Cour de cassation, 07 avril 2016. 14-20.087

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 avril 2016 Rejet non spécialement motivé M. LACABARATS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10328 F Pourvoi n° Y 14-20.087 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Le Nouvel observateur du monde, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 30 avril 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à Mme [U] [X], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 mars 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Geerssen, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Le Nouvel observateur du monde, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [X] ; Sur le rapport de Mme Geerssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Le Nouvel observateur du monde aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Le Nouvel observateur du monde. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, au titre de la rupture du contrat de travail, déclaré nul le licenciement de madame [X], ordonné sa réintégration, condamné le Nouvel Observateur à lui verser les salaires qu'elle n'avait pas pu percevoir depuis la rupture du contrat de contrat de travail jusqu'à son intégration effective, renvoyé les parties à faire leurs comptes quant aux montants de l'arriéré de salaires dus sur la base d'un salaire mensuel de 5092,91 euros et à déduire de ce total le montant de l'indemnité de licenciement déjà versée ainsi que le total des allocations versées par Pôle Emploi ; AUX MOTIFS QUE : « Mme [U] [X] soutient avoir pendant plusieurs années et notamment à partir de l'année 2007 été victime d'agissements constitutifs de harcèlement moral, notamment de la part de M. [B], agissements qui ont eu pour conséquence qu'elle n'a jamais pu obtenir le poste de journaliste à plein temps auprès du service « Notre Epoque », qu'elle souhaitait, et où selon ses dires elle était également souhaitée. Indiquant que les postes qui lui avaient été proposés à la suite de la suppression de Paris Obs, pouvaient s'analyser comme une rétrogradation, voire une sanction, Mme [U] [X] fait un lien direct entre ce harcèlement moral, ses plaintes à ce sujet, la saisine du conseil de prud'hommes et son licenciement pour motif économique. L'employeur conteste les accusations de harcèlement moral de la part de M. [B], soutenant que les pièces communiquées par la salariée ne suffisent pas à établir de tels faits invoqués pour la première fois le 25 mars 2009. Il dit qu'il a mené une enquête dont il n'est ressorti aucun fait de harcèlement moral avéré, la salariée ayant en outre produit des copies de correspondances privées échangées avec certains de ses collègues, pour soutenir ses allégations. L'article L 12221 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Par ailleurs l'article L. l 1521 du même code précise qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel". Le juge doit appréhender les faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence du harcèlement allégué. Dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. À l'appui des faits de harcèlement moral qu'elle invoque, la salariée soutient que les relations entre elle-même et le rédacteur en chef, M. [W] [B], se seraient progressivement dégradées de 2002 à 2007, les faits qu'elle dénonce comme participant au harcèlement qu'elle invoque s'étant d'ailleurs poursuivis après le départ de celui-ci. - En janvier 2007, après le départ de M. [B] pour le poste de directeur de la rédaction, Mme [U] [X] a commencé à contribuer également au service « Notre époque », dont le rédacteur en chef était M. [I] [J], auquel elle fournira dès lors régulièrement des propositions de sujets et des parutions. Mme [U] [X] soutient que les faits de harcèlement dont elle a été victime l'ont empêchée, de 2007 à 2009 d'accéder au poste qu'elle convoitait au sein du service « Notre Epoque » et ont finalement abouti à son licenciement pour motif économique, après qu'elle ait refusé les autres propositions formulées par l'employeur. Ce harcèlement est selon elle caractérisé par un ensemble de circonstances : - En mai 2007 une annonce de poste à pourvoir au sein du service « Notre Epoque » étant publiée, Mme [U] [X] présente sa candidature, poste qu'elle n'obtiendra pas, en dépit selon elle d'un avis favorable du rédacteur en chef de ce service. - Le 22 juin 2007 elle sollicite un rendez-vous auprès de M. [M] [E], se déclarant désireuse d'intégrer le service « Notre Epoque » du Nouvel Observateur et de travailler aux côtés de M [I] [J]. Cette demande reste sans suite de la part M. [E] alors que M. [B] lui aurait reproché de tenter de le court-circuiter. - Son transfert au sein de « Notre Epoque » évoqué courant juillet 2007 par la rédactrice en chef de Paris Obs (P 34) restera également sans suite. - En décembre 2007 (P 29) M. [J] adresse un mail à Mme [U] [X] en ces termes : «j'ai envoyé un mail à [B] et à [A] [S]/ (la DRH), rappelant notre désir de te compter parmi nous ». - le 31 janvier 2008 le même écrit à Mme [U] [X] : «je sais qu'il est difficile pour toi de vivre cette situation d'instabilité et d'attente. Crois bien que j'enrage chaque semaine devant notre manque de réactivité, nos faiblesses, nos peurs mais il n '.Y a pas 50 chemins : il faut être bon ». Pendant tout ce temps, Mme [U] [X] continue de travailler en parallèle à Paris Obs et pour « Notre Epoque ». Elle est également sollicitée par le service « dossier » pour co-écrire un article avec M. [Y] [H] (P40). - En mars 2008, [F] [D] remplace M. [J] à la tête de « Notre Epoque » et la rassure : « tu travailles pour « Notre Epoque » et tu pourras sans problème continuer de le faire », plusieurs papiers rédigés par Mme [U] [X] paraîtront effectivement, lui valant des éloges appuyés, tant de collègues que de lecteurs du journal. En mai 2008 M. [Z] [N] est nommé successeur de [M] [E]. Rapidement, le bruit court d'une suppression du supplément « Paris Obs», semant l'inquiétude parmi les journalistes. - En septembre 2008, M. [B] est démis de ses fonctions et accepte un poste de journaliste avec diminution de sa rétribution au sein du service « Notre Epoque » sollicité de longue date par Mme [U] [X], mais que le même lui aurait refusé en indiquant qu'il n'y avait pas de poste disponible. En septembre 2008 Mme [U] [X] obtient un rendez-vous avec M. [Z] [N] au cours duquel elle dit avoir évoqué son désir de rejoindre le service « Notre Epoque » et l'accord du rédacteur en chef de ce service, comme de son prédécesseur. M. [Z] [N] lui aurait alors demandé de patienter jusqu'à janvier pour un passage à « Notre Epoque ». Mme [U] [X] continue à travailler pour les deux services jusqu'à la cessation de parution de Paris Obs annoncée pour fin octobre 2008. - Il est alors demandé à chaque salarié de faire part de desiderata. Mme [U] [X] se positionne sur trois services dont « Notre Epoque ». Le 11 décembre une liste de poste est diffusée (P 63) Mme [U] [X] postulant alors au poste de rédactrice en chef adjointe de « Notre Epoque » (P 64) sollicitant un entretien avec la DRH. Elle ne recevra aucune réponse. Dans un communiqué du 18 décembre le comité d'entreprise, les syndicats et la société des rédacteurs font part de « leur vive inquiétude devant l'ambiguïté et l'impréparation de la politique des ressources humaines » s'étonnant de ce que « la direction n'ait pas su proposer aux collaborateurs de Paris Obs des postes de journalistes équivalents à la qualité de ceux qu'ils occupaient auparavant ». L'essentiel de l'équipe de Paris Obs est cependant reclassée, à l'exception de Mesdames [R] et [X], à qui il est indiqué (P 68) que des postes Internet leur seront proposés. Le 19 décembre 2008, ces deux journalistes sont convoquées par M. [T] directeur de la rédaction qui propose trois postes sur Internet à Mme [U] [X] (pages modes, modérateur de forum, Web enquêteur). Considérant que ces postes correspondent de fait à des rétrogradations, sans exercice réel du métier de journaliste et pour des salaires très inférieurs, Mme [U] [X] sollicite un entretien avec M. [Z] [N] (P69, 70). Le 19 décembre l'équipe du service Paris Obs prend un communiqué dans lequel elle juge «inadmissibles les propositions faites à deux personnes de l'équipe, la nature des postes proposés n'étant en aucun cas équivalente à celle des postes occupés jusqu'à présent» (P 71), communiqué resté sans réponse. Le janvier, M. [Z] [N] reçoit Mme [U] [X] invoquant un sureffectif au sein de « Notre Epoque », mais l'informe, aussi, que des salariés du site seraient volontaires pour occuper ces postes de Community manager et Web enquêteur ; elle demande 10 jours de réflexion le temps d'examiner les choses. Le 12 janvier Mme [U] [X] est convoquée par la DRH au sujet du poste sur Internet ; Mme [U] [X] sans répondre demande qu'il soit réfléchi à une ouverture de poste à « Notre Epoque ». Le 22 janvier Mme [R] et Mme [U] [X] se voient proposer de partager un poste, chacune obtenant une moitié de poste au service de « Notre Epoque » et une autre comme Community manager. Acculée, le 26 janvier 2009, Mme [U] [X], lors d'un nouvel entretien avec M. [T], accepte cette proposition de poste partagé insistant pour que si un poste venait à se libérer à « Notre Epoque » elle comptait sur lui pour y être nommé à plein temps. Selon la salariée M. [T] le lui promettait alors. Le 29 janvier 2009, soit seulement trois jours plus tard, Madame [R] informe M. [Z] [N] de son refus et négocie son licenciement. Mme [U] [X] adresse immédiatement un mail à M. [T] lui rappelant sa promesse (P74) ; M. [T] lui répond : « ...tout ça pour te dire que la sagesse n'incline pas à revenir sur ce que nous avons décidé. Cela dit on en parle quand tu veux !». Dans un autre message du 3 mars 2009 il écrira à Mme [U] [X] que « pour nous la priorité est clairement sur le site et non en Notre Epoque où les ressources en effectifs sont, en tout cas pour aujourd'hui, largement suffisantes», explication quelque peu étonnante alors qu'il ressort clairement de plusieurs pièces produites au dossier que d'autres salariés, du Desk, sollicitaient précisément un poste sur le site Internet, mais également qu'en dépit d'effectifs « largement suffisants », Mme [U] [X] était depuis deux ans régulièrement sollicitée pour écrire pour « Notre époque ». Ce poste à temps plein à « Notre Epoque », a donc été refusé à Mme [U] [X], début mars 2009, après qu'elle ait pu espérer obtenir une telle nomination pendant quasiment deux ans, refus fondé sur un motif erroné, puisque, un mois plus tard, le 7 avril, le recrutement d'une journaliste « extérieure », pour renforcer « Notre Epoque » était officiellement annoncé. D'autres faits caractérisent également selon la salariée ce harcèlement : - Mme [U] [X] à compter du mois de décembre 2008, restait travailler seule sur un plateau désaffecté de plus de 100 m2, encombré de cartons, (celui de Paris Obs), ce dont s'émouvaient ses collègues (P75). - Le 12 février 2009 la secrétaire du service de personnel remettait à Mme [U] [X] un avenant à son contrat de travail (pièce 79) antidaté du 27 janvier et prévoyant une prise de fonction le 2 février détaillant ses attributions en tant que Community manager, correspondant selon la salariée manifestement à un temps complet, et ne faisant aucune mention de sa collaboration au sein du service « Notre Epoque ». La salariée refusait de signer ce document, son médecin décidant de l'arrêter pour 15 jours le 16 février 2009, compte tenu de son état de « surmenage », arrêt de travail suivi d'autres, la salariée affirmant avoir « craqué » sur son lieu de travail le 2 mars 2009, sollicitant ensuite, le 20 avril, une déclaration d'accident du travail, (dont elle n'obtiendra pas la reconnaissance par la sécurité sociale) son arrêt maladie étant pro longé ensuite sans discontinuer jusqu'au 21 octobre 2009. Au cours de ces arrêts de travail, Mme [U] [X] devait recevoir de nombreux messages de collègues de manière évidente faisant le lien entre la situation qui lui était faite au plan personnel et ses problèmes de santé. L'ensemble de ces faits et circonstances, de 2007 à 2009 aboutissent tous au même résultat : l'impossibilité pour Mme [U] [X], que ce soit avant ou après la décision de suppression du service Paris Obs, de se faire nommer à temps complet sur un poste du service «Notre Epoque » au sein duquel, ce qui n'est pas discuté, elle collaborait déjà régulièrement, mais également donnait toute satisfaction quant à sa contribution. Ensuite, Mme [U] [X] s'est également heurtée à la même situation de blocage début 2009, au moment où sa collègue Mme [R] a finalement renoncé à partager par moitié avec elle un poste du service « Notre Epoque », ce qui, permettait nécessairement de reconstituer un poste à temps complet au sein de ce service. Pourtant, par mail du 7 avril 2009, adressée à « Chères toutes, chers tous », M [Z] [V] [N] annonçait : « à Notre Epoque, j'ai finalement décidé, en accord avec [M] [E], de nommer une journaliste venue d'un quotidien du matin je ne pourrai dire son nom que mercredi même si je crois savoir qu'il est sur toutes les lèvres) je sais bien que, dans une période de crise grave entraînant le gel des salaires et des embauches, cette décision n'est pas évidente ... Même dans les périodes de crise, peutêtre surtout dans cette période, il faut continuer d'investir, d'être offensif. Voilà pourquoi j'ai préféré à une candidature interne, pourtant parfaitement légitime, une journaliste venue d'ailleurs et qui regarde la problématique d'une manière nouvelle » (P l 09). Si l'on ajoute à ces circonstances : - la discrimination salariale manifestement mise en oeuvre à l'encontre de Mme [U] [X] par comparaison avec un certain nombre de ses collègues, situation décrite plus haut, - le fait qu'elle ait été ensuite « abandonnée » dans les locaux désertés du service Paris Obs, - puis que son employeur ait tenté de l'amener à accepter un des postes proposés au service internet, ce qu'elle vivait comme une rétrogradation, comme le confirmait d'ailleurs le communiqué du personnel de Paris Obs susmentionné, mais qui, en tout état de cause, constituait une modification importante de ses fonctions et donc de son contrat de travail, la cour considère que l'ensemble de ces faits permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, face auquel l'employeur doit établir que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Or, peu importe à cet égard que la salariée n'ait évoqué un tel harcèlement qu'à compter de la fin du mois de mars 2009. Peu importe également, contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, que la salariée ait, dans quelques occasions particulières, manifesté son amabilité voire sa sympathie visàvis de M. [B] dont elle dit par ailleurs qu'il a joué un rôle moteur dans cette stratégie de harcèlement. Le Nouvel Observateur plaide que la salariée « ne communique toutefois que très peu de pièces à cet égard et que ces documents épars ne suffisent pas à établir les faits ». Il ressort toutefois de l'exposé ci-dessus relatant les dires de la salariée que ceux-ci sont pour un bon nombre d'entre eux solidement étayés par les pièces produites, la cour considérant en outre, que la production des échanges entre collègues sur le réseau de l'entreprise ne constitue pas une production illicite d'échanges à caractère privé. L'employeur affirme d'autre part avoir mené une enquête interne dont il est ressorti qu'aucun fait de harcèlement moral n'est avéré. Il ne produit toutefois aucun élément relativement à cette enquête. Il ne peut tirer argument de ce que la salariée n'ait pas participé au rendez-vous qu'il lui avait fixé à cet égard, dans la mesure où le 27 mai 2009, celle-ci se trouvait en arrêt de travail du fait de son état de santé au plan psychologique. Ces difficultés ont de manière évidente eu un impact négatif sur le déroulement de la carrière de Mme [U] [X], mais aussi sur son état de santé puisque celle-ci a été placée en arrêt de travail quasi ininterrompu de février/mars à octobre 2009, victime selon le médecin de « surmenage». La cour, contrairement au conseil de prud'hommes, considère que les agissements répétés sont établis au regard des faits et circonstances ci-dessus relatés et caractérisent un harcèlement moral. En conséquence, il sera alloué une somme de 20 000 euros à Mme [U] [X] en réparation du préjudice moral ayant résulté de ce harcèlement moral, préjudice distinct de celui résultant du licenciement. Au-delà, le 25 mars 2009 l'avocat de Mme [U] [X], alors que celle-ci était en arrêt maladie, est intervenu auprès du Nouvel Observateur pour dénoncer ce harcèlement demandant à la société d'accorder le transfert de Mme [U] [X] au service «Notre Epoque » sous 15 jours, étant rappelé qu'à cette date il n'avait pas encore été procédé à l'embauche susmentionnée d'une autre journaliste. Sans réponse, Mme [U] [X] saisissait le conseil de prud'hommes de Paris le 9 avril 2009, pour faire constater ce harcèlement. Dès le 14 avril 2009, la salariée se voyait convoquée à un entretien préalable en vue de son licenciement, procédure suspendue ensuite par l'employeur du fait de la déclaration d'accident du travail, sollicitée par la salariée. Cependant, dès réception par l'employeur du courrier de la CPAM daté du 28 août 2009 l'informant du refus d'une prise en charge au titre des risques professionnels, celui-ci reprenait la procédure de licenciement adressant à Mme [U] [X] un courrier du 21 septembre 2009 la convoquant pour le 30 suivant. Le 9 octobre 2009, son licenciement économique lui était notifié par LRAR. Sur la rupture du contrat de travail de Mme [U] [X] pour motif économique : La salariée plaide à titre principal la nullité de son licenciement : - parce qu'il s'inscrit dans un contexte de harcèlement moral et parce que la procédure en a été initiée juste après qu'elle-même ait saisi le conseil de prud'hommes de Paris. - parce que le licenciement était prononcé, selon la salariée, pendant une suspension de travail alors que l'employeur avait connaissance de ce que la salariée demandait la reconnaissance d'un accident du travail. - à titre subsidiaire elle plaide que ce licenciement individuel pour motif économique aurait dû intervenir dans le cadre d'un PSE et qu'à défaut il est nul. Aux termes de l'article L 11522 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refusé de subir, des agissements qualifiés de harcèlement, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoirs relatés. Toute rupture du contrat de travail qui en résulte, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit. En l'espèce, et de manière évidente, le licenciement du Mme [U] [X] n'est que l'aboutissement du harcèlement moral dont elle a été victime, du refus de l'employeur de la muter sur le poste qu'elle convoitait, de la résistance que Mme [U] [X] a opposé aux pressions qu'on lui faisait pour accepter un poste sur le service internet/web, et de sa décision de saisir le conseil de prud'hommes. La décision de l'employeur d'engager la procédure de licenciement dès le 14 avril alors que la salariée était en tout état de cause en arrêt maladie, s'analyse nécessairement comme un acte de représailles à l'encontre de Mme [U] [X] qui, par l'envoi d'un courrier officiel de son conseil le 25 mars 2009, puis par la saisine du conseil de prud'hommes le 9 avril suivant, avait nettement indiqué qu'elle refuserait le harcèlement qu'on lui imposait et ses conséquences en termes de mutation sur un poste qu'elle ne souhaitait pas. L'employeur, pour s'opposer à cette nullité, soutient qu'elle ne peut être invoquée par la salariée qui a adhéré à la Convention de reclassement personnalisé le 20 octobre 2009. Or, si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé ne prive pas celui-ci d'en contester ensuite le motif économique, a fortiori, cette adhésion ne saurait priver le salarié de la possibilité de plaider la nullité de son licenciement pour motif économique. Le licenciement de Mme [U] [X] est nul, et ce, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres causes de nullité invoquées par la salariée. Il n'est pas non plus nécessaire de statuer sur le bienfondé du motif économique invoqué par l'employeur dans sa lettre de licenciement du 9 octobre 2009 adressée à Mme [U] [X], dans laquelle il fait état de la nécessaire réorganisation de l'entreprise, fin 2008, dans le but de sauvegarder sa compétitivité et du refus par celleci des offres de reclassement, soit sur un poste de Community manager sur Internet, soit sur un poste composé de deux mi-temps, un comme Community manager et l'autre au service « Notre Epoque », l'employeur ajoutant « malgré nos recherches, nous n'avons pas trouvé de nouveau reclassement à vous proposer alternativement à ce licenciement », ceci, alors que le refus de Madame [R] de ce double mitemps permettait au contraire de reconstituer un temps complet à « Notre Epoque » dont pouvait bénéficier Mme [U] [X]. Sur les conséquences de la nullité du licenciement : Le salarié dont le licenciement est nul qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé. En conséquence de la nullité de son licenciement, la salariée sollicite sa réintégration ainsi que le paiement des salaires qu'elle n'a pas pu percevoir depuis la rupture annulée et jusqu'à sa réintégration effective, qu'elle chiffre en l'espèce à une somme de 185 346,88 euros à la date du 18 janvier 2014 à laquelle elle sollicite que soient ajoutés 6175 € par mois jusqu'à la date de sa réintégration effective. L'employeur n'oppose aucune argumentation concernant les demandes de la salariée consécutive à la nullité de son licenciement. Le licenciement étant annulé, la demande de réintégration formulée par la salariée est une conséquence normale et de droit de cette nullité, le contrat de travail ayant en réalité continué d'exister. En l'absence d'une quelconque impossibilité de réintégration invoquée, il sera fait droit à la demande de réintégration de Mme [U] [X]. La cour fera droit également, dans son principe, à sa demande en paiement des salaires dont elle a été privée depuis son éviction de l'entreprise. S'agissant toutefois du calcul du rappel de salaires dus à Mme [U] [X], la cour, rappelle qu'elle a fixé à 5092,91 euros par mois le montant de son salaire reconstitué, et dit qu'il conviendra de procéder au calcul du rappel de salaire sur cette base, puis d'en déduire l'indemnité de licenciement de 32 288,04 euros ainsi que le total des allocations versées par Pôle Emploi pendant toute cette période. Il appartiendra donc aux parties de procéder au calcul définitif de la somme due à la salariée au titre des salaires impayés de la rupture de son contrat de travail jusqu'à sa réintégration effective, Clans le respect des indications sus mentionnées, sauf à en référer à la cour en cas de désaccord » ; ALORS 1/ QUE : le refus de l'employeur d'attribuer à un salarié le poste qu'il convoitait ne constitue pas un acte de harcèlement moral ; que, pour juger que les faits allégués par madame [X] permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a relevé l'impossibilité pour cette dernière « de se faire nommer à temps complet sur un poste du service « Notre Epoque » au sein duquel, ce qui n'[était] pas discuté, elle collaborait déjà régulièrement, mais également donnait toute satisfaction quant à sa contribution » (arrêt, p. 8, § 7) ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à caractériser de faits de nature à faire présumer l'existence d'actes de harcèlement moral, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 1152-1 du code du travail ; ALORS 2/ QUE : l'existence d'actes de harcèlement moral doit être appréciée indépendamment de la représentation subjective que s'en fait le salarié qui s'en prétend victime ; que, pour juger que les faits allégués par madame [X] permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a relevé qu'elle « vivait comme une rétrogradation » (arrêt, p. 8, § 13) la proposition de reclassement qui lui avait été faite en tant que community manager sur le site internet du Nouvel Observateur ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi cette proposition constituait objectivement une rétrogradation, et ce indépendamment des sentiments et opinions personnels de madame [X], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; ALORS 3/ QUE : pour annuler le licenciement de madame [X], la cour d'appel a relevé qu'il n'était que « l'aboutissement du harcèlement moral dont elle [avait] été victime » (arrêt, p. 10, § 2) et que « la décision de l'employeur d'engager la procédure de licenciement dès le 14 avril, alors que la salariée était en tout état de cause en arrêt maladie, s'analys[ait] nécessairement comme un acte de représailles à l'encontre de madame [U] [X] qui, par l'envoi d'un courrier officiel de son conseil le 25 mars 2009 puis par la saisine du conseil de prud'hommes le 9 avril suivant, avait nettement indiqué qu'elle refuserait le harcèlement moral qu'on lui imposait et ses conséquences en termes de mutation sur un poste qu'elle ne souhaitait pas » (arrêt, p. 10, § 2) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par le Nouvel Observateur, si la procédure initiée le 14 avril 2009 n'était pas le prolongement des deux offres de reclassement proposées les 19 décembre 2008 et 27 janvier 2009, toutes deux refusées par la salariée, en sorte que le courrier de convocation à l'entretien préalable en date du 14 avril 2009 ne faisait que compléter une procédure de licenciement initiée bien avant le courrier du 25 mars 2009, par lequel la salariée a pour la première fois allégué de l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail. ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE 4/ QUE : le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; qu'en condamnant le Nouvel Observateur à verser à madame [X] les salaires qu'elle n'avait pas pu percevoir depuis la rupture du contrat jusqu'à sa réintégration quand la somme due par le premier à la seconde s'analysait en des dommages-intérêts, le montant du salaire n'en constituant que la modalité d'évaluation, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE 5/ QUE : le préjudice subi par le salarié dont le licenciement a été annulé et qui demande sa réintégration doit être évalué en tenant compte des revenus qu'il a pu percevoir pendant la période comprise entre son licenciement et sa réintégration ; qu'en renvoyant les parties à faire leurs comptes quant au montant de l'arriéré de salaires dû à madame [X] en déduisant du total l'indemnité de licenciement et les allocations chômage qui lui avaient été versées sans préciser que devaient également être déduits de ce montant les salaires perçus par madame [X] au titre des activités professionnelles qu'elle a exercées durant la période considérée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, au titre de l'exécution du contrat de travail, fixé à la somme de 5092,19 euros le salaire mensuel de référence de madame [X], condamné le Nouvel Observateur à lui verser la somme de 85 909 euros en application du principe « à travail égal, salaire égal » sur la période 2004-2009 et la somme de 20 000 euros en réparation de son préjudice moral et de santé ; AUX MOTIFS QUE : « Si l'employeur peut librement déterminer des rémunérations différentes en fonction des compétences et capacités de chacun de ses salariés, le principe « à travail égal, salaire égal» impose cependant, à tout employeur d'assurer pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les salariés d'une même entreprise, hommes ou femmes, placés dans des situations identiques. Ces règles s'appliquent bien évidemment également aux journalistes. Si le salarié apporte des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une inégalité de traitement il appartient à l'employeur de justifier celle-ci par des éléments objectifs et pertinents La salariée soutient qu'en qualité de journaliste rédactrice au sein du supplément Paris Obs, elle a été défavorisée par rapport à d'autres collègues au plan de la rémunération. Il ressort tout d'abord de plusieurs pièces produites (numéro 15, 16, 17) que cette question de la disparité des salaires au sein de Paris Obs mais aussi entre les journalistes de Paris Obs et du Nouvel Observateur édition nationale, faisait manifestement débat au sein des équipes. La rémunération annuelle sur 13 mois en 2008 de Mme [U] [X], s'est élevée à 43 931 €, soit, ramenée sur 12 mois, à 3602,58 euros par mois A l'appui de ses dires la salariée invoque la situation de plusieurs autres journalistes avec qui, par comparaison, son salaire cumulé de 2004 à 2009 fait apparaître une différence totale cumulée de : - 169 259 € avec M. [O], - 116 259 € avec M.[K], - 91 259 € avec Mme [C], - 68 059 € avec Mme [P] ou Mme [L]. Ces chiffres ne sont nullement contestés par l'employeur qui en revanche tente de les expliquer et de les justifier. S'agissant du décalage des salaires au détriment des journalistes de Paris Obs, par rapport à ceux du Nouvel Observateur, l'employeur dans un premier temps, devant le conseil de prud'hommes a indiqué que Mme [U] [X] « collaborait à l'élaboration de l'encart Paris Obs, distribué dans la seule région Ile-de-France, tandis que les journalistes auxquels elle se compare travaillaient à l'élaboration de l'hebdomadaire le Nouvel Observateur à diffusion nationale. Cependant, les encarts régionaux, ne constituaient pas des suppléments distribués « à part » de l'hebdomadaire, mais bien des « encarts », complétant systématiquement l'hebdomadaire national d'informations à caractère plus local, ayant d'ailleurs un intérêt propre à ce titre, dont rien ne justifie que leurs auteurs soient moins rémunérés, que leurs collègues travaillant pour les pages nationales. En outre, il est constant que, depuis l'année 2007, Mme [U] [X], écrivait également, régulièrement, pour l'édition nationale, dans le cadre du service « Notre Epoque », production pour laquelle elle ne recevait aucune rétribution complémentaire. Cette explication liée aux différences existantes entre les médias n'est donc pas pertinente. Au-delà, s'agissant de la comparaison de la situation de Mme [U] [X] à la situation d'un certain nombre de ses collègues au cas par cas, et nonobstant la liberté pour l'employeur de déterminer des rémunérations différentes en fonction des compétences et capacités de chacun, la cour rappellera tout d'abord la situation personnelle de Mme [U] [X] : elle est titulaire de deux DESS, (droit international et droit et pratique des affaires internationales), en 1994 /95 elle a collaboré comme journaliste stagiaire dans différents journaux (le Monde, L'Evénement du jeudi, Paris-Match), à partir de 1996 elle a exercé comme journaliste indépendante collaborant avec plusieurs médias (Vogue, Express magazine, Entreprise et carrière, Web magazine, La Croix) différentes fonctions notamment au sein des services culture, société, enquêtes, à partir de 1999, elle a commencé à collaborer régulièrement avec le Nouvel Observateur, puis pour Paris Obs, où elle a été engagée en CDD en septembre 2001 avant d'obtenir un CDI en mai 2002, en 2007, un dossier sur la virginité des femmes musulmanes, auquel elle était associée, a obtenu le prix Hachette de la presse, au moment de la comparaison Mme [U] [X] justifiait de 13 ans d'expérience professionnelle dont 10 ans au sein du Nouvel Obs, sa dernière rémunération sur 13 mois s'est élevée à 43 931 €. La cour, tout en prenant en compte les caractéristiques de chacun des exemples cités en comparaison par Mme [U] [X], considère effectivement que l'employeur en dépit des explications qu'il fournit, ne justifie pas l'importante inégalité de traitement entre Mme [U] [X] et chacun de ses collègues par des éléments objectifs et pertinents : M. [O] est titulaire d'une licence en droit et diplômé de l'IEP de [Localité 1] et du centre de formation des journalistes. Comme Mme [U] [X], il aurait été embauché au Nouvel Obs en 1999. Auparavant il avait exercé pendant 7 ans des fonctions de journaliste salarié à l'ACP, à Globe hebdo et au Point. Depuis 2003 il a publié trois ouvrages, seul ou en collaboration, sur les questions économiques. La comparaison entre la situation et l'expérience de Mme [U] [X] et celles de M [O], si elle justifie effectivement une différence de salaire en faveur du second, au regard notamment de ses expériences journalistiques antérieures à son embauche au Nouvel Observateur mais aussi de ses publications d'ouvrage, même si ceux-ci n'ont pas été écrits pour le Nouvel Observateur, ne justifie pas celle-ci à hauteur de 164 259 € sur cinq ans, soit une moyenne mathématique de 32 840 € par an alors que le salaire annuel de Mme [U] [X] en 2008 est de l'ordre de 43 000 €, celui de son collègue étant alors de 74 100 €. M. [G] [K] : celuici n'est titulaire que d'un DESS et d'un BTS de technicien supérieur informatique de gestion et n'a qu'une seule année d'ancienneté de plus que Mme [U] [X], mais a été immédiatement nommé rédacteur en chef adjoint avec un coefficient de 188 alors que celleci, rédactrice, a plafonné à 1OO. Mme [P] pour laquelle aucun diplôme n'est justifié, ni même allégué, est plus jeune de quatre ans par rapport à Mme [U] [X] et a un an d'ancienneté de moins. L'employeur invoque le fait elle a publié un livre aux éditions Flammarion, livre qui toutefois n'étant paru qu'en 2010, un an après qu'elle ait quitté le Nouvel Observateur, ne saurait justifier, ni son coefficient 130 par comparaison avec Mme [U] [X], ni les disparités salariales puisqu'en 2008 elle a perçu 8069 € de plus que l'appelante. Mme [C] : aucune précision n'est apportée sur ses diplômes. Elle a le même âge et une expérience professionnelle (1997) comparable à Mme [U] [X] mais semble avoir fait toute sa carrière au sein du Nouvel Obs. Elle bénéficie d'un coefficient 145 en tant que grand reporter. Pour justifier les écarts de salaire, l'employeur invoque un roman qui a été nominé pour le prix Goncourt du premier roman en 2011 et un autre livre écrit avec Mme [L], paru en 2010, précisions qui ne permettent pas de justifier des disparités salariales antérieures. Sa rémunération 2008 s'est pourtant élevée à 59 800 € soit 15 869 € de plus que Mme [U] [X]. Mme [L] : aucune précision non plus sur ses diplômes ; elle a trois ans de moins que Mme [U] [X] et trois ans de moins d'ancienneté également, a écrit un livre en 2002, un autre à une date non précisée, puis un dernier en collaboration avec Mme [U] [C] en 2010. Elle a ensuite obtenu en 2013, c'est-à-dire largement postérieurement à la période de comparaison le prix Albert Londres. Il n'est pas discuté que son écart de salaire avec le salaire de Mme [U] [X] est semblable à celui de Mme [C]. S'agissant de ces quatre derniers collègues cités dans le panel de comparaison, la cour considère en revanche, que les différences de carrière et de formation qui introduisent nécessairement et heureusement une spécificité pour chacun, ne permettent pas de justifier les différences d'indices et de salaire, ni de considérer qu'a été respectée pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les salariés au sein de l'entreprise, placés dans des situations identiques ou comparables, étant en outre relevé, malgré tout, que les deux exemples masculins cités apparaissent avoir été plus particulièrement favorisés. En conséquence, la cour, ne prenant pas en considération le salaire de M.[O], pour les raisons sus mentionnées, fixera en revanche le rappel de salaire dû à Mme [U] [X] par comparaison avec la moyenne des écarts relevés à l'égard de ses 4 autres collègues à la somme de 85 909 €, sur 60 mois ce qui permet à la cour de fixer à 1432 € complément de salaire mensuel dû à Mme [U] [X], ce qui porte, après réintégration, son salaire brut mensuel de référence au moment de la rupture contrat de travail à la somme de 5092,91 € » ; ALORS 1/ QUE : la différence de parcours professionnels suivis par plusieurs salariés est de nature à justifier une différence de leur rémunération ; qu'en retenant que le principe « à travail égal, salaire égal » avait été violé par le Nouvel Observateur tout en relevant l'existence de « différences de carrière et de formation » entre madame [X] et ses collègues, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé le principe précité ; ALORS 2/ QUE : pour juger que le Nouvel Observateur avait violé le principe « à travail égal, salaire égal », la cour d'appel a relevé que madame [X] était placée dans une situation identique à celle des collègues dont le Nouvel Observateur versait les bulletins de salaires aux débats (pièces n° 45 à 48) ; que la lecture de ces bulletins révélait que chacun des collègues de madame [X] sur la situation desquels la cour d'appel a fondé son appréciation occupait des fonctions différentes de la sienne et qu'il s'en suivait donc qu'ils n'étaient pas placés dans une situation identique ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé les documents de la cause et violé l'article 1134 du code civil ; ALORS 3/ QUE : que, pour juger que le Nouvel Observateur avait violé le principe « à travail égal, salaire égal », la cour d'appel a retenu que rien ne justifiait que les journalistes écrivant pour le supplément « Paris Obs » distribué localement fussent moins rémunérés « que leurs collègues travaillant pour les pages nationales » (arrêt, p. 3, avant-dernier §) ; qu'en statuant ainsi par voie d'affirmation, sans rechercher par ailleurs, comme elle y était invitée, si une plus large diffusion des écrits d'un journaliste n'était pas de nature à justifier une rémunération plus importante au regard de journalistes dont les écrits étaient moins largement diffusés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe précité.