Cour de cassation, 05 février 2014. 12-24.687

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé par la fédération CGT du commerce, de la distribution et des services à compter du 17 juillet 2006, en qualité de chargé des relations extérieures pour le suivi de la branche du particulier employeur, M. X... a été élu administrateur de la mutuelle de l'Institution de retraite complémentaire des employés de maison (IRCEM) le 24 juin 2008 ; que le 15 juillet 2009, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement nul et en conséquence de le condamner au paiement de diverses sommes à titre de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement nul et d'indemnité pour violation du statut protecteur, alors, selon le moyen : 1°/ que seul le membre du conseil d'administration d'une mutuelle exerçant son mandat en qualité de salarié peut prétendre bénéficier de la protection exorbitante du droit commun des représentants du personnel ; qu'en l'espèce, la fédération CGT commerce services distribution faisait valoir que M. X... ne siégeait pas au sein du conseil d'Administration de l'IRCEM en qualité de salarié de la fédération ni en lien avec son contrat de travail, mais au titre d'une initiative strictement personnelle qu'il avait pris en qualité de militant de l'organisation syndicale ; qu'en décidant pourtant que celui-ci justifiait de la qualité de salarié protégé au titre de son mandat de membre du conseil d'administration de l'IRCEM, la cour d'appel a violé les articles L. 114-24 du code de la mutualité, L. 2411-1 14° et L. 2411-19 du code du travail ; 2°/ que le mandant est en droit de révoquer librement le contrat de mandat ; qu'une organisation syndicale est donc en droit révoquer ad nutum les mandats de représentation qu'elle délivre à ses militants ; qu'à ce titre, lorsqu'une organisation syndicale emploie un salarié, lequel détient par ailleurs des mandats en lien avec ses engagements de militant de l'organisation syndicale, le retrait de ces mandats, qui concerne exclusivement les relations militant/organisation syndicale, ne saurait en rien affecter les relations salarié/employeur, ni donc constituer un manquement de l'employeur au titre de l'exécution du contrat de travail, de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, ni, partant, à justifier une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la fédération CGT commerce distribution services a révoqué les mandats de représentation au sein des instances paritaires de branche confiés à M. X... au titre de sa qualité de militant syndical ; que ce retrait des mandats, ne concernant pas l'exécution du contrat de travail, n'était par nature pas susceptible de faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, ni donc de justifier la prise d'acte de sa rupture par le salarié ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 2004 du code civil et L. 1232-1 du code du travail ; 3°/ que le mandataire n'a aucun droit à la restitution des mandats que le mandataire a librement révoqué ; qu'en l'espèce, la fédération CGT commerce distribution services a révoqué des mandats de représentation au sein des instances paritaires de branche confiés à M. X... au titre de sa qualité de militant syndical ; qu'en retenant, pour faire produire à la prise d'acte de la rupture du contrat les effets d'un licenciement nul, que l'organisation syndicale avait, en refusant de lui restituer les mandats de représentation révoqués, modifié ses conditions de travail et ainsi violé son statut protecteur, la cour d'appel a violé les articles 2004 du code civil et L. 1232-1 du code du travail ; 4°/ que le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis du contrat de travail qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, l'article 2 du contrat de travail de M. X... stipulait que ses missions contractuelles consistaient dans la mise en oeuvre de structures décentralisées et d'action d'information et de communication à destination des salariés de la branche ; que le contrat de travail ne visait aucune fonction contractuelle relative à la représentation de l'organisation syndicale au sein des instances de la branche ; qu'en décidant pourtant que l'exercice de ses mandats participait des conditions de travail de M. X..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail et, partant, violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ que le salarié doit exécuter son contrat de bonne foi ; qu'à ce titre, il doit se soumettre aux obligations légales qui gouvernent la relation de travail ; que constitue une telle obligation la visite médicale de reprise lorsque le contrat de travail du salarié a été suspendu plus de vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnels ; que commet une faute le salarié qui fait obstacle de façon réitérée à l'examen du médecin du travail et à la reprise du travail ; qu'en l'espèce, la fédération CGT commerce distribution services faisait valoir que M. X... s'était abstenu de se rendre à la visite médicale de reprise et avait refusé la date proposée pour une nouvelle visite avant de prendre, le même jour, acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en affirmant péremptoirement, pour fonder la demande de prise d'acte de la rupture du contrat, que l'employeur ne mettait pas le salarié en mesure d'exécuter son contrat de travail, sans tenir compte des manquements du salarié à son obligation de se rendre à la visite médicale à des fins de reprise de son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que le salarié était titulaire d'un mandat d'administrateur de la mutuelle de l'Ircem, la cour d'appel en a exactement déduit, par ces seuls motifs, que l'intéressé bénéficiait du statut protecteur prévu par l'article L. 2411-1 du code du travail ; Et attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a relevé que la Fédération avait, le 24 septembre 2008, retiré au salarié tous les mandats qu'il détenait, d'expert technique auprès de l'IRCEM, de membre des assemblées générales et des commissions paritaires de la convention collective nationale des assistants maternels de la branche du particulier employeur ainsi que d'administrateur de la mutuelle de l'IRCEM, d'une part, a décidé à bon droit, sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que s'agissant de mandats exercés dans l'intérêt collectif de la profession, l'article 2004 du code civil ne pouvait recevoir application et d'autre part, a estimé que leur retrait mettait obstacle à l'activité normale du salarié et justifiait la prise d'acte de la rupture ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ses première et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le second moyen du pourvoi principal : Vu les articles L. 114-24 du code de la mutualité et L. 2411-3 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme en réparation du préjudice résultant de la violation du statut protecteur, la cour d'appel énonce qu'il est dû au salarié la somme correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection de cinquante-quatre mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'administrateur de mutuelle qui a été licencié sans autorisation administrative a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'au terme de son mandat dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants du personnel, augmentée de six mois, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande indemnitaire relative au harcèlement moral, la cour d'appel énonce que les conditions dans lesquelles la procédure de licenciement a été mise en oeuvre et l'absence d'autorisation de l'inspection du travail, sollicitée par l'employeur, ne peuvent suffire à démontrer le caractère injustifié et délibérément persécutif de la procédure et qu'en dépit de l'acuité du conflit ayant opposé le salarié à la fédération et des répercussions en ayant résulté sur son état de santé, il ne peut être imputé à l'employeur, des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement ; Qu'en statuant ainsi, sans prendre en compte l'ensemble des éléments apportés par le salarié et alors que le harcèlement moral est constitué indépendamment de la volonté de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la fédération CGT du commerce, de la distribution et des services à payer à M. X... une somme en réparation de la violation du statut protecteur, ainsi qu'en ce qu'il déboute le salarié de sa demande indemnitaire fondée sur un harcèlement moral, l'arrêt rendu le 22 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la fédération CGT commerce distribution services PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail devait produire les effets d'un licenciement nul et d'AVOIR en conséquence condamné la Fédération CGT Commerce Distribution Services à payer au salarié les sommes de 4.170,96 euros au titre du préavis et 417,10 euros au titre des congés payés afférents, 1.251,29 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 12.600,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du licenciement nul et 112.615,92 euros en réparation de la violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE « Sur la qualité de salarié protégé ; que Serge X... fait valoir qu'il a été élu administrateur de l'IRCEM mutuelle, le 24 juin 2008 et qu'à ce titre il doit bénéficier de la protection prévue par l'article L. 2411 -1 du code du travail 140 , lequel vise le « membre du conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fédération mentionné à l'article L. 114 - 24 du code de la mutualité» ; qu'il soutient que ni les dispositions de l'article précité ni celles de L 114 - 24 du code de la mutualité n'exigent, pour que le salarié bénéficie de la protection à raison de son mandat d'administrateur, que son employeur, (ou le personnel de la fédération CGT du commerce de la distribution et des services) soit lui-même adhérent de cette mutuelle, ainsi que l'a estimé le conseil de prud'hommes ; que la fédération CGT du commerce de la distribution et des services fait valoir qu'elle n'a été informée que par lettre du 8 août 2008 de la mutuelle IRCEM de l'élection en qualité d'administrateur de Serge X... au conseil d'administration de ladite mutuelle, lettre qui précisait qu'à ce titre, M. X..., en qualité de salarié de sa fédération bénéficiait « de la protection contre les licenciements conformément à l'article 241 1 et suivant du code du travail et à l'article 114 - 24 du code de la mutualité» ; que c'est sans information préalable et sans accord aucun, que M. X..., abusant de son mandat de représentant syndical au sein du groupe IRCEM, a décidé à titre personnel et individuel de poser sa candidature au conseil d'administration de cette mutuelle alors que le personnel de la fédération CGT du commerce de la distribution et des services n'est pas adhérent et bénéficie, de même que M. Serge X... , en application de son contrat de travail, d'une autre mutuelle ; que les difficultés qui se sont élevées dans le cadre de l'exécution de ce contrat de travail ne sont pas de nature à porter atteinte à son mandat d'administrateur, sa démission ou son licenciement n'étant d'ailleurs pas de nature à interrompre son mandat ; qu'outre toutefois que selon les textes précités l'adhésion de l'employeur à la mutuelle dont le salarié est élu administrateur n'est pas une condition exigée pour que ce dernier bénéficie de la protection en cas de licenciement, la candidature et l'élection de Serge X... au conseil d'administration de la mutuelle IRCEM, mutuelle des emplois de la famille, spécialisée dans la protection du Particulier Employeur et ses salariés, apparaît en l'espèce directement liée aux attributions résultant de son contrat de travail en qualité de chargé des relations extérieures pour le suivi de la branche Particulier Employeur ; que l'employeur ne saurait prétendre que cette élection se serait faite à son insu alors qu'après avoir désigné Serge X... pour qu'il occupe à compter du I" janvier 2008 un mandat d'expert technique auprès de cette même mutuelle il n' a nullement fait part de sa désapprobation lorsqu' il a été officiellement informé par lettre du 8 août 2008 de cette élection et de la protection en résultant ; qu'il résulte d'ailleurs du courrier précédent du 15 juillet 2008, - qui devait déclencher la dégradation des relations entre les parties ,- par lequel l'employeur informait Serge X... et sa fille de sa décision de mettre en oeuvre de nouvelles règles de travail, qu'il y est fait état du souhait de « centraliser la gestion des remboursements liés à votre activité d'administrateur au sein de l'institution IRCEM» ; qu'il convient d'en déduire que l'employeur, parfaitement au courant, de sa fonction d'administrateur, l'intégrait aux missions qui lui étaient confiées tout en souhaitant une clarification sur les remboursements de frais; qu'enfin ce n'est que dans le cadre du présent litige que l'employeur a souhaité contester le statut protecteur de Serge X... puisqu'à l'occasion de la mise en oeuvre de chacune des procédures de licenciement il a pris soin de solliciter l'autorisation de l'inspection du travail ; qu'il convient d'en conclure, contrairement à ce qu'a estimé le conseil de prud'hommes, que Serge X... devait bénéficier du statut de salarié protégé ; Sur les manquements imputés à l'employeur, que Serge X... soutient que les manquements de l'employeur, qu'il les aient relevés au soutien de sa demande de résiliation judiciaire ou à l'appui de la prise d'acte, caractérisent des « agissements répétés de l'employeur ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel» ; que l'employeur fait valoir que la dégradation des relations entre les parties résulte de la volonté de la fédération CGT du commerce, à laquelle il incombe de justifier de l'emploi des fonds qu'elle reçoit du paritarisme et qui proviennent de la contribution des employeurs prélevée sur le montant des salaires bruts, d'obtenir des justificatifs des remboursements de frais et de clarifier les conditions dans lesquelles Serge X... a sous-traité au syndicat SPE-CGT Manche, constitué à son initiative, le travail pour lequel il était rémunéré, et fait ainsi supporter financièrement à la Fédération les pertes éventuelles de salaire des personnes, salariées de son syndicat, subies à l'occasion de la représentation de la Fédération ; qu'il conteste le caractère injustifié des procédures de licenciement qu'il a initiées, en soutenant qu'à ce jour il ne peut être porté à l'actif de Serge X... aucune activité, aucun bilan, aucune réalisation dans le cadre des objectifs fixés par le contrat de travail; qu'enfin il souligne qu'il était parfaitement en droit de procéder, par la lettre du 8 octobre 2008, à la suspension des mandats syndicaux de Serge X..., lesquels ne sont pas liés à des éléments essentiels de son contrat de travail et de refuser de les lui restituer; qu'il résulte de la procédure que certains griefs exposés par Serge X... ne peuvent être considérés comme caractérisant soit un manquement de l' employeur à ses obligations soit un agissement laissant présumer une attitude de harcèlement ; qu'ainsi il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir décidé de réclamer des justificatifs pour procéder à des remboursements de frais ni d'avoir voulu mettre fin à d'éventuels errements liés à l'intervention d'un syndicat et de ses salariés dans les missions pour lesquelles M. Serge X... était seul mandaté ; que les termes, certes comminatoires, du courrier qui a été adressé à ce dernier le 25 septembre pour lui enjoindre de produire des justificatifs, doivent être interprétés dans le contexte de crise suscité par la lettre qu'il avait lui-même adressée à l'employeur le 8 août pour émettre des protestations et par « le mouvement de grève » entamée le 24 septembre ; qu'il ne peut pas plus être soutenu que l'employeur aurait délibérément tardé à procéder au remboursement desdits frais puisqu'il est établi que deux jours après avoir reçu par voie d'huissier les justificatifs réclamés, celui-ci a adressé à M. X... les règlements correspondants, à l'exception certes d'une somme liée à un abonnement Internet à son domicile, restée en litige, dont le montant de 646,23 € n'apparaît néanmoins pas suffisant pour être considérée comme révélateur d'une atteinte portée au droit du salarié ; que ne peut pas plus être retenu à ce titre le rappel fait à l'occasion de l'envoi à Serge X... de sa convocation pour sa visite médicale de reprise, à laquelle il ne se rendra d'ailleurs pas, de ce que ces « frais de transport donneront lieu à un remboursement sur la base des règles établies par la fédération dont vous avez déjà eu connaissance» ; que les conditions dans lesquelles la procédure de licenciement a été mise en oeuvre, une première fois, pour un motif d'insuffisance professionnelle, et n'a pas été menée à son terme, en raison, d'une part, de l'arrêt de travail de Serge X... ayant fait obstacle à ce qu'il réponde aux convocations successives à l'entretien préalable et, d'autre part, de l'absence d'autorisation de l'inspection du travail, dûment sollicitée par l'employeur, ne peuvent suffire à démontrer le caractère injustifié et délibérément persécutif de la procédure, les termes mêmes de la lettre qui lui a été adressée le 20 octobre 2008 pour l'aviser de la saisine des services de l'inspection du travail ne revêtant pas, au-delà de l'exposé nécessaire des motifs de l'insuffisance professionnelle alléguée sur lesquels la cour, dans le cadre du présent litige, n'a pas à se prononcer, un caractère vexatoire ou humiliant ; qu'il n'y a pas plus lieu de considérer comme constitutif d'un manquement grave aux obligations de l'employeur la convocation à un entretien préalable en date du 15 juillet 2009, date à laquelle la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est intervenue ; qu'en revanche, comme le soutient Serge X..., l'employeur ne pouvait porter atteinte à son statut protecteur en adressant à l'IRCEM le 25 septembre 2008 une lettre selon laquelle il était suspendu de tous ses mandats y compris « les mandats prévoyance et mutuelle», même si cette suspension s'est avérée inopérante s'agissant d'un « mandat» d'administrateur résultant d'une élection et non d'une représentation syndicale ; que le retrait de l'ensemble des autres mandats, notamment ceux d'expert technique et de membre des assemblées générales et commissions paritaires de la CCNT des assistants maternels de la branche particulier employeur, dont il était en charge, l'a mis, ainsi qu'il le soutient, dans l'impossibilité d'exercer normalement ses fonctions de communication de la branche Particulier Employeur et d'animation et de renforcement de toute commission de suivi nécessaire au développement de la branche et doit donc être considéré comme, à tout le moins, une modification de ses conditions de travail qui ne pouvait lui être imposé au regard de la protection dont il devait bénéficier; qu'enfin le refus implicite de l'employeur de restituer les mandats, malgré la demande qui en a été faite par Serge X... le 6 juillet 2006, confirme que l'employeur, même s'il ne peut lui être fait grief de n'avoir pas pris toutes les dispositions matérielles pour que Serge X... reprenne possession des lieux dès le jour de la reprise, n'a pas souhaité que celui-ci retrouve des conditions normales de travail après l'arrêt s'étant terminé le 4 juillet 2009 ; que l'atteinte qui a été portée au statut protecteur dont devait bénéficier Serge X... en qualité d'administrateur d'une mutuelle, faisant partie d'un groupe de protection sociale du secteur dont il était en charge et , le retrait de l'ensemble des mandats qui lui étaient confiés, mettant ainsi l'obstacle à son activité normale, constituent des manquements de l'employeur ayant justifié la prise d'acte de Serge X... et devant donc produire les effets d'un licenciement nul; qu'en revanche, en dépit de l'acuité du conflit ayant opposé Serge X... à la Fédération et des répercussions en ayant résulté sur son état de santé, il ne peut être imputé à l'employeur, des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement » ; 1°) ALORS QUE seul le membre du conseil d'administration d'une mutuelle exerçant son mandat en qualité de salarié peut prétendre bénéficier de la protection exorbitante du droit commun des représentants du personnel ; qu'en l'espèce, la Fédération CGT Commerce Services Distribution faisait valoir que M. X... ne siégeait pas au sein du Conseil d'Administration de l'IRCEM en qualité de salarié de la fédération ni en lien avec son contrat de travail, mais au titre d'une initiative strictement personnelle qu'il avait pris en qualité de militant de l'organisation syndicale ; qu'en décidant pourtant que celui-ci justifiait de la qualité de salarié protégé au titre de son mandat de membre du Conseil d'Administration de l'IRCEM, la cour d'appel a violé les articles L 114-24 du Code de la mutualité, L 2411-1 14° et L 2411-19 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE le mandant est en droit de révoquer librement le contrat de mandat ; qu'une organisation syndicale est donc en droit révoquer ad nutum les mandats de représentation qu'elle délivre à ses militants ; qu'à ce titre, lorsqu'une organisation syndicale emploie un salarié, lequel détient par ailleurs des mandats en lien avec ses engagements de militant de l'organisation syndicale, le retrait de ces mandats, qui concerne exclusivement les relations militant/organisation syndicale, ne saurait en rien affecter les relations salarié/employeur, ni donc constituer un manquement de l'employeur au titre de l'exécution du contrat de travail, de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, ni, partant, à justifier une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la Fédération CGT Commerce Distribution Services a révoqué les mandats de représentation au sein des instances paritaires de branche confiés à M. X... au titre de sa qualité de militant syndical ; que ce retrait des mandats, ne concernant pas l'exécution du contrat de travail, n'était par nature pas susceptible de faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, ni donc de justifier la prise d'acte de sa rupture par le salarié ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 2004 du Code civil et L 1232-1 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE le mandataire n'a aucun droit à la restitution des mandats que le mandataire a librement révoqué ; qu'en l'espèce, la Fédération CGT Commerce Distribution Services a révoqué des mandats de représentation au sein des instances paritaires de branche confiés à M. X... au titre de sa qualité de militant syndical ; qu'en retenant, pour faire produire à la prise d'acte de la rupture du contrat les effets d'un licenciement nul, que l'organisation syndicale avait, en refusant de lui restituer les mandats de représentation révoqués, modifié ses conditions de travail et ainsi violé son statut protecteur, la cour d'appel a violé les articles 2004 du Code civil et L 1232-1 du Code du travail ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis du contrat de travail qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, l'article 2 du contrat de travail de Monsieur X... stipulait que ses missions contractuelles consistaient dans la mise en oeuvre de structures décentralisées et d'action d'information et de communication à destination des salariés de la branche ; que le contrat de travail ne visait aucune fonction contractuelle relative à la représentation de l'organisation syndicale au sein des instances de la branche ; qu'en décidant pourtant que l'exercice de ses mandats participait des conditions de travail de M. X..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail et, partant, violé l'article 1134 du code civil ; 5°) ET ALORS QUE le salarié doit exécuter son contrat de bonne foi ; qu'à ce titre, il doit se soumettre aux obligations légales qui gouvernent la relation de travail ; que constitue une telle obligation la visite médicale de reprise lorsque le contrat de travail du salarié a été suspendu plus de 21 jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnels ; que commet une faute le salarié qui fait obstacle de façon réitérée à l'examen du médecin du travail et à la reprise du travail ; qu'en l'espèce, la Fédération CGT Commerce Distribution Services faisait valoir que M. X... s'était abstenu de se rendre à la visite médicale de reprise et avait refusé la date proposée pour une nouvelle visite avant de prendre, le même jour, acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en affirmant péremptoirement, pour fonder la demande de prise d'acte de la rupture du contrat, que l'employeur ne mettait pas le salarié en mesure d'exécuter son contrat de travail, sans tenir compte des manquements du salarié à son obligation de se rendre à la visite médicale à des fins de reprise de son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1232-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Fédération CGT Commerce Distribution Services à payer au salarié la somme de 112.615,92 euros en réparation de la violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE au titre de l'indemnisation de la violation du statut protecteur, il est dû à Serge X... la somme correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection de 54 mois, soit 112.615, 92 euros ; 1) ALORS QUE s'agissant d'un salarié exerçant un mandat extérieur à l'entreprise, dès lors que son licenciement n'a pas d'incidence sur son mandat, qui peut se poursuivre, l'éventuelle méconnaissance du statut protecteur au moment du licenciement ne peut donner lieu qu'à une indemnisation correspondant au préjudice effectivement subi par le salarié, sans pouvoir être mécaniquement évalué au montant des salaires qu'il aurait perçus jusqu'à la fin de la période de protection ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1 et L. 2421-2 du code du travail, ensemble l'article L. 111-24 du code de la mutualité ; 2) ALORS en tout état de cause QUE l'administrateur de mutuelle, élu pour un mandat à durée déterminée, licencié sans autorisation administrative, ne peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'au terme de son mandat, que dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentée de 6 mois ; qu'en accordant à M. X... une indemnité correspondant à 4 ans et demi de salaire, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1 et L. 2421-2 du code du travail, ensemble l'article L. 111-24 du code de la mutualité. Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'IL a décidé que les faits invoqués le par le salarié n'étaient pas de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, le déboutant, par conséquent, de ses demandes indemnitaires à ce titre ; AUX MOTIFS QU'outre que selon les textes précités l'adhésion de l'employeur à la mutuelle dont le salarié est élu administrateur n'est pas une condition exigée pour que ce dernier bénéficie de la protection en cas de licenciement, la candidature et l'élection de Serge X... au conseil d'administration de la mutuelle IRCEM, mutuelle des emplois de la famille, spécialisée dans la protection du Particulier Employeur et ses salariés, apparaît en l'espèce directement liée aux attributions résultant de son contrat de travail en qualité de chargé des relations extérieures pour le suivi de la branche Particulier Employeur; que l'employeur ne saurait prétendre que cette élection se serait faite à son insu alors qu'après avoir désigné Serge X... pour qu'il occupe à compter du 1 er janvier 2008 un mandat d'expert technique auprès de cette même mutuelle il n'a nullement fait part de sa désapprobation lorsqu'il a été officiellement informé par lettre du 8 août 2008 de cette élection et de la protection en résultant; qu'il résulte d'ailleurs du courrier précédent du 15 juillet 2008, - qui devait déclencher la dégradation des relations entre les parties ,- par lequel l' employeur informait Serge X... et sa fille de sa décision de mettre en oeuvre de nouvelles règles de travail, qu'il y est fait état du souhait de « centraliser la gestion des remboursements liés à votre activité d'administrateur au sein de l'institution IRCEM » ; qu'il convient d'en déduire que l'employeur, parfaitement au courant, de sa fonction d'administrateur, l'intégrait aux missions qui lui étaient confiées tout en souhaitant une clarification sur les remboursements de frais; qu'enfin ce n'est que dans le cadre du présent litige que l'employeur a souhaité contester le statut protecteur de Serge X... puisqu'à l'occasion de la mise en oeuvre de chacune des procédures de licenciement il a pris soin de solliciter l'autorisation de l'inspection du travail; qu'il convient d'en conclure, contrairement à ce qu'a estimé le conseil de prud'hommes, que Serge X... devait bénéficier du statut de salarié protégé ; - Sur les manquements imputés à l'employeur ; que Serge X... soutient que les manquements de l'employeur, qu'il les aient relevés au soutien de sa demande de résiliation judiciaire ou à l'appui de la prise d'acte, caractérisent des « agissements répétés de l'employeur ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; qu'il résulte de la procédure que certains griefs exposés par Serge X... ne peuvent être considérés comme caractérisant soit un manquement de l'employeur à ses obligations soit un agissement laissant présumer une attitude de harcèlement ; qu'ainsi il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir décidé de réclamer des justificatifs pour procéder à des remboursements de frais ni d'avoir voulu mettre fin à d'éventuels errements liés à l'intervention d'un syndicat et de ses salariés dans les missions pour lesquelles M. Serge X... était seul mandaté ; que les termes, certes comminatoires, du courrier qui a été adressé à ce dernier le 25 septembre pour lui enjoindre de produire des justificatifs, doivent être interprétés dans le contexte de crise suscité par la lettre qu'il avait lui-même adressée à l'employeur le 8 août pour émettre des protestations et par « le mouvement de grève» entamée le 24 septembre ; qu'il ne peut pas plus être soutenu que l'employeur aurait délibérément tardé à procéder au remboursement desdits frais puisqu'il est établi que deux jours après avoir reçu par voie d'huissier les justificatifs réclamés, celui-ci a adressé à M. X... les règlements correspondants, à l'exception certes d'une somme liée à un abonnement Internet à son domicile, restée en litige, dont le montant de 646,23 € n'apparaît néanmoins pas suffisant pour être considérée comme révélateur d'une atteinte portée au droit du salarié ; que ne peut pas plus être retenu à ce titre le rappel fait à l'occasion de l'envoi à Serge X... de sa convocation pour sa visite médicale de reprise, à laquelle il ne se rendra d'ailleurs pas, de ce que ces « frais de transport donneront lieu à un remboursement sur la base des règles établies par la fédération dont vous avez déjà eu connaissance » ; que les conditions dans lesquelles la procédure de licenciement a été mise en oeuvre, une première fois, pour un motif d'insuffisance professionnelle, et n'a pas été menée à son terme, en raison, d'une part, de l'arrêt de travail de Serge X... ayant fait obstacle à ce qu'il réponde aux convocations successives à l'entretien préalable et, d'autre part, de l'absence d'autorisation de l'inspection du travail, dûment sollicitée par l'employeur, ne peuvent suffire à démontrer le caractère injustifié et délibérément persécutif de la procédure, les termes mêmes de la lettre qui lui a été adressée le 20 octobre 2008 pour l'aviser de la saisine des services de l'inspection du travail ne revêtant pas, au-delà de l'exposé nécessaire des motifs de l'insuffisance professionnelle alléguée sur lesquels la cour, dans le cadre du présent litige, n'a pas à se prononcer, un caractère vexatoire ou humiliant ; qu'il n'y a pas plus lieu de considérer comme constitutif d'un manquement grave aux obligations de l'employeur la convocation à un entretien préalable en date du 15 juillet 2009, date à laquelle la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est intervenue ; qu'en revanche, comme le soutient Serge X..., l'employeur ne pouvait porter atteinte à son statut protecteur en adressant à l'IRCEM le 25 septembre 2008 une lettre selon laquelle il était suspendu de tous ses mandats y compris « les mandats prévoyance et mutuelle », même si cette suspension s'est avérée inopérante s'agissant d'un « mandat» d'administrateur résultant d'une élection et non d'une représentation syndicale; que le retrait de l'ensemble des autres mandats, notamment ceux d'expert technique et de membre des assemblées générales et commissions paritaires de la CCNT des assistants maternels de la branche particulier employeur, dont il était en charge, l'a mis, ainsi qu'il le soutient, dans l'impossibilité d'exercer normalement ses fonctions de communication de la branche Particulier Employeur et d'animation et de renforcement de toute commission de suivi nécessaire au développement de la branche et doit donc être considéré comme, à tout le moins, une modification de ses conditions de .travail qui ne pouvait lui être imposé au regard de la protection dont il devait bénéficier; qu'enfin le refus implicite de l'employeur de restituer les mandats, malgré la demande qui en a été faite par Serge X... le 6 juillet 2006, confirme que l'employeur, même s'il ne peut lui être fait grief de n'avoir pas pris toutes les dispositions matérielles pour que Serge X... reprenne possession des lieux dès le jour de la reprise, n'a pas souhaité que celui-ci retrouve des conditions normales de travail après l'arrêt s'étant terminé le 4 juillet 2009 ; que l'atteinte qui a été portée au statut protecteur dont devait bénéficier Serge X... en qualité d'administrateur d'une mutuelle, faisant partie d'un groupe de protection sociale du secteur dont il était en charge et , le retrait de l'ensemble des mandats qui lui étaient confiés, mettant ainsi l'obstacle à son activité normale, constituent des manquements de l'employeur ayant justifié la prise d'acte de Serge X... et devant donc produire les effets d'un licenciement nul ; qu'en revanche, qu'en dépit de l'acuité du conflit ayant opposé Serge X... à la Fédération et des répercussions en ayant résulté sur son état de santé, il ne peut être imputé à l'employeur, des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement; ALORS QUE, premièrement, les méthodes de gestion mises en oeuvre par la direction d'une entreprise ou d'une organisation employeur peuvent caractériser un harcèlement moral, indépendamment d'une volonté de harceler de la part de l'employeur ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que les faits constatés n'étaient pas de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, en l'absence de caractère injustifié et délibérément persécutif des mesures mises en oeuvre, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, dans ses conclusions (conclusions d'appel, p.21), M. X... faisait valoir que l'accusation de l'employeur selon laquelle l'usage de la grève était illicite, assortie de menaces de poursuites pénales était de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, qu'il ne pouvait être imputé à l'employeur des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement sans répondre au moyen pertinent tiré des intimidations de l'employeur lors de l'exercice, par M. X..., du droit de grève, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, ce faisant, les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.