Cour d'appel, 24 mai 2002. 2001/03608

DU 24/05/2002 ARRET N°387 Répertoire N° 2001/03608 Chambre sociale Deuxième Section M.F.T.L/M.G 03/07/2001 CP TOULOUSE RG:200000941 (AD) (X... PARANT) SARL A X.../ Madame Y... CONFIRMATION PARTIELLE COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE Z... AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Arrêt de la Quatrième Chambre, Chambre sociale. Prononcé: A l'audience publique du VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE DEUX, par J.Y. CHAUVIN, président, assisté de D. FOLTYN, greffier. Composition de la cour lors des débats et du délibéré: Président : J.Y. CHAUVIN Conseillers : M.F. TRIBOT-LASPIERE J. ROBERT Greffier lors des débats: D. FOLTYN Débats: A l'audience publique du 29 Mars 2002 . La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arrêt : CONTRADICTOIRE APPELANT (E/S) SARL A A... pour avocat la SCP MATHEU MARIEZ, du barreau de TOULOUSE INTIME (E/S) Madame Y... A... pour avocat Maître GRIMALDI Philippe du barreau de TOULOUSE FAITS ET PROCEDURE Mme Y..., née le 4 juin 1951, travaillait depuis le 30 septembre 1979 en qualité d'aide soignante à temps partiel à la maison de repos gérée par la Sarl X, lorsqu'elle a été embauchée en avril 1992 par la Maison de retraite A. D'avril 1992 à janvier 1994, la salariée a donc été employée parallèlement par les deux établissements. En 1994, elle a été mutée à temps plein au service de la Sarl X, étant précisé qu'à cette époque, les établissements gérés par deux personnes morales distinctes étaient placés sous l'autorité de la même directrice : en la personne de Mme X... En juillet 1995, Mme Y... a été victime d'un accident du travail et a interrompu son activité professionnelle pendant plus d'un an. A l'issue d'une visite médicale du 31 juillet 1996, le médecin du travail l'a déclarée inapte à la manutention et a proposé son reclassement dans l'entreprise ou à défaut, le réexamen de la salariée dans un délai de 15 jours. Lors d'une deuxième visite du 12 août 1996, le médecin du travail a établi un certificat d'inaptitude à toute manutention et a conclu qu'en raison de l'impossibilité de reclassement, le licenciement de l'intéressée pour inaptitude à son poste de travail s'imposait en application de l'article L 122-31-5 du code du travail. Convoquée le 23 août 1996 à l'entretien préalable fixé au 27 août 1996 en vue de son licenciement, Mme Y... a été licenciée le 2 septembre 1996 pour inaptitude à son poste d'aide soignante et absence de possibilité de reclassement. La salariée a obtenu en référé, la condamnation de la Sarl A à lui verser une provision de 69.560, 74 Frs à valoir sur l'indemnité de licenciement. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 11 juillet 1997 contre lequel la société A a formé un pourvoi qui a été rejeté le 2 mai 2000 par la Cour de cassation. B... 25 novembre 1998, Mme Y... a saisi le Conseil de Prud'Hommes de Toulouse devant lequel elle a contesté le motif de son licenciement. L'affaire a fait l'objet d'une radiation le 29 mars 2000, faute de diligences des parties. Elle a été réinscrite le 21 avril 2000 à la demande de Mme Y... B... 22 Novembre 2000, le Conseil de Prud'Hommes s'est déclaré en partage de voix et a renvoyé l'affaire devant la formation de départition. Par jugement rendu le 3 juillet 2001, sous la présidence du juge départiteur, le Conseil de Prud'Hommes a "confirmé" la décision rendue en référé le 11 juillet 1997, dit que le licenciement n'était pas conforme aux dispositions de l'article L 122-32-5 du code du travail et a condamné la Sarl A à payer à Mme Y..., les sommes suivantes : - 200.000 F à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, - 50.000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile . La Sarl A a relevé appel de ce jugement. Mme Y... a formé appel incident. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Au soutien de son appel, la Sarl A prétend que Mme Y... a été mutée en 1992 à la maison de retraite A à sa demande et que conformément aux dispositions de la convention collective applicable, cette mutation n'ayant pas eu lieu sur instruction de son précédent employeur, l'ancienneté acquise pour le calcul de l'indemnité de licenciement part, non pas de son embauche initiale en 1979 par la Sarl X, mais de sa mutation en 1992 au service de la maison A, peu important le fait que, pour le calcul de la prime d'ancienneté qui lui a été allouée, l'employeur ait tenu-compte de l'ancienneté acquise dans la profession depuis 1979, comme la convention collective lui en faisait d'ailleurs l'obligation. L'appelante demande en conséquence à la Cour, de condamner la salariée à lui rembourser le complément d'indemnité de licenciement qu'elle a dû lui verser en exécution du jugement entrepris. Sur le licenciement lui-même, la sociétéA déclare qu'il n'existe pas de délégués du personnel dans l'entreprise, de telle sorte que, contrairement aux dires de la salariée, elle n'avait pas à les consulter à l'occasion de son licenciement. La société prétend qu'elle ne disposait d'aucun poste ne comportant pas de manutention, à l'exception d'un poste de secrétaire et d'un poste de comptable déjà pourvus pour lesquels Mme Y... n'avait aucune compétence. La société A soutient que la procédure de déclaration d'inaptitude diligentée par le médecin du travail est régulière, même si les deux examens prévus par la législation en vigueur sont seulement espacés de 13 jours au lieu de deux semaines, l'écart de 48 heures n'étant pas susceptible de modifier l'appréciation du médecin du travail. Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et sollicite l'octroi de la somme de 1 524 ä sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Mme Y... déclare qu'elle a travaillé au service de la maison de repos X à compter du 30 septembre 1979 et n'a bénéficié d'aucune indemnité de licenciement lors de son départ de cet établissement ayant précédé son embauche par la société A ; qu'elle a donc droit, en application de la convention collective, à une indemnité de licenciement calculée sur la totalité de l'ancienneté acquise dans la profession d'aide soignante, soit 17 ans et 1 mois, d'autant que la société A et la société X dirigées par la même gérante, opéraient fréquemment des permutations de personnel entre les deux établissements en fonction des besoins. La salariée prétend que l'employeur n'a proposé ni envisagé aucun reclassement et que le médecin du travail a outrepassé les pouvoirs qui étaient les siens en indiquant dans son certificat médical que son licenciement s'imposait. Elle relève que le délai de 15 jours prescrit par l'article R 241-51-1 du code du travail entre les deux visites médicales n'a pas été respecté. Mme Y... conclut que son licenciement est abusif et irrégulier ; que, reconnue invalide par la Cotorep au taux de 50 %, elle n'a pas retrouvé d'emploi adapté à son handicap et que sa situation financière est actuellement précaire. Elle demande à la Cour de condamner la société A à lui payer : - la somme de 104.326, 90 ä à titre de dommages-intérêts avec intérêt au taux légal à compter de la demande en justice. - 7. 622, 45 ä à titre de dommages-intérêts pour appel abusif. - de confirmer la condamnation prononcée par le Conseil de Prud'Hommes sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et de lui allouer la somme complémentaire de 3.048, 98 ä au titre des faits exposés devant la Cour. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'indemnité de licenciement Attendu que le calcul de l'indemnité de licenciement revenant à la salariée licenciée doit s'effectuer en application de l'annexe I article 4 de la convention collective en fonction du temps de présence continue de l'intéressée dans l'entreprise ; que l'article III A-5 du texte conventionnel considère comme temps de présence continue, le temps passé dans un autre établissement ressortissant de la même convention quand la mutation a eu lieu sur les instructions du premier employeur avec l'accord du deuxième et qu'elle n'a pas donné lieu au paiement d'une indemnité de licenciement ; Attendu que Mme Y... travaillait à temps partiel depuis le 30 septembre 1979 pour le compte de la Sarl X avant d'être embauchée parallèlement à compter d'avril 1992, par la maison de retraite A, gérée par la Sarl A et d'être mutée à temps plein au service de cette dernière société en 1994 ; Attendu que les deux sociétés gèrent deux établissement distincts situés, l'un à Lux et l'autre à Labège, qu'elles étaient à l'époque, dirigées par la même gérante en la personne de Mme X... qui détenait avec des membres de sa famille, la majorité des parts dans les deux sociétés ; Attendu qu'il n'est pas contesté que lors de son transfert de la maison de retraite X à la maison de retraite A, Nicole Puertolas n'a pas perçu d'indemnité de licenciement ; Attendu que si la mutation a eu lieu à la demande de la salariée, cette demande à laquelle aucune des deux sociétés n'était tenue d'acquiescer, n'a pu produire effet que sur instruction du premier employeur et accord du deuxième, le transfert étant en l'espèce, facilité par le fait que les deux entités étaient dirigées par la même personne ; Attendu qu'il résulte des pièces produites, que les deux établissements qui exerçaient la même activité, procédaient à des permutations de personnel de l'un à l'autre en fonction de leurs besoins respectifs, de telle sorte que la salariée était en droit d'escompter, lors du transfert, qu'elle conserverait l'ancienneté acquise dans le précédent établissement ; Attendu que l'indemnité de licenciement a été justement calculée par les premiers juges sur la base d'une ancienneté remontant au 30 septembre 1979 ; Sur la régularité de la procédure de licenciement Attendu que la Sarl A qui a procédé au licenciement, déclare qu'il n'existe pas d'institution représentative du personnel dans l'entreprise ; Attendu que la convocation à l'entretien préalable aurait donc dû mentionner la possibilité pour la salariée de se faire assister, non pas par un salarié de son choix appartenant à l'entreprise, mais par un salarié figurant sur la liste ; Attendu que cette irrégularité n'a causé à Mme Y..., qui était assistée lors de l'entretien préalable, qu'un préjudice de principe qui sera justement compensé par l'octroi de dommages-intérêts que la Cour fixe à 150 ä ; Sur le licenciement Attendu que Mme Y... a été licenciée pour inaptitude totale à l'emploi d'aide soignante qu'elle exerçait depuis 17 ans au sein de la maison de retraite X, puis de la maison de retraite A; que l'inaptitude de la salariée a été constatée par le médecin du travail à l'issue de deux visites de reprise en date des 31 juillet 1996 et 12 août 1996 ; qu'il est constant que le délai de deux semaines qui, aux termes de l'article R 241-51-1, doit séparer ces deux examens, n'a pas été strictement respecté par le médecin du travail ; Attendu que ce délai fixé en semaines et non pas en jours, a pour but d'assurer, grâce à un double contrôle, que la déclaration d'inaptitude n'a pas été prise de manière hâtive ; Attendu qu'en l'espèce, la salariée a subi en l'espace de deux semaines, deux examens médicaux qui ont confirmé son inaptitude à son poste de travail ; que l'esprit du texte a donc été respecté, l'appréciation du médecin du travail n'étant pas susceptible d'être modifiée s'il avait effectué son dernier examen le 14 août au lieu du 12 août 1996 ; que l'irrégularité commise par le médecin du travail du fait d'une deuxième visite avancée de 48 heures, n'est pas de nature à affecter la cause du licenciement ; Attendu que selon l'article L 122-32-5 du Code du travail, si le salarié est déclaré inapte à l'emploi qu'il occupe, l'employeur doit lui proposer un autre poste approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à celui qu'il exerçait antérieurement ; Attendu que l'obligation de l'employeur de rechercher un reclassement s'impose même si le médecin du travail n'a fait aucune proposition en ce sens ; Attendu que le contrat ne peut être rompu qu'en cas d'impossibilité de reclassement, dont la preuve incombe à l'employeur, que si le salarié est titulaire d'un contrat à durée indéterminée, l'employeur doit lui faire connaître par écrit, avant d'engager la procédure de licenciement, le motif s'opposant au reclassement ; Attendu que le non-respect de cette obligation, entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice dont il peut demander réparation ; Attendu que Mme Y... n'a pas remis en cause l'avis de la médecine du travail l'ayant déclarée inapte définitive à son poste d'aide soignante ; Attendu qu'il résulte des déclarations de la salariée rapportées par le médecin du travail dans le dossier médical de l'intéressée, que cette dernière a reconnu, lors des visites, qu'il n'existait pas dans l'entreprise de poste sans manutention dans lequel elle aurait pu être reclassée ; Attendu que l'employeur justifie par la production du livre du personnel, que la maison de retraite A emploie exclusivement du personnel infirmier et d'aide soignant, à l'exception d'une secrétaire, d'un comptable et d'agents d'entretien ; Attendu que la maison de retraite X fonctionne de la même manière; Attendu qu'il n'est pas contesté que le poste d'aide soignant nécessite des manutentions que l'état de la salariée ne lui permettait plus d'effectuer ; Attendu qu'elle n'avait pas les diplômes et les compétences requises pour un emploi d'infirmière ; que les postes administratifs en nombre limité étaient pourvus et Mme Y... ne justifiait d'aucune capacité, ni expérience quelconque dans ce domaine ; que les postes d'agents d'entretien comportaient également des manutentions qui lui étaient contre-indiquées ; Attendu qu'il apparaît donc que l'employeur était dans l'impossibilité de pourvoir au reclassement de la salariée dans l'entreprise, que cette dernière en a été informée par le médecin du travail ; Attendu qu'il appartenait non pas au médecin du travail, mais à l'employeur, de l'aviser par écrit, avant d'engager la procédure de licenciement, des motifs qui s'opposaient à son reclassement ; que l'inobservation de cette formalité par la Sarl A ouvre droit pour la salariée à des dommages-intérêts que la Cour fixe à la somme de 1.525 ä ; Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile au profit de l'une ou de l'autre des parties, que les dépens seront supportés par la société A ; PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement du Conseil de Prud'Hommes de Toulouse du 3 juillet 2001 en ce qu'il a dit que l'indemnité de licenciement devait être calculée sur une ancienneté acquise depuis le 30 septembre 1972 ; Réformant pour le surplus ; Dit que le licenciement est justifié pour inaptitude de la salariée et impossibilité de la reclasser ; Condamne la société A à payer à Mme Y..., la somme de 150 ä pour irrégularité de la procédure de licenciement et la somme de 1.525 ä à titre de dommages-intérêts pour non respect des dispositions des articles L 122-32-6 et L 122-32-8 du code du travail ; Déboute Mme Y... de ses autres demandes ; Condamne la société A aux dépens. B... GREFFIER B... PRÉSIDENT D. FOLTYN J.Y CHAUVIN