour retenir le décompte d'heures supplémentaires présenté par Mme P... et y faire droit, la cour d'appel a relevé que ce décompte intégrait les déplacements de la salariée, qui travaillait depuis son domicile et qui effectuait de fréquents déplacements dans la région Ouest compte tenu de ses fonctions ; qu'en n'excluant pas, ce faisant, du décompte du temps de travail de la salariée les temps de trajet que cette dernière avait réalisés dans le cadre de ses déplacements professionnels, lesquels ne constituaient pas du temps de travail effectif, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi du 8 août 2016 ; 2) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que l'employeur ne pouvait arguer, pour s'opposer au décompte d'heures supplémentaires présenté par la salariée, du refus de cette dernière de l'offre d'un stagiaire pour une période de trois mois que lui avait faite l'employeur, ce refus plaidant au contraire pour une surcharge de travail de la salariée ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du courriel du 12 juillet 2012 rédigé par la salariée pour refuser l'offre d'un stagiaire, que ce refus n'était nullement justifié par le temps de travail de la salariée, la cour d'appel a dénaturé ce courriel du 12 juillet 2012, en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 3) ALORS, en toute hypothèse, QUE seuls les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, en intégrant dans la base de calcul des heures supplémentaires l'indemnité de congés payés versée à la salariée par la caisse des congés payés des travaux publics, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 ; 4) ALORS, en toute hypothèse, QUE seuls les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, en intégrant dans la base de calcul des heures supplémentaires la prime de treizième mois, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné la société Eiffage Route Ouest à verser à Mme W... P... la somme de 10.000 euros de dommages-intérêts en réparation du harcèlement moral ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 1154-1 du code du travail dans sa version applicable au litige impose au salarié d'établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement au vu desquels, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que les mesures prises par lui sont justifiées par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; qu'en application de l'article L. 1152-3 toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions ou tout acte contraire est nul ; que Mme P... s'estime victime de harcèlement moral à compter de la nomination de M. G... comme directeur régional en mars 2012, accentué avec le recrutement en juillet 2012 de M. K... comme directeur commercial ; que seront écartés comme non établis les propos salaces et le comportement déplacé de M. G... à son encontre qui reposent sur des témoignages de ses proches qui ne font que rapporter ses confidences ainsi que la mise à l'écart d'événements de communication relevant de ses fonctions qui reposent sur le témoignage de Mme A... ou de son époux tel que la semaine du Golfe du Morbihan en octobre 2012 ; qu'au nombre des faits qui sont invoqués la cour tient pour établis : - la non-transmission d'information utiles à sa mission : l'annulation de réunion sans l'en informer à la différence des autres chefs de service, illustrée par l'exemple d'une réunion du 6 juin 2013 qui l'a contrainte à faire le trajet pour rien, fait dont atteste la secrétaire de M. G... et M. G... qui en admet la matérialité même s'il en tempère la portée ; - la non-transmission d'informations destinées aux chefs de service : illustrée par la note de service de carburant du 25 juin 2013 qui lui est transmise, comme à un collaborateur via M. K..., le directeur commercial et la réponse de M G... à sa demande d'explication « parce que U... est votre patron » ; - la rétrogradation par la modification de ses fonctions : une note de service lui impose de reporter pour ses missions commerciales à M. K..., directeur commercial, alors qu'elle est, elle-même cadre et chef de service à son égal comme le démontre l'ancien organigramme ; - la tardiveté à répondre à sa demande de véhicule de fonction en lui imposant une catégorie inférieure 5 alors que c'est la catégorie 4 qui était attribuée aux cadres de son niveau ; - la remise en cause de son organisation de travail par M. G... (que la salariée qualifie indûment de télétravail) en exigeant qu'elle vienne travailler trois jours par semaine au siège [...] alors qu'elle travaillait depuis son domicile depuis octobre 2007 ; - la dégradation de son état de santé par des certificats d'un médecin généraliste, le docteur Q..., d'un médecin psychiatre mais aussi d'un médecin du travail, le docteur B..., les prescriptions médicales d'anti-dépresseur ; que les éléments apportés par la salariée, pris ensemble, laissant présumer un harcèlement moral, il incombe à la société Eiffage de justifier de ses décisions par des éléments objectifs ; que s'agissant de l'annulation de la réunion, la cour considère que l'attestation de M. G... plaide en faveur d'un simple oubli dans la mesure où le directeur expose qu'il peut lui arriver de ne pas prévenir ses collaborateurs et qu'il leur présente des excuses lorsqu'ils lui en font la remarque ; que s'agissant de la non-transmission de la note de service de carburant, la cour considère que la réponse de l'employeur qui répond expressément à Mme P... que c'est parce que « U... est votre patron » signe la rétrogradation de Mme P... de son rang de chef de service, traitée comme une simple collaboratrice ; que s'agissant de la rétrogradation constitutive d'une modification de travail, la société Eiffage n'établit pas qu'elle a été faite avec l'aval de Mme P..., lors de son entretien d'évaluation du 25 février 2013 mais la cour considère que le comportement de la salariée démontre au contraire sa non adhésion à la nouvelle organisation proposée par sa hiérarchie ; que puisqu'elle a pris soin de raturer le terme d'« assistante » mentionné pour y substituer celui de « adjointe » et que le fait de noter l'observation « entretien clair » peut s'interpréter également comme le fait que le directeur s'était montré clair sur les modifications prévues ; qu'en outre le parallèle fait avec l'entretien annuel du 24 février 2010 conduit par M. R... n'est pas opérant ; que tous les échanges vont dans le même sens puisque la salariée a proposé une note le 1er juillet proposant de dire qu'elle accompagnerait U... E... K... dans sa fonction, en tant qu'adjointe commerciale tout en conservant son poste de responsable communication ; qu'elle a adressé un mail du 19 mars 2013, à tous les chefs de service précisant que son responsable hiérarchique restait M... G... ; que la cour considère que le pouvoir de direction de l'employeur ne justifie pas d'imposer à la salariée une rétrogradation de ses missions en la faisant passer sous la subordination d'un pair, dans des conditions humiliantes ; que s'agissant de la modification de son organisation de travail, la cour prend en considération la longue tolérance de l'employeur sur le travail à domicile de son employée, quoique non constitutive d'un télétravail réglementaire, pour considérer que l'employeur ne peut pas se retrancher derrière son pouvoir de direction et la clause rattachant la salariée au siège [...] pour lui imposer brutalement une présence au siège social sans véritablement l'objectiver d'autant plus qu'une délocalisation du siège à Rennes était envisagée en septembre 2013 ; que s'agissant du véhicule de fonction, la société ne peut s'abriter derrière l'attestation de Mme X..., la DRH qui affirme qu'il s'agit d'une erreur de la direction régionale ni derrière le fait que postérieurement au licenciement en 2014 une salariée, Mme S..., responsable juridique, se serait vue attribuer un véhicule de catégorie ; que s'agissant de la dégradation de l'état de santé de Mme P..., c'est de manière inopérante que l'employeur critique la domiciliation du Docteur Q... en Ile-de-France ; que surtout l'avis d'aptitude délivrée le 21 mai 2012 par le médecin du travail a été délivré à une date proche de la nomination de M. G... et doit être relativisé par ses explications données le 28 juillet 2015 exposant qu'il a dû masquer certaines informations du dossier médical de la salariée et que son état dépressif était plus marqué à la fin de la relation contractuelle ; que l'employeur qui reproche à Mme P... de ne pas avoir sollicité la nomination du médiateur, porté plainte au pénal, alerté l'inspection du travail ou pris contact avec les référents RPS ou d'avoir demandé une reconnaissance du caractère professionnel de son état de santé se voit objecter justement le courrier que Mme P... a adressé à sa hiérarchie le 18 juillet 2013 avec copie à l'inspection du travail mais qui n'a pas connu de suite utile en raison du licenciement intervenu le 5 août 2013 ; qu'au total, la cour considère que la société Eiffage n'a pas apporté d'éléments objectifs à chaque fait de harcèlement moral établi par la salariée, qui a par ailleurs démontré le lien de la dégradation de ses conditions de travail avec celle de son état de santé ; que dans le cas d'espèce, c'est le supérieur hiérarchique direct de Mme P... qui est à l'origine des faits de harcèlement moral de sorte qu'il n'est pas surprenant que la société n'ait pas pris toutes les dispositions nécessaires pour prévenir les faits de harcèlement moral puis pour les faire cesser immédiatement, ce qui constitue également un manquement à son obligation de sécurité ; que la cour confirme le jugement en ce qu'il a reconnu le harcèlement moral subi par Mme P... et en a fixé la réparation à 10.000 euros eu égard à la dégradation importante de ses conditions de travail, sur une période relativement brève ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 du même code dans sa rédaction applicable au litige ajoute que lorsque survient un litige relatif notamment à l'application de l'article L. 1152-1, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en outre, l'employeur est tenu à l'égard de ses salariés d'une obligation de sécurité, comme en dispose les articles L. 4121-1 et suivants du code du travail ; qu'il résulte de ces dispositions que pour se conformer à l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur doit justifier avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 ainsi que, lorsqu'il a été informé de faits susceptibles d'en constituer l'existence, toutes les mesures immédiates propres à le faire cesser ; Sur l'existence d'une présomption de harcèlement moral : que les griefs énoncés par Mme W... P... se rapportent d'une part au comportement déplacé du nouveau directeur régional, M. G..., arrivé en mars 2012 et d'autre part à la rétrogradation dont elle aurait fait progressivement l'objet ; que par ailleurs, la demanderesse souligne que ces faits ont eu une répercussion sur son état de santé ; qu'en premier lieu, il est fait état de propos salaces et particulièrement déplacés tenus à son égard ; qu'ils reposent essentiellement sur le témoignage de Mme A..., assistante de M. G..., qui a elle-même engagé une procédure pour harcèlement moral et ne peut, pour cette raison, être considéré comme suffisamment objectif pour établir des faits de même nature ; qu'au surplus, ces accusations résultent de témoignages d'une autre collègue de travail ou d'amis et membres de sa famille, qui ne sont toutefois en mesure que de rapporter le récit restitué par Mme P... elle-même ; que la matérialité de ces faits est donc insuffisamment établie ; qu'il est également fait état de l'annulation d'une réunion de service prévue le 06 juin 2013, bien que continuée la veille par la secrétaire de M. G..., sans que ce dernier n'en ait avisé Mme W... P... ; que ce fait résulte en revanche du mail d'excuse adressé quelques jours plus tard par Mme A..., dont il ressort que l'annulation de la réunion a été faite in extremis sans qu'aucune préoccupation particulière n'ait été exprimée pour Mme P..., malgré son éloignement géographique ; qu'il doit également être fait état des conditions particulièrement légères et déstabilisantes dans lesquelles M. G... a remis en cause le 23 juillet 2012 le travail à domicile dont disposait Mme P... depuis environ 6 ans, sans qu'aucune correction officielle n'ait été apportée ultérieurement, malgré l'abandon tacite de cette directive ; que dans une attestation versée aux débats, le directeur régional écrit à ce sujet : « je n'ai jamais exercé de pressions de quelque sorte à l'encontre de W... P.... J'ai juste demandé à Mme P... de se rendre un à deux jours par semaine à la direction [...] comme l'ensemble des chefs de service, ce qui n'était pas le cas de cette dernière » ; que sa lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 23 juillet 2012 exigeait pourtant bien une présence effective au siège administratif, lieu contractuel d'exécution du travail, à partir du ler septembre 2012 ; qu'en deuxième lieu, s'agissant de l'existence prétendue d'une rétrogradation, tandis que Mme W... P... soutient que le nouveau directeur régional n'a eu de cesse de vouloir porter atteinte à son niveau de responsabilité en tant que responsable communication, la défenderesse rétorque qu'elle n'a fait qu'introduire un niveau hiérarchique supplémentaire sans porter atteinte à ses responsabilités ; que le compte-rendu de l'entretien professionnel du 25 février 2013 mentionne sur le plan des objectifs pour l'année à venir qu'à compter de juillet 2013, Mme P... aurait à « prendre en plus de ses fonctions celles d'adjointe commerciale de U... E... K... sous son autorité » ; que dans la partie réservée au souhait d'orientations de carrière, il a été précisé que dans un délai de moins de deux ans, l'intéressée aspirait aux fonctions de « responsable Com Région Ouest ; Adjointe commerciale de D.-A. K... » ; qu'il ne peut être considéré que Mme W... P..., qui a signé ce compte-rendu après la mention de sa main « entretien clair », ait entendu accepter dans ces circonstances de passer sous l'autorité du nouveau directeur commercial, arrivé dans ses fonctions en juillet 2012 ; qu'en effet, les objectifs ont été rédigés de sorte que les fonctions de responsable communication n'étaient pas affectées par l'existence d'une mission complémentaire dans le domaine commercial ; que ces dernières ont manifestement donné lieu à discussion, puisque la formule « assistante commerciale » a été rayée à deux reprises pour lui préférer celle « d'adjointe commerciale », ce qui constitue bien des niveaux de responsabilité totalement distincts à l'égard des autres collaborateurs et des tiers ; que la discussion a dû sembler suffisamment incertaine pour que Mme W... P... propose le 13 mars 2013 à M. G... de rédiger elle-même l'annonce de sa nouvelle mission dans une note au personnel rédigée de la manière suivante : « à compter du 01/07 W... P... accompagnera U... E... K... dans sa fonction, en tant qu'adjointe commerciale tout en conservant son poste de responsable communication régionale (...) » ; que M. G... a déclaré que cette rédaction était parfaite et qu'il n'aurait pas fait mieux ; que cependant, dans la note définitive du 19 mars 2013, M. G... ajoutait : « elle rendra compte U... E... K... pour la partie commerciale et moi-même pour la communication régionale » ; que même si ce complément semblait alors fidèle aux termes du compte-rendu d'entretien du 25 février 2013, Mme W... P... a réagi vivement en répondant aux destinataires de la note : « en complément de la note d'organisation jointe, je précise que mon responsable hiérarchique est et reste M... G... » ; que ce dernier répliquait dans les mêmes conditions : « Merci d'appliquer scrupuleusement cette note. Tout commentaire de ce type n'a pas lieu d'être » ; qu'en effet, ainsi qu'elle le souligne dans ses écritures, Mme W... P... n'acceptait pas de passer sous l'autorité, même partiellement, d'un collaborateur qui disposait du même niveau hiérarchique que le sien ; que certes, il doit être souligné qu'à cette date, l'intéressée conservait bien officiellement toutes ses prérogatives de responsable communication sous la seule autorité du directeur régional ; que toutefois, plusieurs éléments permettaient à l'intéressée de penser qu'elle ne disposait plus de la totale maîtrise des tâches lui incombant comme responsable communication ; qu'ainsi, une opération de communication (la semaine du Golf du Morbihan courant mai 2013) était organisée en octobre 2012, sans que Mme W... P..., dont c'était pourtant le domaine d'attribution privilégié, n'en soit informée (elle ne le sera que le 25 mars 2013), contrairement à M. K... ; qu'il est également allégué une absence d'information donnée sur une autre manifestation liée à l'inauguration du tramway du Havre, ce qui résulte de l'attestation de l'époux de la demanderesse ; que toutefois, compte tenu de la proximité importante avec cette dernière, mais également du fait que ce témoignage ne résulte que de propos rapportés par la demanderesse, cette attestation ne peut être prise en compte ; qu'il est par ailleurs établi que la demanderesse n'avait pas été tenue au courant du suivi d'un projet de son secteur (lié à l'élaboration d'un logo pour le GIE [...]) ou d'un besoin exprimé par un collaborateur en matière de communication (demande de M. L... se rapportant à un film sur la productivité) ; que les échanges se rapportant au CODIR de la fin du mois de juin 2013 démontrent que son organisation n'a pas été confiée initialement à Mme P... comme c'était l'habitude, mais à un autre chef de service, M. D... C... ; que cependant, quelques jours avant la réunion, M. G... a indiqué à la demanderesse « D... a d'autres chats à fouetter que de s'occuper de cette organisation ; cette tâche vous revient de plein droit » ; que cette dernière remarque a donné lieu à une réaction impulsive de la responsable communication, estimant que du fait de l'incertitude régnant sur le contours de ses attributions, « tout cela [devenait] vraiment gonflant » ; que trois jours plus tard, lors d'un nouvel échange de mails du 28 juin 2013, Mme W... P... s'étonnait de ne plus recevoir de notes de service directement de M. G... comme c'était le cas pour l'ensemble des chefs de service, mais seulement de la part de M. K... ; qu'en réponse, M. G... lui a répondu « parce que U... est votre patron », remarque nécessairement déstabilisante au regard de ce qui avait été jusque-là officiellement évoqué ; que les craintes de Mme P... ont d'ailleurs donné lieu à une confirmation officielle du 03 juillet 2013 où tout le personnel était informé dès 08h30 que dorénavant celle-ci avait intégré la direction commerciale et du développement régionale pilotée par U... E... K..., à qui elle reporterait hiérarchiquement ; qu'il était ajouté que l'intéressée avait en charge, en complément de ses missions liées à l'animation de la communication, l'organisation de diverses opérations commerciales et assisterait U... E... dans les opérations courantes du service ; que la société Eiffage ne conteste pas dans ses écritures qu'un rendez-vous était pourtant prévu en cours de journée du 03 juillet 2013 entre Mme P... et M. G... pour faire le point à la suite des échanges tendus intervenus le 28 juin 2013 ; qu'ainsi, en dehors de toute concertation, Mme P... a perdu l'autonomie dont elle disposait en qualité de responsable communication pour désormais effectuer « ses missions liées à l'animation de la communication » sous l'autorité d'un autre chef de service ; qu'en revanche, il n'est pas établi que la commande d'un véhicule de fonction d'une gamme inférieure à celle désirée par Mme W... P... ait contribué à lui signifier un moindre niveau de responsabilité dans la mesure où il est établi qu'elle avait déjà disposé dans le passé, en tant que responsable communication, d'un véhicule de gamme inférieure ; qu'en troisième lieu, il ressort des attestations de l'entourage personnel de Mme P... mais également des avis d'arrêts de travail, du compte-rendu de visite du médecin du travail en date du 08 juillet 2013, des prescriptions médicales délivrées à compter du 05 juillet 2013, mais également du courrier d'un médecin - psychiatre en date du 12 octobre 2013 que la salariée s'est trouvée à compter de l'année 2012 plus taciturne et moins enjouée à évoquer son activité professionnelle qui la comblait jusqu'alors pleinement et que son état de santé s'est fortement dégradé à compter du mois de juin 2013, évoquant des troubles de l'humeur, un stress professionnel et un syndrome anxio-dépressif réactionnel avec retentissement organique ; qu'en conséquence, il doit être constaté la matérialité d'éléments laissant présumer l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral ayant dégradé les conditions de travail et l'état de santé de Mme P... ; Sur les justifications des agissements dénoncés : qu'outre la contestation de la matérialité de certains des faits précédemment retenus, la société Eiffage Route Ouest soutient en premier lieu que l'absence d'information donnée par M. G... sur certaines informations de moindre importance, comme l'annulation de la réunion du 06 juin 2013 ne peut qu'être involontaire et nullement dans l'intention de nuire à Mme P... ; que toutefois, il a été précédemment constaté qu'outre la réunion du 06 juin 2013, la demanderesse avait été exclue de manière récurrente d'informations se rapportant à ses fonctions, sans que des justifications particulières ne soient données sur l'existence d'une répartition spécifique et objective des dossiers liées au secteur communication ; que par ailleurs, s'agissant de l'évolution de l'organisation du service communication, la société Eiffage Route Ouest soutient qu'elle a été pleinement acceptée par Mme W... P... lors de l'entretien d'évaluation du 25 février 2013 et qu'elle relève en tout état de cause de son pouvoir de direction et d'organisation dès lors qu'elles n'entraînent pas une modification de la qualification de la salariée ; qu'il doit être souligné que la salariée disposait jusqu'alors d'une qualification de chef de service, membre du comité de direction, disposant à ce titre d'une autonomie complète sur son domaine de compétence, sous réserve d'en référer au directeur régional ; que si l'introduction d'un échelon hiérarchique supplémentaire constitue une simple modification des conditions de travail qui peut être imposée au salarié, il en est différemment si elle est accompagnée d'une perte d'autonomie et de responsabilité sur les activités précédemment prises en charge ; qu'il a été précédemment constaté que sur plusieurs secteurs de ses interventions liées à l'organisation des CODIR, à la gestion de manifestations de communication ou de gestion de supports de communication, le nouveau directeur commercial était impliqué sans qu'aucune information ne soit retransmise à Mme P... ; qu'il s'en suit que cette dernière a bien perdu une partie de ses prérogatives et ne disposait plus des mêmes responsabilités que les chefs de service siégeant au CODIR ; qu'au demeurant, même s'il peut être souligné que Mme P... a tenté de résister à cette évolution en s'exprimant dans des conditions parfois éloignées d'un strict respect du lien hiérarchique, il apparaît que l'effritement de ses responsabilités s'est effectué de manière insidieuse, sans qu'il ne lui ait été clairement annoncé qu'elle perdrait la responsabilité de son service et relèverait, pour l'intégralité de ses fonctions, du directeur commercial ; que cette annonce a été finalement faite à tout le personnel, sans que l'intéressée n'en ait été personnellement et préalablement avertie dans des conditions claires et explicites de nature à préserver le respect de sa dignité ; que la direction régionale a pu considérer que de telles pratiques déloyales dans l'exécution du contrat était implicitement admises dans l'entreprise, à en juger par une note de M. W... H..., directeur général du pôle route régions du 20 mars 2012, intervenue le lendemain de la nomination de M. G... ; que selon cette note, visant principalement à la réduction des effectifs, priorité absolue pour les 2/3 ans à venir, les directions régionales étaient invitées, en plus des départs « naturels et normaux » et du gel des embauches à assurer « le départ accéléré des éléments devenus indésirables » ; que quand bien même la société Eiffage Route Ouest n'aurait pas en définitive supprimé son poste, il doit être constaté que l'évolution de l'emploi de Mme W... P... à compter du mois de juillet 2012 a bien été exclusif de toute forme d'implication dans le devenir de l'entreprise ; que de l'ensemble de ces considérations, il doit être considéré que les agissements constatés ne sont pas objectivement justifiés ; qu'il s'en déduit que la société Eiffage Route Ouest, qui n'a pas pris toutes les dispositions nécessaires pour prévenir les faits de harcèlement moral puis les faire cesser immédiatement comme l'exigent les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail , doit réparer le préjudice subi par Mme W... P... ; qu'eu égard à la nature des agissements constatés et à l'étendue du préjudice constaté, il doit être mis à la charge de la société défenderesse une somme de 10.000,00 euros de dommages et intérêts ; 1) ALORS QUE la création d'un niveau intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique n'entraîne pas en soi une rétrogradation ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa condamnation pour harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que Mme P... avait subi une rétrogradation constitutive d'une modification de travail en ayant été placée sous la subordination du directeur commercial pour ses nouvelles fonctions d'adjointe du directeur commercial, sans que la société Eiffage établisse que cette modification avait été faite avec l'aval de la salariée ; qu'en subordonnant ainsi la création d'un niveau intermédiaire entre la salarié et son supérieur hiérarchique à l'accord de la salariée, et en inférant à tort d'une telle création, censément sans l'accord de la salariée, l'existence d'une rétrogradation, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1152-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE la création d'un niveau intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique n'entraîne pas en soi une rétrogradation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme P... avait accepté de devenir l'adjointe du directeur commercial, en plus de ses fonctions de responsable communication région, accord qui ressortait notamment d'une note de la salariée du 1er juillet ; qu'en jugeant que la salariée avait cependant le droit de refuser d'être placée sous la subordination du directeur commercial pour la partie commerciale de ses fonctions, quand ce lien était inhérent aux nouvelles fonctions d'adjointe du directeur commercial, que la salariée avait acceptées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 et L. 1152-1 du code du travail ; 3) ALORS QUE la création d'un niveau intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique ne constitue une rétrogradation que si elle s'accompagne d'une diminution des responsabilités du salarié ; qu'en l'espèce, en retenant que la salariée avait subi une rétrogradation constitutive d'une modification de travail du fait qu'elle avait été placée sous la subordination de M. K..., sans préciser en quoi la salariée aurait subi une diminution de ses responsabilités ou une modification de ses qualifications, du fait de l'adjonction de ses nouvelles fonctions d'adjointe au directeur commercial à ses anciennes fonctions de responsable communication région qu'elle avait pleinement continuées d'exercer sous la subordination du directeur régional, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1152-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que le licenciement notifié le 5 août 2013 est nul et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Eiffage Route Ouest à verser à Mme P... diverses sommes à ce titre ; AUX MOTIFS PROPRES QU'à titre principal, Mme P... fonde la nullité de son licenciement pour faute grave en ce qu'il est consécutif aux faits de harcèlement moral dont elle a été victime ; que la lettre notifiée le 5 août 2013 reproche à Mme P... : un « comportement d'insubordination caractérisée et d'opposition véhémente » en s'étant opposée à l'organisation mise en place le 1er juillet 2013, le fait d'avoir daté volontairement au 18 juillet 2013 sa lettre de dénonciation de faits de harcèlement moral alors que son envoi était intervenu après réception de sa convocation à entretien préalable ; que la cour a retenu qu'étaient constitutifs de harcèlement moral la rétrogradation de Mme P... placée par M. G..., sans son consentement, et de manière humiliante, sous l'autorité hiérarchique de M. K..., qui occupait le même rang de chef de service ; que c'est à bon droit que le juge départiteur a retenu que la lettre de licenciement énonce des faits d'insubordination qui ne sont pas étrangers aux faits de harcèlement moral subi par Mme P... ; que cette analyse suffit en soi à rendre le licenciement nul ; que dès lors qu'un des deux moyens de nullité présenté à titre principal a été retenu, il n'y a pas lieu d'examiner les autres moyens de nullité développés par la salariée sur : - la violation des droits fondamentaux pour non indication des griefs dans la convocation à l'entretien préalable à licenciement : il est admis qu'elle satisfait à l'exigence de loyauté et de respect des droits du salarié qui a la faculté de se faire assister et que l'employeur n'est pas tenu de reporter la date de l'entretien préalable avec un salarié en arrêt de travail ; - l'engagement de la procédure de licenciement pour dénonciation de fait de harcèlement moral dans son courrier du 18 juillet 2013 qui peut également justifier une telle nullité, l'article L. 1152-2 du code du travail interdisant de licencier un salarié pour avoir relaté des faits de harcèlement ; qu'il n'y a pas lieu davantage d'examiner le bien-fondé du licenciement pour faute grave et les véritables motifs du licenciement avancés par Mme P... à savoir la volonté de la société de réduire les effectifs à moindre coût financier ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en application de l'article L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, le licenciement d'un salarié est nul, dès lors qu'il est partiellement motivé par le fait, pour le salarié, d'avoir dénoncé des faits de harcèlement moral, sauf mauvaise foi de sa part, ainsi que pour les avoir subis ou avoir refusé de les subir ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 05 août 2013 fait grief à Mme W... P... d'avoir à plusieurs reprises manifesté son opposition à l'approche de la mise en place de la nouvelle organisation, en déclarant même être disposée à mettre en place des procédures visant à mettre en difficulté M. G... ; qu'il lui est également reproché d'avoir établi en réaction à sa convocation à l'entretien préalable, une lettre datée du 18 juillet 2013, mise en copie de la direction générale de la société, ainsi que de l'inspection du travail, la médecine du travail et le secrétaire du CHSCT dans laquelle elle reprenait des insinuations condamnables sur la vie personnelle de M. G..., émettait des contestations sur ses compétences et son autorité et procédait à des condamnations particulièrement graves à son encontre, se rapportant à des agissements ayant porté atteinte à la dignité de la salariée, ses droits, de nature à compromettre son avenir professionnel mais également sa santé physique et mentale ; qu'il importe peu que la lettre de dénonciation d'agissements de harcèlement moral ait été expédiée avant ou en cours de procédure de licenciement, la loi imposant seulement de contrôler si celle-ci est prise en compte lors de la rupture des relations contractuelles ; qu'au surplus, il est constaté que ce courrier a été expédié avant la réception de la convocation à l'entretien préalable au licenciement ; qu'en outre, il résulte de ce qui précède que même si l'ensemble des faits dénoncés au titre du harcèlement moral, en particulier les prétendus propos salaces de M. G..., ne sont pas établis, l'existence d'un harcèlement moral est avérée ; qu'aussi, il appartenait à la société Eiffage Route Ouest de procéder à des investigations et non de fonder son licenciement, au moins partiellement, sur cette dénonciation ; qu'en outre, l'insubordination reprochée à Mme P... procède en réalité d'un refus de se plier à la rétrogradation de son emploi ; que dès lors, la lettre de licenciement énonce des faits qui ne sont pas étrangers au refus de se soumettre à des faits s'analysant en réalité en un harcèlement moral ; qu'il s'ensuit que le licenciement est nul ; 1) ALORS QUE ce n'est que si le salarié a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés que le licenciement est nul ; que même si les juges du fond ont retenu l'existence d'un harcèlement moral, la nullité du licenciement n'est donc encourue que s'il est établi de manière certaine le lien causal direct entre le licenciement et le harcèlement moral subi par le salarié ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever pour juger le licenciement de Mme P... nul, que la lettre de licenciement énonçait des faits d'insubordination qui n'étaient « pas étrangers » aux faits de harcèlement moral subis par la salariée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le fait que la salariée avait été licenciée pour avoir subi ou refusé de subir un harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; 2) ALORS, en toute hypothèse, QUE pour déclarer le licenciement de Mme P... nul, la cour d'appel a relevé que la lettre de licenciement énonçait des faits d'insubordination qui n'étaient « pas étrangers » aux faits de harcèlement moral subis par Mme P... ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du deuxième moyen, en ce qu'il a déclaré l'employeur coupable de harcèlement moral, entraînera la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt en ce qu'il a déclaré le licenciement nul, en application de l'article 624 du code de procédure civile.