Cour d'appel, 08 décembre 2023. 22/03644

08/12/2023 ARRÊT N°2023/458 N° RG 22/03644 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PBMR EB/AR Décision déférée du 16 Septembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTAUBAN ( 21/00024) Section ENCADREMENT - [N] [A] [H] [G] [Z] C/ S.A.S.U. LES COMPTOIRS DE LA BIO infirmation partielle Grosse délivrée le 8 12 2023 à Me Véronique L'HOTE Me Olivia SARTOR-AYMARD CCC POLE EMPLOI REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU HUIT DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANT Monsieur [H] [G] [Z] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Véronique L'HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE S.A.S.U. LES COMPTOIRS DE LA BIO prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 1] Représentée par Me Olivia SARTOR-AYMARD, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET, présidente de chambre et E.BILLOT, vice-présidente placée, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffière, lors des débats : C. DELVER ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [H] [G] [Z] a été embauché selon contrat à durée indéterminée du 4 juin 2018 par la SAS Les comptoirs de la bio en qualité de responsable logistique, statut cadre. La convention collective applicable est celle de l'import-export et du commerce international du 18 décembre 1952. La société Les comptoirs de la bio emploie au moins 11 salariés. M. [Z] a été placé en arrêt de travail pour maladie du 24 au 28 août 2020. Selon lettre du 24 août 2020 contenant mise à pied à titre conservatoire, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 31 août 2020. Il a été licencié pour faute grave selon lettre du 4 septembre 2020. Le 9 février 2021, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Montauban aux fins de contester son licenciement. Par jugement du 16 septembre 2022, le conseil a : - dit que le licenciement de M. [H] [G] [Z] est fondé sur une faute grave, - condamné la SAS Les comptoirs de la bio au paiement de : - 3 500 euros au titre de l'irrégularité de la procédure, - 8 806, 75 euros au titre des heures supplémentaires, - 880, 67 euros au titre des congés payés y afférents, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [Z] du reste de ses demandes, - débouté la société Les Comptoirs de la Bio de ses demandes, - condamné la société Les Comptoirs de la Bio aux dépens. Le 17 octobre 2022, M. [Z] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision. Dans ses dernières écritures en date du 16 octobre 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [Z] demande à la cour de : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Montauban en ce qu'il a débouté M. [H] [G] [Z] de sa demande tendant à voir juger son licenciement, sinon nul, du moins sans cause réelle et sérieuse, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Montauban en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande de condamnation de la SAS Les Comptoirs de la Bio à lui verser diverses sommes. Statuant à nouveau: - juger le licenciement de M. [Z] sinon nul, à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement irrégulier, - juger que la société Les Comptoirs de la Bio a violé son obligation de santé et de sécurité, - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 1 771, 88 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 10 500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 050 euros de congés payés afférents, - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 1 646 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire, - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 28 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul, subsidiairement 12 250 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à titre infiniment subsidiaire, 3 500 euros au titre du licenciement irrégulier, - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts au titre de la violation de l'obligation de santé et de sécurité, - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral, - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 21 000 euros de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Montauban en ce qu'il a condamné la société Les Comptoirs de la Bio à verser à M. [Z] : - 8 806,75 euros au titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 880,67 euros de congés payés afférents, - 3 500 euros de dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure, - 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Y ajoutant : - condamner la société Les Comptoirs de la Bio au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter la société Les Comptoirs de la Bio de l'intégralité de ses demandes et la condamner aux entiers dépens. Il invoque un harcèlement moral à l'origine de la dégradation de son état de santé. Il en déduit la nullité du licenciement. Il fait également valoir les manquements de l'employeur à l'obligation de santé et de sécurité. Subsidiairement, il considère son licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, les griefs invoqués n'étant pas établis. A titre infiniment subsidiaire, il expose que son licenciement est irrégulier pour non respect des formes et délais légaux. Il ajoute avoir été contraint d'effectuer des heures supplémentaires non rémunérées. Dans ses dernières écritures en date du 22 février 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la société Les Comptoirs de la Bio demande à la cour de : - dire et juger M. [Z] recevable mais non fondé en son appel, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que le licenciement de M. [Z] reposait sur une faute grave, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de santé et de sécurité. Statuant à nouveau: - débouter M. [Z] de sa demande d'indemnité de préavis, de sa demande de congés payés afférents, de sa demande d'indemnité de licenciement, de sa demande de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, - débouter M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l'obligation de santé et de sécurité, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la procédure de licenciement était irrégulière et en ce qu'il a condamné la société Les Comptoirs de la Bio à payer à M. [Z] la somme de 3 500 euros à titre d'indemnité sur ce fondement. Statuant à nouveau: - débouter M. [Z] de sa demande indemnitaire pour irrégularité de procédure, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que M. [Z] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées et condamné la société Les Comptoirs de la Bio à lui payer la somme de 8 806,75 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et la somme de 880,67 euros au titre des congés payés afférents. Statuant à nouveau : - débouter M. [Z] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Les Comptoirs de la Bio à payer à M. [Z] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il l'a condamné aux entiers dépens. Statuant à nouveau : - condamner M. [Z] à payer à la société Les Comptoirs de la Bio la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [Z] aux entiers dépens. Elle réplique que le salarié n'a pas subi de harcèlement moral et que l'employeur n'a nullement manqué à son obligation de sécurité. Elle fait valoir que la faute grave est constituée par la tenue de propos vexatoires, agressifs et humiliants à l'encontre du dirigeant, exprimés via le système de messagerie mis en place par l'entreprise. Elle conteste toute irrégularité dans la procédure de licenciement et souligne l'absence de préjudice du salarié. Elle considère que le salarié n'étaye pas sa demande au titre des heures supplémentaires alors notamment qu'entre mars et mai 2020 il avait été mis en place une activité partielle par réduction du temps de travail. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 17 octobre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, il appartient au juge, dans l'hypothèse d'heures supplémentaires, d'évaluer leur quantum et de fixer la créance salariale s'y rapportant. Le contrat de travail de M. [Z] prévoyait un temps de travail de 35 heures hebdomadaires, effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise soit 151,67 heures mensuelles. Les bulletins de paie reprennent une rémunération sur une base de 151,67 heures, sans mention d'heure supplémentaire et confirment la mise en place d'un dispositif d'activité partielle entre mars et mai 2020 inclus. M. [Z] fait valoir qu'il a été régulièrement contraint de réaliser des heures supplémentaires non rémunérées et que son employeur a exigé qu'il poursuive ses activités bien que placé en activité partielle entre mars et mai 2020. Il ajoute avoir demandé par courrier recommandé du 27 août 2020 la régularisation de la situation, en vain. Il produit : - un décompte de ses heures supplémentaires jour par jour, puis semaine par semaine comprenant la période de janvier 2019 à mai 2020 inclus, - des extractions de messagerie électronique attestant des heures d'envoi de l'ensemble des mails de chaque jour, entre janvier 2019 et mai 2020, correspondant à la fiche de calcul produite. En réponse, la société Les comptoirs de la bio ne produit pas d'élément pertinent de contrôle, elle se contente d'indiquer que M. [Z] produit un tableau qui comporte un nombre d'heures effectuées par jour mais sans référence horaire et que les mails envoyés par le salarié ne peuvent accréditer l'accomplissement d'heures supplémentaires. Elle ajoute que le salarié comptabilise des heures de travail en dehors de son temps de travail alors que des demandes sont faites pendant son temps de travail mais qu'il y répond la nuit et que ce n'est qu'à l'occasion de la procédure de licenciement que le salarié a réclamé des heures supplémentaires. Il importe tout d'abord peu que M. [Z] n'ait pas mentionné dans son décompte l'amplitude horaire de chaque journée de travail. Les éléments produits n'en constituent pas moins des éléments suffisamment précis à hauteur de 302h26 ce qui permet à la société Les comptoirs de la bio de répondre. La cour constate, à l'examen des relevés horaires, que la demande de M. [Z] n'est nullement forfaitaire mais qu'au contraire il se prévaut d'horaires de travail variables d'un jour sur l'autre et d'heures supplémentaires d'un volume variable d'une semaine sur l'autre. En outre, même s'il n'a pas mentionné de référence horaire quotidienne, il sera observé que dans le calcul des heures supplémentaires il a tenu compte de ses temps de pause, en ne calculant pas à juste titre l'amplitude de travail sur la base du premier et dernier mail envoyé par mail. Il ne saurait non plus être tiré argument du fait que M. [Z] réponde à des mails la nuit alors que les demandes ont été faites dans son temps de travail, le salarié expliquant que sa charge de travail lui imposait de faire des heures supplémentaires. S'il est exact qu'il n'a pas allégué la réalisation d'heures supplémentaires préalablement à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, il subsiste qu'il a formulé une réclamation à ce titre par lettre recommandée du 27 août 2020, certes postérieure à la convocation pour entretien préalable mais antérieure au dit entretien et, qu'en tout état de cause, cette absence de formulation antérieure ne le rend pour autant pas nécessairement mal fondé à solliciter le paiement d'heures supplémentaires. Ainsi, la société Les comptoirs de la bio ne fournit pas d'éléments précis relatifs aux horaires de travail de M. [Z] chaque jour. La cour confirmera donc le jugement du conseil de prud'hommes qui a retenu un rappel de salaire à hauteur de 8 806,75 euros outre congés payés de 880,67 euros, ce qui correspond à un total d'heures supplémentaires de 145h73 en 2019 et 156h53 en 2020 avec majoration horaire de 5,44 euros en 2019 et de 5,77 euros en 2020. Sur le travail dissimulé En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. Lors d'un contrôle effectué par l'inspection du travail au mois de juillet 2020 dans le cadre du dispositif d'activité partielle déployé durant la crise sanitaire Covid-19, il a été mis en évidence que l'activité des salariés de la société n'avait pas subi de réduction dans les proportions déclarées par l'employeur. Une procédure pénale a d'ailleurs été diligentée suite à une plainte de l'Urssaf devant le procureur de la République de Montauban, à l'issue de laquelle la société Les comptoirs de la bio a été renvoyée devant le tribunal correctionnel du chef de travail dissimulé par dissimulation de salariés. Lors de l'enquête pénale, 50% des salariés ont déclaré avoir effectué les mêmes horaires en télétravail qu'habituellement, en totale contradiction avec les déclarations mentionnées par la société sur les demandes d'indemnisation d'activité partielle. L'employeur n'a jamais transmis les décomptes d'heures de travail des salariés et la société a connu une augmentation significative de ses résultats, présentant un résultat net comptable 2020 de 414 944 euros contre 86 153 euros en 2019. M. [Z] justifie par les pièces produites aux débats que le dispositif d'activité partielle n'a pas été respecté par l'employeur et que celui-ci travaillait bien au delà de 2 heures par jour, situation que la société Les Comptoirs de la Bio ne pouvait ignorer. En effet, les mails adressés par M. [Z] et leur objet respectif sur cette période attestent de la poursuite d'une activité à un rythme important. En témoignent également les échanges entre les salariés via le système de messagerie interne mis en place par l'entreprise ainsi que les attestations de Mme [I] (salariée de la société Les Comptoirs de la Bio en tant que responsable marketing opérationnel) et de M. [R] (salarié d'une société cliente de la société Les Comptoirs de la Bio) qui confirment que le dispositif d'activité partielle n'a pas été respecté par l'employeur, les salariés travaillant en réalité à temps plein sous le régime du télétravail, avec une charge de travail particulièrement accrue sur le secteur de la logistique ce dont l'employeur avait parfaite connaissance. La valeur probante de ces attestations n'est pas sérieusement remise en cause par les attestations produites par l'employeur, en l'occurrence celle de M. [P], directeur financier de la société et celle de M. [W], supérieur hiérarchique de M. [R]. La cour a retenu des heures supplémentaires effectuées par M. [Z] à hauteur de 302h26 avec une proportion très importante sur les mois de mars, avril et mai 2020, correspondant à la période où la société avait mis en place le dispositif d'activité partielle par réduction du temps de travail. Ces éléments caractérisent une intention de dissimulation ce qui ouvre droit à une indemnité pour travail dissimulé, compte tenu d'un salaire mensuel sur 151,67 heures de 3 500 euros bruts, de 21 000 euros, par infirmation du jugement. Sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité Il résulte des dispositions de l'article [A] 1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Par application des dispositions de l'article [A] 1154-1 du même code lorsque survient un litige relatif à l'application des articles [A] 1152-1 à [A] 1152-3 et [A] 1153-1 à [A] 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En application de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il lui incombe d'établir que, dès qu'il a eu connaissance du risque subi par le salarié, il a pris les mesures suffisantes pour y remédier. Il convient donc en premier lieu de reprendre chacun des éléments articulés par le salarié, étant observé que ce sont les mêmes s'agissant du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité. M. [Z] indique en effet dans ses écritures que le licenciement pour faute grave intervient dans un contexte d'agissements hostiles confinant au harcèlement. Il ajoute ensuite que l'altération dénoncée n'est imputable qu'au seul comportement de la société, une telle situation ne pouvant qu'entraîner sa condamnation sur le terrain du harcèlement moral, ou à tout le moins du manquement à l'obligation de santé et de sécurité qui lui impose, en effet, de tout mettre en oeuvre pour préserver la santé physique et mentale de ses salariés. M. [Z] invoque ainsi : - avoir perçu une prime moins importante que les autres cadres ; il justifie en effet avoir perçu en mai 2020 une prime exceptionnelle de pouvoir d'achat d'un montant de 200 euros et indique que des collègues de travail ont perçu une prime d'un montant supérieur ; ce fait, dont la réalité est d'ailleurs admise par l'employeur, est matériellement établi. - que sa hiérarchie lui a imposé de confier à une collaboratrice des tâches ingrates à son retour de congé parental pour la contraindre au départ. Il ne produit cependant aucune pièce au soutien de ses allégations, de sorte que le fait invoqué n'est pas matériellement établi. - des pressions exercées sur lui par sa hiérarchie car il est suspecté d'avoir informé la Direccte pour vérification de l'application du dispositif d'activité partielle, ayant conduit à le mettre à l'écart en transférant son bureau loin de son équipe, à proximité immédiate des sanitaires. Il produit des photographies de son nouveau bureau. Le changement de bureau est matériellement établi. - le caractère prémédité du licenciement dans la mesure où le 28 juillet 2020 son employeur a publié une annonce d'emploi de coordonnateur logistique sans l'associer ni même l'informer alors qu'il est lui-même responsable logistique, précisant que les fiches de postes de coordonnateur logistique et responsable logistique sont quasiment identiques. La publication d'une annonce en vue d'un recrutement est établie. Il ajoute que ses conditions de travail étaient dégradées ainsi qu'en atteste le turn over important au sein de la société. S'agissant des éléments médicaux, il ne produit que son arrêt de travail pour maladie en date du 24 août 2020, sans mention du motif. Au total, la cour ne retient que certains éléments. Cependant, ceux qui sont matériellement établis (prime moindre que ses collègues, changement de bureau, recrutement d'un coordonnateur logistique sans qu'il ne soit associé à la procédure de recrutement, turn over important) pris dans leur ensemble sont de nature à laisser supposer une situation de harcèlement moral. Il convient donc d'envisager les éléments produits par l'employeur. S'agissant de la prime, la société produit la décision unilatérale de l'employeur en date du 25 mai 2020 de versement à tous les salariés à temps complet ou à temps partiel une prime exceptionnelle de pouvoir d'achat d'un montant de 200 euros. L'analyse des bulletins de paie de mai 2020 de tous les salariés de la société confirme la réalité du versement et établit que six d'entre eux ont perçu une prime d'un montant supérieur, en l'occurrence 1 200 euros pour l'un et 700 euros pour les cinq autres. Si la société peut objectiver cette différence de traitement par une classification différente, elle ne le peut en revanche pas s'agissant de M. [M] qui bénéficie d'une même classification que M. [Z]. Il existe donc bien une différence de traitement s'agissant du versement de cette prime exceptionnelle au mois de mai 2020. S'agissant du changement de bureau, la société fait valoir que le réaménagement des bureaux a été nécessaire pour respecter les mesures sanitaires imposées par le directives gouvernementales. M. [Z] ainsi que tous les salariés de la structure ont été informés en amont, par mail du président du 28 mai 2020, puis du 26 juin 2020 avec des photographies des bureaux jointes au dernier mail. Ainsi, M. [Z] a été positionné dans l'espace anciennement dédié à la restauration, avec un de ses collègues, espace qui a été réaménagé en espace de travail et pourvu du matériel nécessaire. D'autres salariés ont également changé de bureau (dont M. [V]) afin de respecter les mesures de distanciation physique. Ceci correspond à des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. S'agissant des démarches effectuées par la société à compter du mois de juillet 2020 pour le recrutement d'un coordinateur logistique, l'employeur réplique qu'il ne s'agissait nullement d'un recrutement en remplacement de M. [Z], dans la mesure où le recrutement portait sur un poste de coordinateur logistique et non de responsable logistique. En tout état de cause, la cour retient que les pièces produites aux débats par le salarié établissent que la société a effectivement établi au mois de juillet 2020 une fiche de poste en vue du recrutement d'un coordinateur logistique. Il n'est pas contesté que M. [Z], responsable logistique, n'a pas été associé à cette décision, ni même informé. En ce qui concerne le turn-over important au sein de la société, il apparaît que sur le temps de la relation contractuelle de M. [Z], il y a eu quinze départs sur un effectif d'une quarantaine de salariés, ce qui n'est pas négligeable. Toutefois, la société qui produit le registre des entrées et sorties du personnel et les éléments qui justifient des fins de contrats de travail démontre que ces départs n'étaient pas directement liés à des conditions de travail difficiles au sein de la société. Au final, les éléments qui subsistent et pour lesquels il n'est pas donné de véritable justification objective sont les suivants : - le versement d'une prime exceptionnelle de 200 euros alors qu'un salarié de même classification a perçu 700 euros à ce titre, étant cependant observé qu'il s'agissait d'un versement unique relevant du pouvoir discrétionnaire de l'employeur ; - la mise en place d'une procédure de recrutement d'un coordinateur logistique sans que M. [Z] ne soit informé, événement qui interroge certes sur la pertinence du processus de recrutement de l'entreprise mais ne permet pas pour autant d'en déduire le caractère prémédité du licenciement de M. [Z]. Alors que toute difficulté dans la relation de travail et même tout manquement n'est pas en soi constitutif d'un harcèlement moral, la cour constate que, même pris dans leur globalité, les éléments non justifiés objectivement par l'employeur demeurent insuffisants pour constituer un harcèlement moral. C'est à juste titre que les premiers juges l'ont écarté de sorte que la demande de nullité du licenciement au titre d'un harcèlement moral ne pouvait qu'être rejetée. La cour confirmera de manière subséquente le jugement en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire au titre du manquement à l'obligation de sécurité, dans la mesure où le salarié reproche à son employeur de n'avoir pas tout mis en oeuvre pour préserver sa santé physique et mentale mais sans développer un quelconque moyen distinct du harcèlement écarté ci-dessus. En outre, il n'est donné aucun élément sur le préjudice. Sur le licenciement Il est intervenu sur le terrain de la faute grave. La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise. Lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d'en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La lette de licenciement énonçait les motifs dans les termes suivants :'A la suite de l'entretien préalable en date du 31 août 2020 auquel vous ne vous êtes pas présenté, je vous informe que j'ai décidé de vous licencier pour faute grave. En effet, vous êtes employé au sein de notre société en qualité de responsable logistique. Dans le cadre de la pandémie de Covid 19 et du confinement, j'ai décidé de mettre en place au sein de la société un système de messagerie de chat et de visio que vous-même et les autres salariés ont pu installer sur leur poste afin de faciliter vos échanges professionnels. Vous avez été en congés payés du 10 au 22 août 2020. Pendant cette période d'absence, j'avais besoin d'informations logistiques urgentes mais ne pouvant vous questionner, j'ai consulté la messagerie professionnelle. Or, ce 19 août 2020, j'ai eu la stupeur de découvrir la teneur de certains de vos échanges qui est totalement intolérable. Au-delà du fait que vous n'étiez pas forcément à votre tâche, certains de vos échanges dépassaient très largement la sphère professionnelle. Ainsi, pour exemple : - échanges avec [O] [V] du 15 juin 2020: « J'étais dehors avec le voisin qui me demandait un coup de main... » ; « Ah bah bravo, ce message part direct à [J], pendant les horaires de travail quoi ». - échanges avec [O] [V] du 3 avril 2020: « tu as vu le whatsapp de [X] ' lol » ; «Certains travaillent, d'autres regardes la pétanque » ; « salop ». J'ai constaté que vous aviez également eu des propos pour le moins déplacés et que vous faisiez preuve d'un réel manque de motivation dans vos fonctions. Ainsi, pour exemple : - échanges avec [O] [V] du 2 juin 2020: « Je suis avec [Y] » ; « Dis-lui qu'il aille se faire enculer ». - échanges avec [O] [V] du 27 mai 2020: « Plus le temps passe plus j'ai envie de faire un abandon de poste tellement j'en ai marre » ; « On est 2 ». - échanges avec [O] [V] du 13 mai 2020: « ça s'est bien passé votre réunion ' » ; « Comme dab ça m'a saoulé ». Surtout, il s'est avéré que vous aviez des informations essentielles pour la société que vous avez passées sous silence. Les échanges avec [O] [V] du 23 avril 2020 en sont l'illustration : « Dis-moi les ruptures ITM ne sortent pas : ni en archives ni envoi automatique aux magasins. Tu peux me dire pourquoi stp ' » ; « aucune idée. Tu es sûr qu'ils ont des ruptures ' » ; « Ah oui sûr. Sur le cycle du 16/04 rupture de 8 réf » ; « Pour moi c'était résolu depuis des mois » ; « ben on s'en est jamais rendu compte que non... ». La situation a atteint son paroxysme lorsque j'ai découvert les propos que vous aviez eu à mon endroit en échangeant avec [S] [E] et [F] [K] le 20 avril 2020 : « Moi je vous le dis les filles, si mon salaire n'est pas complet sur avril, je lui pète la tête». Votre comportement est tout simplement inacceptable. Vous ne pouvez pas avoir, de par vos fonctions et responsabilités au sein la société, une telle attitude et ce, d'autant que vous faisiez partie du comité de direction mis en place pendant le confinement. Votre comportement met en cause la bonne marche de l'entreprise. Je n'ai pas pu recueillir vos explications lors de l'entretien auquel vous étiez absent. Je vous informe donc que j'ai décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 4 septembre 2020 sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Je vous rappelle que vous faîtes l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement ne sera pas rémunérée. (...)'. Ainsi, dans la lettre de licenciement, l'employeur fait grief au salarié : - la réalisation de tâches d'ordre personnel durant le temps de travail ; - la tenue par le système de messagerie de chat et de visio mis en place par la société de propos dépassant très largement la sphère professionnelle ; - d'avoir passé sous silence des informations essentielles. Il se fonde sur des échanges entre le 03 avril et le 15 juin 2020, retrouvés via le système de messagerie mis en place par l'entreprise, messages qu'il indique avoir découverts le 19 août 2020 par le biais du directeur des systèmes d'information en raison de l'urgence pour le président de la société d'accéder à l'outil collaboratif de l'entreprise. Le salarié met en avant que la justification avancée par la société a pour objet de contourner les règles de prescription applicables en matière de droit disciplinaire. Or, c'est bien la date de connaissance des faits reprochés qui constitue le point de départ du délai de prescription de deux mois prévu à l'article L 1332-4 du code du travail. L'employeur produit une attestation de M. [C], directeur des systèmes d'information, indiquant que face à une situation d'urgence il a donné accès à la boîte mail de M. [Z] afin que le président de la société puisse continuer l'activité de l'entreprise. Il explique qu'il s'agit d'un portail professionnel permettant d'accéder à l'ensemble des outils collaboratifs mis à disposition (boîte mail, agenda, chat en ligne et système de visioconférence). Ainsi, quelles que soient les circonstances dans lesquelles la société a eu accès à ces outils, il n'en reste pas moins que c'est bien le 19 août 2020 que cet accès a eu lieu, entraînant la prise de connaissance par le président de la société des faits reprochés au salarié. Sur le fond, les courriels adressés ou reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé. S'agissant du grief tenant à la réalisation de tâches d'ordre personnel durant le temps de travail, lequel avait été écarté par le conseil de prud'hommes, l'employeur qui ne reprend d'ailleurs pas ce grief dans ses conclusions, s'appuie dans le courrier de licenciement sur deux extraits d'une conversation via la messagerie mise en place par la société durant la crise sanitaire entre M. [Z] et un collègue de travail, M. [V]. En effet, le 03 avril 2020 à 16h45, M. [V] écrit à M. [Z] 'certains travaillent, d'autres regardent la pétanque', lequel a répondu 'lol ; salop'.'Puis à 18h23, ils se souhaitent mutuellement un bon week-end. Le 15 juin 2020, M. [V] écrit à 17h20 '[H] [G] [Z], [L]' lequel répond à 17h35 'Yes' puis 'désolé j'étais dehors avec le voisin qui me demandait un coup de main...'. M. [V] lui répond 'ah bah bravo ; ce message part direct à [J] pendant les heures de travail quoi', ce à quoi M. [Z] réplique 'ah non tu m'as écrit à 17h11, je quitte à 17h Monsieur'. Ces échanges ne caractérisent nullement que M. [Z] aurait réalisé des tâches d'ordre personnel durant son temps de travail. Ainsi, le grief invoqué n'est pas établi. Sur le grief consistant dans la tenue de propos déplacés, il sera tout d'abord observé que les propos litigieux ont été tenus entre quelques collègues de travail dans un contexte tendu lié à la situation de confinement et à la mise en place d'un dispositif d'activité partielle pour lequel la cour a retenu que l'employeur n'avait pas respecté le cadre. S'il est exact que, contrairement à ce qu'indique le salarié dans ses écritures, l'employeur est en droit de se prévaloir de tels échanges au soutien du licenciement en ce qu'ils ne relèvent pas strictement de la sphère personnelle, il n'en reste pas moins que la portée de ces échanges doit être appréciée à la lumière des circonstances de l'espèce. L'employeur se fonde dans sa lettre de licenciement sur plusieurs échanges : - le 20 avril 2020 où M. [Z] écrit à deux collègues de travail : « Moi je vous le dis les filles, si mon salaire n'est pas complet sur avril, je lui pète la tête». - le 13 mai 2020 où M. [V] interroge M. [Z] « ça s'est bien passé votre réunion ' » lequel lui répond en ces termes « Comme dab ça m'a saoulé » ; - le 27 mai 2020 où M. [V] écrit « Plus le temps passe plus j'ai envie de faire un abandon de poste tellement j'en ai marre » , ce à quoi M. [Z] répond « On est 2 » - le 2 juin 2020 où M. [V] écrit : « Je suis avec [Y] », M. [Z] répondant « Dis-lui qu'il aille se faire enculer ». Si ces propos peuvent être considérés comme déplacés, il n'en demeure pas moins qu'ils s'inscrivent dans un contexte très particulier tel que décrit ci-dessus. De plus, ainsi que le souligne à juste titre M. [Z], certains de ses collègues ont tenu des propos bien plus outrageants que lui sans qu'ils ne soient sanctionnés pour autant, de sorte que l'employeur n'a pas respecté les règles de proportionnalité dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire. S'agissant enfin du grief concernant la mise sous silence par le salarié d'informations essentielles, la cour observe que ce grief n'est pas soutenu dans les conclusions de l'employeur. En tout état de cause, M. [Z] démontre que suite à l'identification par ses soins d'une anomalie, il en a informé le service informatique, lequel a mis en oeuvre la procédure adéquate pour régler la difficulté. Le grief n'est donc pas matériellement établi. Ainsi, seul le grief s'appuyant sur les propos véhéments de M. [Z] vis à vis de sa hiérarchie est établi. Toutefois, au vu des circonstances dans lesquelles ces déclarations ont été faites et du contexte généralisé de reproches formulées sur la direction de la société où seul M. [Z] a toutefois été sanctionné, la cour retient que ces propos ne caractérisent pas une faute justifiant une mesure de licenciement. La cour juge par conséquent que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement du conseil de prud'hommes étant infirmé de ce chef. M. [Z] peut ainsi prétendre au salaire pendant la mise à pied conservatoire (1 646 euros), à l'indemnité de préavis de 3 mois (10 500 euros), aux congés payés afférents (1 050 euros) et à l'indemnité de licenciement (1 771,88 euros), dont les montants ne sont pas contestés par l'employeur à titre subsidiaire. M. [Z] peut également prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ceux-ci seront fixés en considération d'un salaire mensuel brut de 3 500 euros, d'une ancienneté de deux années complètes, de l'âge du salarié lors de la rupture (40 ans) et des dispositions de l'article [A] 1235-3 du code du travail. Il sera également tenu compte du fait qu'il n'est donné que des éléments partiels sur sa situation postérieure. S'il justifie en effet avoir été inscrit à pôle emploi à la suite de son licenciement, il ne donne en revanche aucun élément actualisé postérieur au mois d'août 2021. Le montant des dommages et intérêts sera ainsi fixé à 11 000 euros. Il sera fait application des dispositions de l'article [A] 1235-4 du code du travail. Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il n'y a pas lieu d'examiner la demande formulée au titre d'irrégularité de la procédure, formulée à titre infiniment subsidiaire par M. [Z]. Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, M. [Z] ne démontre pas que son licenciement est intervenu dans des circonstances lui ayant causé un préjudice distinct de celui résultant du licenciement. Il sera donc débouté de sa demande à ce titre, par confirmation du jugement du conseil des prud'hommes. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dispositions portant sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance seront confirmées. L'appel étant bien fondé, la société les comptoirs de la bio sera condamnée à payer à M. [Z] une somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamné la SAS les comptoirs de la bio à payer la somme de 8 806,75 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre congés payés de 880,67 euros, la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens et en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral, de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de santé et de sécurité, et de dommages et intérêts pour préjudice moral, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Dit que le licenciement de M. [H] [G] [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS les comptoirs de la bio à payer à M. [H] [G] [Z] les sommes suivantes : - 21 000 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 1 646 euros au titre de la mise à pied conservatoire, - 1 771,88 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 10 500 euros au titre de l'indemnité de préavis, - 1 050 euros au titre des congés payés afférents, - 11 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros à par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Ordonne le remboursement par l'employeur des indemnités chômage versées au salarié dans la limite de six mois, Condamne la SAS les comptoirs de la bio aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset .