Cour de cassation, 01 juillet 2010. 09-15.594

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (2e Civ. 21 décembre 2006, pourvoi n° 06-12. 667), que M. X..., qui utilisait du matériel informatique pour les besoins de son activité professionnelle exercée à domicile, a souscrit, par l'entremise de la société de courtage IART conseil, une assurance multirisques habitation auprès de la société Le Continent à effet du 8 décembre 1995 ; qu'il a notifié son changement de résidence principale à son assureur le 15 janvier 1996 et qu'il a souscrit le 18 janvier 1996 auprès de la société Axa une police " tous risques informatiques " garantissant le mobilier informatique, à l'exclusion expresse des pertes d'exploitation ; qu'ayant été victime d'un vol par effraction entre le 27 et le 29 janvier 1996, au cours duquel a été dérobé son matériel informatique, la société Le Continent a refusé de l'indemniser de la perte de ce matériel ; que M. X... a assigné cet assureur, aux droits duquel vient la société Generali assurances IARD (la société Generali), ainsi que la société IART conseil et son assureur, la Caisse de garantie des professionnels de l'assurance (la CGPA) en garantie, responsabilité et indemnisation ; qu'un arrêt de la cour d'appel de Paris du 16 janvier 2001, ayant décidé que la police souscrite par M. X... auprès de la société Le Continent ne couvrait pas le vol de son matériel informatique, a été cassé par arrêt de la Cour de cassation en date du 5 mai 2004 ; que l'arrêt rendu le 9 décembre 2005 par la cour d'appel statuant sur renvoi de cassation a été cassé partiellement par arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 21 décembre 2006 en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement des préjudices immatériels subis ; que M. X... a saisi la cour d'appel de renvoi ; Sur le pourvoi principal, pris en ses premier et deuxième moyens, tels que reproduits en annexe : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de limiter à 5 % sa perte de chance de ne pas contracter une garantie complémentaire et en conséquence de condamner la société Generali à lui payer une somme de 15 000 euros en réparation de son préjudice professionnel immatériel ; Mais attendu que la cour d'appel relève que par suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 21 décembre 2006, il est définitivement jugé qu'il résulte des stipulations de la police multirisques habitation que le matériel informatique professionnel installé dans la résidence principale de l'assuré était couvert par la police souscrite auprès de la société Le Continent par l'intermédiaire de la société IART conseil, et qu'il revenait à cet assureur ou / et à cette dernière société par l'intermédiaire de laquelle il avait contracté, de l'informer et de le conseiller sur la possibilité ou l'impossibilité de contracter la garantie complémentaire " dommages professionnels immatériels " ; qu'elle retient que les conditions de conclusion de ce contrat et ce contrat en lui-même ayant légitimement pu persuader M. X... que la société IART conseil était le mandataire de la société d'assurance Le Continent, celui-ci était fondé à invoquer la théorie du mandat apparent et à rechercher la responsabilité de la société Generali pour les éventuels manquements commis par la société IART conseil ; qu'il appartenait à cette société d'aviser M. X... de la possibilité de souscrire la garantie complémentaire dommages professionnels immatériels consécutifs ou de l'orienter utilement vers une couverture adaptée de l'entier risque à garantir ; qu'elle retient que lors de la conclusion du contrat d'assurance auprès de la société Le Continent le 8 décembre 1995, M. X... avait pu croire que ce contrat couvrait les risques professionnels ; que celui-ci ayant entendu souscrire le 18 janvier 1996 auprès de la société Axa une garantie auprès d'un autre assureur et n'ayant pas souhaité souscrire la garantie complémentaire du risque " pertes d'exploitation ", la probabilité pour qu'il choisisse d'adhérer à cette couverture complémentaire de risque auprès de la société d'assurances Le Continent le 8 décembre précédent, soit seulement quelques semaines auparavant, si cette couverture lui avait été proposée et conseillée par la société IART conseil, était particulièrement faible ; Que de ces constatations et énonciations, procédant aux recherches prétendûment omises, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, et sans être tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle décidait d'écarter, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve produits devant elle que la cour d'appel a évalué la perte de chance subie par M. X... en ne contractant pas de garantie pour pertes d'exploitation du fait de la défaillance du courtier de la société Generali ; Et attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que M. X... ait soutenu qu'il avait volontairement souscrit la garantie auprès d'Axa sans y inclure les pertes d'exploitation pour cette raison qu'il croyait que ces pertes étaient garanties par la société Le Continent ; D'où il suit que le moyen qui est nouveau, mélangé de fait et de droit en sa première branche du deuxième moyen, et comme tel irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Et attendu que le troisième moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de la CGPA, pris en sa première branche : Vu l'article 564 du code de procédure civile ; Attendu que la notion d'évolution du litige est étrangère à la recevabilité des demandes formées en appel contre une personne qui était partie au procès devant le tribunal ; Attendu que pour condamner la GCPA à garantir la société Generali de la moitié des condamnations prononcées à son encontre, l'arrêt énonce que l'appel en garantie formé pour la première fois devant la cour d'appel par la société Generali à l'encontre de la CGPA doit être déclaré recevable dès lors qu'il résulte de l'évolution du présent litige à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 21 décembre 2006 ; Qu'en statuant ainsi alors que la société Generali et la CGPA avaient été parties au procès dès la première instance, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen unique du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la Caisse de garantie des professionnels de l'assurance à garantir la société Generali assurances IARD de la moitié des condamnations prononcées à son encontre, l'arrêt rendu le 14 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Generali assurances IARD aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette l'ensemble des demandes présentées de ce chef ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité à 5 % la perte de chance pour Monsieur X... de ne pas contracter une garantie complémentaire et D'AVOIR en conséquence condamné la SA GENERALI ASSURANCES IARD à lui payer une somme de 15. 000 € en réparation de son préjudice professionnel immatériel ; AUX MOTIFS QUE « le courtier est fondamentalement le mandataire de l'assuré, que son rôle consiste à trouver le produit le plus adapté aux besoins de son client, au meilleur prix auprès d'une société d'assurance, qu'il est débiteur à son égard, en tant que professionnel de l'assurance, d'une obligation de conseil et d'information, qu'il peut toutefois selon les relations d'affaires qu'il entretient avec un assureur se voir mandater par celui-ci pour accomplir certains actes ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la SARL IART CONSEIL disposait d'un mandat de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD pour encaisser les primes, qu'il n'est pas davantage contesté que la proposition d'assurance a été directement établie sur un formulaire à entête de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD et que la SARL IART CONSEIL l'a signée pour le compte de cet assureur et encaissé la première prime sans réserve, que la police ainsi signée le 8 décembre était à effet au même jour ; que les conditions de conclusion de ce contrat et ce contrat en lui-même ont légitimement pu persuader M. Jean-Pierre X... que la SARL IART CONSEIL, dénommée « assureur conseil », était le mandataire de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD ; que l'appelant est donc fondé à invoquer la théorie du mandat apparent et rechercher la responsabilité de la SA GENERALI ASSURANCES IARD venant aux droits de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD pour les éventuels manquements commis par la SARL IART CONSEIL ; qu'il appartenait à la SARL IART CONSEIL, dans le cadre de son obligation d'information et de conseil, en tant que professionnelle de l'assurance, de mettre à la disposition de M. Jean-Pierre X... toutes les informations qui concernaient les garanties offertes par la police d'assurance, les exclusions et de l'aider à analyser et à déterminer les risques à garantir ; que dès lors « qu'il ne résultait pas des stipulations de la police d'assurance multirisques habitation définissant le champ de la garantie, ni d'aucune clause d'exclusion que le matériel informatique professionnel installé dans la résidence principale de l'assuré, n'était pas couvert par cette police » et qu'en conséquence, le matériel informatique à usage professionnel entrait dans le champ de la garantie, il revenait à la SARL IART CONSEIL « d'aviser M. X... de la possibilité de souscrire la garantie complémentaire dommages professionnels immatériels consécutifs » et si, comme le soutiennent les intimés, cette garantie était incompatible avec la police souscrite, de l'orienter utilement vers une couverture adaptée de l'entier risque à garantir ; que le mandataire liquidateur de la SARL IART CONSEIL, tenue en tant que débitrice de cette obligation d'information et de conseil, de rapporter la preuve qu'elle a satisfait à cette obligation, se contente de relever qu'aucune condamnation du fait de la liquidation judiciaire dont elle est l'objet ne peut intervenir à l'encontre de cette société, que la CAISSE DE GARANTIE DES PROFESSIONNELS DE L'ASSURANCE, sons assureur, et la SA GENERALI ASSURANCES IARD ne font état d'aucun élément permettant de démontrer que la SARL IART CONSEIL aurait effectivement satisfait à son obligation d'information et de conseil à l'égard de M. Jean-Pierre X... quant à la souscription de la garantie complémentaire dommages professionnels immatériels consécutifs ; que dans ces conditions, il convient d'estimer que la SARL IART CONSEIL a été défaillante dans l'exécution de cette obligation et de déclarer la SA GENERALI ASSURANCES IARD, en qualité de mandante apparente de cette dernière, responsable des manquements et tenue de réparer le préjudice qui en est résulté ; que le préjudice dont se prévaut M. Jean-Pierre X... du fait de l'absence de souscription de cette garantie complémentaire doit s'analyser, ainsi que le soutient la SA GENERALI ASSURANCES IARD, en une perte de chance de souscrire à cette garantie et d'être indemnisé dès lors que si cette garantie complémentaire lui avait été offerte et conseillée, M. Jean-Pierre X... avait le choix d'y souscrire ou de ne pas y adhérer ; qu'il est établi que M. Jean-Pierre X..., alors même qu'il s'estimait garanti au titre de la police souscrite, le 8 décembre 1995, auprès de la compagnie d'assurances LE CONTINENT IARD pour son matériel informatique à usage professionnel et qu'il fait grief à cet assureur et au courtier de ne pas l'avoir incité à souscrire la garantie complémentaire « dommages professionnels immatériels consécutifs » à l'occasion d'un contrat qui ne se référait pas expressément à la garantie de la couverture du risque vol du matériel informatique professionnel, a personnellement choisi de souscrire, le 18 janvier 1996, une police d'assurance auprès d'AXA comportant au titre de ses conditions particulières précisément la couverture de tous les risques informatiques, que la mention portée dans ces conditions particulières aux termes de laquelle M. Jean-Pierre X... n'a pas souscrit les garanties « pertes d'exploitation » démontre que cette garantie complémentaire lui a été offerte et qu'il a choisi délibérément de ne pas y souscrire ; que dès lors qu'il est démontré que M. Jean-Pierre X... n'a pas souhaité souscrire le 18 janvier 1996 auprès d'AXA la garantie complémentaire du risque « pertes d'exploitation », la probabilité pour qu'il choisisse d'adhérer à cette couverture complémentaire de risque auprès de la compagnie d'assurances LE CONTINENT IARD, le 8 décembre précédent, soit seulement quelques semaines auparavant, si cette couverture lui avait été proposée et conseillée par la SARL IART CONSEIL, est particulièrement faible ; qu'en conséquence, il convient d'estimer que la perte de chance que M. Jean-Pierre X... a subi en ne contractant pas cette garantie du fait de la défaillance du courtier doit être fixée à 5 % (arrêt pp. 7 à 10) ; 1 / ALORS QUE la cour d'appel, qui a constaté que le courtier IART CONSEIL avait été défaillant dans l'exécution de son obligation d'information et de conseil à l'égard de Monsieur X..., devait nécessairement en déduire que l'assuré avait subi la perte effective de ses contrats de développement MultiMedia en cours par la faute du courtier, qui avait engendré la croyance légitime de l'assuré en une garantie illusoire, laquelle s'était révélée totalement inappropriée à ses besoins dans la réalité ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ; 2 / ALORS QU'en se fondant sur le comportement de Monsieur X... dans le cadre de la conclusion d'un contrat postérieur à la police d'assurance litigieuse et souscrit auprès de la compagnie AXA, pour apprécier l'incidence de la méconnaissance par la Compagnie LE CONTINENT, et son mandataire, la société IART CONSEIL, de leur obligation d'information à l'égard de l'assuré lors de la souscription du contrat, et déduire de ce comportement extérieur et postérieur au contrat que la probabilité que Monsieur X... souscrive la garantie complémentaire au titre des dommages immatériels était de 5 %, sans rechercher, ainsi que l'y invitaient les conclusions de l'assuré (signifiées le 9 octobre 2008, pp. 2 et 3 ; pp. 14 à 18 ; p. 20 et p. 42, corroborées par l'attestation A...), la commune intention des parties à la convention « PRISME 32 » du 8 décembre 1995 qui, compte tenu des circonstances avait pu laisser Monsieur X... croire légitimement, qu'il était, conformément à ses besoins clairement exprimés au courtier, titulaire auprès de la Compagnie LE CONTINENT d'une couverture qui « couvrait intégralement à la fois le Studio Professionnel et les risques professionnels en cas de sinistre (…) », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble les articles L. 111-1 du code de la consommation et L. 112-2 du code des assurances ; 3 / ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner les éléments de preuve qui leur sont régulièrement soumis ; que la cour d'appel a retenu que la probabilité pour que Monsieur X... choisisse d'adhérer à la couverture complémentaire de risque auprès de la Compagnie LE CONTINENT IARD, si elle lui avait été proposée et conseillée par la SARL IART CONSEIL, était particulièrement faible, pour en déduire que la perte de chance que Monsieur X... avait subi en ne contractant pas cette garantie du fait de la défaillance du courtier devait être fixée à 5 % ; qu'en éludant l'attestation et le fax du 15 / 01 / 96 produits au débat par Monsieur X..., qui étaient de nature à établir que ce dernier avait à coeur de souscrire une garantie « perte d'exploitation » auprès du courtier IART CONSEIL, et que le représentant de cette société connaissait dés le départ le souhait qu'avait l'assuré d'obtenir une couverture totale sur le matériel informatique et sur l'importance des contrats en cours de réalisation, la cour d'appel a violé les articles 1341 et 1353 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité à 5 % la perte de chance pour Monsieur X... de ne pas contracter une garantie complémentaire et D'AVOIR en conséquence condamné la SA GENERALI ASSURANCES IARD à lui payer une somme de 15. 000 € en réparation de son préjudice professionnel immatériel ; AUX MOTIFS QUE « le courtier est fondamentalement le mandataire de l'assuré, que son rôle consiste à trouver le produit le plus adapté aux besoins de son client, au meilleur prix auprès d'une société d'assurance, qu'il est débiteur à son égard, en tant que professionnel de l'assurance, d'une obligation de conseil et d'information, qu'il peut toutefois selon les relations d'affaires qu'il entretient avec un assureur se voir mandater par celui-ci pour accomplir certains actes ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la SARL IART CONSEIL disposait d'un mandat de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD pour encaisser les primes, qu'il n'est pas davantage contesté que la proposition d'assurance a été directement établie sur un formulaire à entête de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD et que la SARL IART CONSEIL l'a signée pour le compte de cet assureur et encaissé la première prime sans réserve, que la police ainsi signée le 8 décembre était à effet au même jour ; que les conditions de conclusion de ce contrat et ce contrat en lui-même ont légitimement pu persuader M. Jean-Pierre X... que la SARL IART CONSEIL, dénommée « assureur conseil », était le mandataire de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD ; que l'appelant est donc fondé à invoquer la théorie du mandat apparent et rechercher la responsabilité de la SA GENERALI ASSURANCES IARD venant aux droits de la compagnie d'assurance LE CONTINENT IARD pour les éventuels manquements commis par la SARL IART CONSEIL ; qu'il appartenait à la SARL IART CONSEIL, dans le cadre de son obligation d'information et de conseil, en tant que professionnelle de l'assurance, de mettre à la disposition de M. Jean-Pierre X... toutes les informations qui concernaient les garanties offertes par la police d'assurance, les exclusions et de l'aider à analyser et à déterminer les risques à garantir ; que dès lors « qu'il ne résultait pas des stipulations de la police d'assurance multirisques habitation définissant le champ de la garantie, ni d'aucune clause d'exclusion que le matériel informatique professionnel installé dans la résidence principale de l'assuré, n'était pas couvert par cette police » et qu'en conséquence, le matériel informatique à usage professionnel entrait dans le champ de la garantie, il revenait à la SARL IART CONSEIL « d'aviser M. X... de la possibilité de souscrire la garantie complémentaire dommages professionnels immatériels consécutifs » et si, comme le soutiennent les intimés, cette garantie était incompatible avec la police souscrite, de l'orienter utilement vers une couverture adaptée de l'entier risque à garantir ; que le mandataire liquidateur de la SARL IART CONSEIL, tenue en tant que débitrice de cette obligation d'information et de conseil, de rapporter la preuve qu'elle a satisfait à cette obligation, se contente de relever qu'aucune condamnation du fait de la liquidation judiciaire dont elle est l'objet ne peut intervenir à l'encontre de cette société, que la CAISSE DE GARANTIE DES PROFESSIONNELS DE L'ASSURANCE, sons assureur, et la SA GENERALI ASSURANCES IARD ne font état d'aucun élément permettant de démontrer que la SARL IART CONSEIL aurait effectivement satisfait à son obligation d'information et de conseil à l'égard de M. Jean-Pierre X... quant à la souscription de la garantie complémentaire dommages professionnels immatériels consécutifs ; que dans ces conditions, il convient d'estimer que la SARL IART CONSEIL a été défaillante dans l'exécution de cette obligation et de déclarer la SA GENERALI ASSURANCES IARD, en qualité de mandante apparente de cette dernière, responsable des manquements et tenue de réparer le préjudice qui en est résulté ; que le préjudice dont se prévaut M. Jean-Pierre X... du fait de l'absence de souscription de cette garantie complémentaire doit s'analyser, ainsi que le soutient la SA GENERALI ASSURANCES IARD, en une perte de chance de souscrire à cette garantie et d'être indemnisé dès lors que si cette garantie complémentaire lui avait été offerte et conseillée, M. Jean-Pierre X... avait le choix d'y souscrire ou de ne pas y adhérer ; qu'il est établi que M. Jean-Pierre X..., alors même qu'il s'estimait garanti au titre de la police souscrite, le 8 décembre 1995, auprès de la compagnie d'assurances LE CONTINENT IARD pour son matériel informatique à usage professionnel et qu'il fait grief à cet assureur et au courtier de ne pas l'avoir incité à souscrire la garantie complémentaire « dommages professionnels immatériels consécutifs » à l'occasion d'un contrat qui ne se référait pas expressément à la garantie de la couverture du risque vol du matériel informatique professionnel, a personnellement choisi de souscrire, le 18 janvier 1996, une police d'assurance auprès d'AXA comportant au titre de ses conditions particulières précisément la couverture de tous les risques informatiques, que la mention portée dans ces conditions particulières aux termes de laquelle M. Jean-Pierre X... n'a pas souscrit les garanties « pertes d'exploitation » démontre que cette garantie complémentaire lui a été offerte et qu'il a choisi délibérément de ne pas y souscrire ; que dès lors qu'il est démontré que M. Jean-Pierre X... n'a pas souhaité souscrire le 18 janvier 1996 auprès d'AXA la garantie complémentaire du risque « pertes d'exploitation », la probabilité pour qu'il choisisse d'adhérer à cette couverture complémentaire de risque auprès de la compagnie d'assurances LE CONTINENT IARD, le 8 décembre précédent, soit seulement quelques semaines auparavant, si cette couverture lui avait été proposée et conseillée par la SARL IART CONSEIL, est particulièrement faible ; qu'en conséquence, il convient d'estimer que la perte de chance que M. Jean-Pierre X... a subi en ne contractant pas cette garantie du fait de la défaillance du courtier doit être fixée à 5 % (arrêt pp. 7 à 10) ; 1 / ALORS QUE Monsieur X... faisait valoir, dans ses conclusions (pp. 16 à 18, et p. 42), que la faute commise par la Compagnie LE CONTINENT et la société IART CONSEIL, qui avaient méconnu leur devoir d'information et de conseil quant à la possibilité de souscrire une garantie complémentaire des dommages immatériels causés par la perte de son matériel professionnel, était en relation directe de causalité avec les dommages immatériels que l'assuré avait subis, puisqu'en l'absence de toute information à cet égard, ce dernier avait légitimement cru bénéficier d'une telle garantie auprès de la Compagnie LE CONTINENT, n'avait dès lors pas souscrit une garantie équivalente dans le cadre du contrat signé ultérieurement avec la Compagnie AXA, et qu'il avait finalement souffert d'un défaut total de garantie relativement à ces dommages ; qu'en relevant que l'absence de souscription par Monsieur X... de la garantie complémentaire « pertes d'exploitation » lors de la conclusion du contrat avec AXA démontrait que la probabilité qu'il choisisse d'adhérer à cette couverture auprès de la Compagnie LE CONTINENT, le 8 décembre précédent, si cette couverture lui avait été proposée et conseillée par la SARL IART CONSEIL, était particulièrement faible, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'absence de souscription de la garantie complémentaire auprès d'AXA n'était pas justifiée uniquement par la croyance légitime qu'avait Monsieur X..., privé de l'information nécessaire, d'être déjà couvert à ce titre par la police précédemment souscrite auprès de la Compagnie LE CONTINENT, et si ce défaut d'information n'était donc pas à l'origine de l'intégralité du préjudice immatériel subi par Monsieur X... en l'ayant privé de toute couverture de ces dommages, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147du code civil ; 2 / ALORS QUE les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties ; qu'en se fondant sur le comportement de Monsieur X... dans le cadre de la conclusion d'un contrat postérieur à la police d'assurance litigieuse et souscrit auprès de la compagnie AXA, pour apprécier l'incidence de la méconnaissance par la Compagnie LE CONTINENT, et son mandataire, la société IART CONSEIL, de leur obligation d'information et de conseil à l'égard de l'assuré lors de la souscription du premier contrat, et déduire de ce comportement extérieur et postérieur au contrat litigieux que la probabilité que Monsieur X... souscrive la garantie complémentaire au titre des dommages immatériels était de 5 %, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1165 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité à 5 % la perte de chance pour Monsieur X... de ne pas contracter une garantie complémentaire et condamné la SA GENERALI ASSURANCES IARD à lui payer une somme de 15. 000 € en réparation de son préjudice professionnel immatériel ; AUX MOTIFS QU'« il convient d'estimer que la SARL IART CONSEIL a été défaillante dans l'exécution de cette obligation et de déclarer la SA GENERALI ASSURANCES IARD, en qualité de mandante apparente de cette dernière, responsable des manquements et tenue de réparer le préjudice qui en est résulté ; que le préjudice dont se prévaut M. Jean-Pierre X... du fait de l'absence de souscription de cette garantie complémentaire doit s'analyser, ainsi que le soutient la SA GENERALI ASSURANCES IARD, en une perte de chance de souscrire à cette garantie et d'être indemnisé dès lors que si cette garantie complémentaire lui avait été offerte et conseillée, M. Jean-Pierre X... avait le choix d'y souscrire ou de ne pas y adhérer ; qu'il est établi que M. Jean-Pierre X..., alors même qu'il s'estimait garanti au titre de la police souscrite, le 8 décembre 1995, auprès de la compagnie d'assurances LE CONTINENT IARD pour son matériel informatique à usage professionnel et qu'il fait grief à cet assureur et au courtier de ne pas l'avoir incité à souscrire la garantie complémentaire « dommages professionnels immatériels consécutifs » à l'occasion d'un contrat qui ne se référait pas expressément à la garantie de la couverture du risque vol du matériel informatique professionnel, a personnellement choisi de souscrire, le 18 janvier 1996, une police d'assurance auprès d'AXA comportant au titre de ses conditions particulières précisément la couverture de tous les risques informatiques, que la mention portée dans ces conditions particulières aux termes de laquelle M. Jean-Pierre X... n'a pas souscrit les garanties « pertes d'exploitation » démontre que cette garantie complémentaire lui a été offerte et qu'il a choisi délibérément de ne pas y souscrire ; que dès lors qu'il est démontré que M. Jean-Pierre X... n'a pas souhaité souscrire le 18 janvier 1996 auprès d'AXA la garantie complémentaire du risque « pertes d'exploitation », la probabilité pour qu'il choisisse d'adhérer à cette couverture complémentaire de risque auprès de la compagnie d'assurances LE CONTINENT IARD, le 8 décembre précédent, soit seulement quelques semaines auparavant, si cette couverture lui avait été proposée et conseillée par la SARL IART CONSEIL, est particulièrement faible ; qu'en conséquence, il convient d'estimer que la perte de chance que M. Jean-Pierre X... a subi en ne contractant pas cette garantie du fait de la défaillance du courtier doit être fixée à 5 % ; … que le cabinet d'expertise comptable Y... , chargé par l'appelant d'évaluer le préjudice immatériel qu'il a subi relève que la difficulté pour évaluer le préjudice tient au fait que monsieur Jean-Pierre X... n'a pas eu te temps matériel suffisant pour montrer ses qualités artistiques et « entrepreneuriales » et estime nécessaire d'établir une approche par analogie ; qu'il se fonde sur un premier contrat signé le 15 novembre 1995 conclu avec monsieur Z... de la société TIE TECHNOLOGIE et un bon de commande signé le 10 décembre 1995 pour estimer qu'au titre de la rupture du fait du vol de son matériel informatique, l'appelant a perdu 3. 000. 000 francs HT au titre de la non réalisation de 20 cd-rom master et 160. 000 francs HT du fait de la non réalisation de 20 000 copies, soit au total 481. 738, 69 euros HT ; qu'aux termes du contrat exclusif de sous-traitance conclu entre la société TEX IMPORT EXPORT et monsieur Jean-Pierre X... le 19 novembre 1995 pour une durée initiale de 3 ans, les parties étaient convenues d'opérer entre elles une spécialisation technique selon laquelle, sous la direction et le contrôle du donneur d'ordre, monsieur Jean-Pierre X... fabriquerait ou réaliserait des produits contractuels exclusifs sur certaines régions déterminées et non exclusifs sur l'ensemble du territoire européen au profit du donneur d'ordre, que cette fabrication nécessitait l'emploi impératif d'un équipement informatique spécifique que monsieur Jean-Pierre X... déclarait posséder, que pendant la durée du contrat le donneur d'ordre s'engageait à prendre livraison d'un minimum de 20 cd-rom master interactifs originaux incluant images de synthèse, effets spéciaux et sons et le sous traitant à assurer la duplication des cd-rom master suivant le nombre demandé par le donneur d'ordre, que préalablement au lancement de la fabrication grande série des produits contractuels grande série, le sous traitant devait réaliser un exemplaire de cd-rom destiné à subir chez le donneur d'ordre des essais et des contrôles et que l'exemplaire déclaré satisfaisant constituerait le produit type servant à vérifier la conformité des cd-rom, que pour la réalisation des cd-rom master (produits contractuels) le donneur d'ordre paierait une somme forfaitaire de 3. 000. 000 F HT ; que le contrat prévoyait également que le prix par duplication était de 8 F HT à l'unité jusqu'au 1er janvier 1997 et serait ensuite révisé ; qu'aux termes du bon de commande adressé par monsieur A..., groupe TIE, à monsieur Jean-Pierre X... le 10 décembre 1995 (annexe 26), le donneur d'ordre lui passait commande de 20 cd-rom master portant sur les métiers d'art et lui indiquait que la duplication prévue serait de 1. 000 exemplaires de chaque master, soit 20. 000 au total et le prix tel que fixé au contrat du 15 novembre payable en deux fois ; qu'il s'ensuit que la réalité de ce contrat passé avec l'appelant en son nom personnel est établie, que les doutes émis par le cabinet GAB ROBINS mandaté par la SA GENERALI ASSURANCES LARD sur sa réalité et matérialité eu égard au montant du chiffre d'affaires déclaré par la société TIE par rapport au montant de cette seule commande, ayant pour effet de tripler le chiffre d'affaires de cette société, et sa mauvaise santé financière, reposent sur des hypothèses non étayées par des éléments objectifs ; que la mise en liquidation judiciaire de TIE en avril 2002, soit près de sept années plus tard ne permet pas de présumer de son incapacité à exécuter ses obligations contractuelles à l'époque de la conclusion du contrat ; que si, comme il le soutient, monsieur Jean-Pierre X..., à la date de signature du contrat, n'était pas en possession du matériel informatique, il est établi qu'il l'a acquis dans les semaines suivantes ; qu'il ne peut être fait grief à monsieur Jean-Pierre X... de ne pas avoir immédiatement remplacé son matériel informatique volé ; qu'en effet, ce dernier verse aux débats une facture pro forma du 19 février 1996 démontrant qu'il avait envisagé l'acquisition d'un nouveau matériel et que dès lors qu'il n'avait pas encore acquitté la station informatique qui lui a été volée, démarrait une activité nouvelle et se trouvait confronté au refus de paiement de l'indemnité par la compagnie d'assurance, la prudence élémentaire lui imposait de renoncer à d'autres investissements ; que monsieur Y... relève que le matériel acquis en novembre 1995 était de technologie mixte analogique / numérique, que monsieur Jean-Pierre X... devait par la suite et grâce aux premières rentrées d'argent des contrats investir dans une technologie 100 % numérique plus chère mais plus efficace en production et réalisation qui permettaient la conception et la mise en oeuvre d'effets spéciaux ; que le contrat prévoyait que pendant sa durée le donneur d'ordre s'engageait à prendre livraison d'un minimum de 20 cd-rom master interactifs originaux incluant images de synthèse, effets spéciaux et sons ; qu'il en résulte que l'objection émise par le cabinet GAB ROBINS selon laquelle le matériel acquis nécessitait une sous-traitance pour réaliser les cd-rom commandés est fondée ; qu'en effet, cette commande de ces cd-rom passée le 10 décembre 1995, au démarrage de l'activité de monsieur Jean-Pierre X... excluait, en l'absence immédiate de rentrées d'argent, d'autres investissements concernant le matériel adéquat plus onéreux pour y satisfaire pleinement ; que le préjudice immatériel résultant de la perte de ce contrat doit être fixé sur une durée de trois ans correspondant à celle initialement et contractuellement fixée, que si les revenus escomptés ont été évalués sur trois ans par le cabinet comptable commis par l'appelant à 481. 740 euros, il convient, compte tenu des charges incompressibles inhérentes à l'activité développée par l'appelant et des frais de sous-traitance d'estimer que son préjudice correspondant à une perte nette doit être fixé à la somme de 200. 000 euros, soit après application du coefficient de perte de chance à 10. 000 euros ; que pour étayer le préjudice immatériel résultant de l'absence de réalisation du marché avec Jimmy B..., monsieur Y... se fonde sur des correspondances entre ce dernier et monsieur Jean-Pierre X... du 6 et du 14 mars 2006, qu'il estime que le dossier EBE alerte rouge aurait généré un chiffre d'affaires de 749. 585 euros HT sur deux ans pour monsieur Jean-Pierre X... et relève que le produit est en vente sur internet au prix de 15 euros, qu'il soutient que le dossier « Les portes du futur » lui aurait procuré sur cinq ans un chiffre d'affaires de 3. 772. 804 euros et note que les vidéos ont été réalisées par d'autres concepteurs et qu'il affirme que l'opération Napoléon évoquée dans la lettre du 14 mars 1996 sans précision de chiffrage était génératrice sur trois ans d'un chiffre d'affaires de 749. 722 euros HT, tout en précisant n'avoir trouvé aucune information sur cette série sur internet ; qu'il résulte de l'analyse des correspondances des 11 janvier, 6 mars et 14 mars 1996 adressées par monsieur Jimmy C... à monsieur Jean-Pierre X... qu'un projet de collaboration avait été envisagé entre eux sur k7 ou cd-rom en tandem avec un livre documentaire avant la survenance du vol du matériel informatique mais qu'aucun contrat de collaboration n'était venu concrétisé ce projet ; que ce n'est que dans la lettre du 14 mars 1996 que monsieur Jimmy C... fait état d'un entretien avec le diffuseur de sa série vidéo documentaire « Les portes du futur » et de l'intérêt manifesté par ce dernier pour leur projet (k7 ou cd rom en tandem avec un livre documentaire) et de perspectives nouvelles à prospecter et qu'il se réfère à d'autres projets en relevant que le vol du matériel peut avoir « des conséquences dramatiques sur nos projets puisque nous devions démarrer le tournage d'une k7 en Bretagne début avril et celui de « l'opération Napoléon » dont tu connais les énormes retombées financières internationales avant l'été... C'est un chiffre d'affaires potentiel minimum de deux à trois millions de francs qui est en jeu. En effet, considérons simplement les chiffres inhérents à mon roman-vérité (épuisé) EBE alerte rouge, avec cinq tirages successifs en grand format et une réédition format dit de poche, soit un tirage global d'environ 50. 000 exemplaires (négligeons les droits annexes). Prix public du livre : 99 F, ce qui nous donne un chiffre d'affaires de 5 millions de francs. En restant réaliste, si le premier futur tandem livre cd-rom ou k7 a pour prix public de 180 F et si on en vend trois fois moins, nous obtiendrons tout de même... 3. 600. 000 F et cela pour un seul titre alors que nous devrions en sortir 3 ou 4 la première année. Et je néglige là le marché européen » ; que s'agissant du montage relatif envisagé concernant EBE alerte rouge, monsieur Y... estime que sur la base de 20. 000 exemplaires au prix de 24, 44 euros et de 3 tirages, il devait générer un chiffre d'affaires de 1. 486. 400 euros TTC pour monsieur Jimmy C... et qu'en retranchant les frais de gestion et de distribution et les droits, monsieur Jean-Pierre X... pouvait en retirer 37, 5 %, soit 749. 585 euros ; qu'outre le fait qu'aucun contrat n'a été signé concernant ce projet et que monsieur Jimmy B..., sur la base d'un tirage à 50. 000 exemplaires escomptait un chiffre d'affaires de 5 millions de francs, soit 762. 245 euros, soit bien inférieur, et que monsieur Y... ne démontre, à défaut de toute simulation et d'accord entre les parties les raisons pour lesquelles le pourcentage susceptible d'en être retiré par monsieur Jean-Pierre X... aurait dû être fixé à 37, 5 %, il n'est nullement justifié, ainsi que l'observe justement le cabinet GAB ROBINS, que ce projet ait vu le jour ou ait été réalisé comme à celui concernant « Les portes du futur » par une société concurrente ; que la preuve n'est pas rapportée que l'abandon par monsieur Jimmy C... de son projet ait pu résulter de la défection de monsieur Jean-Pierre X... dès lors qu'il était loisible à son auteur, se disant en affaires avec d'autres sociétés et d'importants producteurs, de le réaliser s'il le jugeait réalisable et rentable ; qu'en considération de ces éléments, il convient d'estimer que l'appelant ne prouve pas avoir subi un préjudice de ce fait ; qu'en ce qui concerne le marché « Les portes du futur », monsieur Y... estime que monsieur Jimmy C... souhaitait « remasteriser » son catalogue video VHS – 14 titres avec le planning de « remastérisation » de 3 à 4 titres (série évoquée par le terme titre dans son courrier » ; qu'il soutient que le retirage d'un titre est prévu au bout de 4 années, qu'il fixe, en se référant au catalogue de vente Ciné Horizon, le prix de vente d'un cd-rom à 26 euros et estime (en gardant l'esprit de son auteur) sur la base de 20. 000 exemplaires et de 3 tirages à 1. 293. 532 euros HT, le chiffre d'affaires de monsieur Jimmy C... et celui de monsieur Jean-Pierre X..., après application d'un pourcentage de 37, 5 % à 3. 772. 804 euros HT ; qu'après avoir fixé à 30. 000 exemplaires la diffusion en Europe, il aboutit sur la base du même pourcentage à une perte de chiffre d'affaires de 5. 659. 220 euros pour monsieur Jean-Pierre X... en considérant que l'exécution de ce contrat s'étalait sur cinq ans ; mais qu'outre le fait qu'aucun contrat n'avait été conclu entre les parties avant le vol du matériel litigieux, que le postulat de l'expert repose sur des hypothèses qui ne peuvent nullement être déduites des termes vagues de la correspondance de monsieur Jimmy C... du 14 mars 1996, que les calculs de l'expert sur les chiffres d'affaires escomptés dépassent les hypothèses les plus optimistes de monsieur Jimmy C..., que de même le calcul du nombre d'exemplaires diffusé ne fait référence à aucun critère de comparaison de diffusion de produits similaires en 1996, que la marge de 37, 5 % du chiffre d'affaires revenant à monsieur Jean-Pierre X... n'est pas davantage explicitée ; qu'il convient d'estimer que dans ces conditions la preuve de la réalité de l'existence d'un préjudice résultant de la perte de ce marché potentiel n'est pas rapportée ; que s'agissant du projet « opération Napoléon », monsieur Y..., tout en relevant que cette opération est seulement évoquée dans le courrier du 14 mars 1996 sans qu'un chiffrage soit précisé, se fonde néanmoins sur les mêmes hypothèses précédemment évoquées pour les précédents travaux et aboutit à une perte de chiffres d'affaires de 749. 722 euros HT en considérant que ce contrat s'étale sur trois ans, qu'il observe toutefois que malgré ses recherches, il n'a pas trouvé d'information sur internet concernant cette série ; qu'il convient d'estimer que le postulat émis par cet expert oui, au demeurant reconnaît se fonder sur des hypothèses, n'est pas sérieux et n'a aucune force probante quant au préjudice subi par monsieur Jean-Pierre X... sur la perte de cet éventuel marché ; que pour déterminer la perte de chance de voir l'entreprise de monsieur Jean-Pierre X... prospérer du fait du vol de son matériel informatique, monsieur Y... s'appuie sur l'évolution de l'activité de deux sociétés (l'une Test comportant un effectif de 7 personnes, l'autre Light celui de 6 personnes) ayant bénéficié d'une croissance respective de 70 % et 160 % pour estimer que sur la base d'un chiffre d'affaires prévisionnel, en ce qui concerne monsieur Jean-Pierre X..., de 3. 303. 949 euros sur les trois premières années, soit 1. 101. 316 euros par an, et en retenant toutefois une hypothèse de faible croissance de 2, 5 millions d'euros et 2 millions d'euros, compte tenu de la nature de l'activité, la perte du chiffre d'affaires de ce dernier sur la période de 1999 à 2005 s'élève à 15. 109. 120 euros ; qu'après avoir établi une simulation des charges, il estime que le préjudice s'élève à 12. 661. 578 euros sur la même période et à 9. 819. 909 euros sur une période allant de 1996 à 2003 ; qu'enfin, il le fixe 6. 998. 549 euros dans l'hypothèse d'une activité strictement limitée aux contrats TIE de monsieur Jimmy C... ; que le cabinet GAB ROBINS critique pertinemment la crédibilité de cette analyse eu égard à l'insuffisance du panel de comparaison, à l'absence d'informations des moyens mis en oeuvre par les sociétés TEST ET LIGHT, aux fluctuations de chiffres d'affaires variant de 70 % pour la société TEST, 160 % pour la société LIGHT et de 610 % pour monsieur Jean-Pierre X..., qu'il estime à juste titre que le capital des deux premières sociétés, n'est pas comparable au statut de travailleur indépendant et des moyens modestes de monsieur Jean-Pierre X..., qu'il critique le calcul de la marge nette de 70 % retenu par monsieur Y... sans commune mesure au taux de rentabilité de 2, 9 % retenu pour le code NAF 921 publié par la FEDERATION DES SCOP ; qu'il conclut à une perte de chance nulle en l'absence de degré de certitude suffisant et d'éléments de calcul fourni sans aucune référence à un passé connu ; qu'il convient d'estimer tant au regard du caractère particulièrement récent de la création de l'entreprise de monsieur Jean-Pierre X..., de son statut de travailleur indépendant, de son absence de fonds propres, démontré tant par le défaut de paiement du matériel vol que par l'impossibilité d'acquérir une autre station informatique, de son défaut de formation spécifique dans un domaine où la concurrence est loin d'être inexistante, de son inexpérience de gestion, de la faible hauteur de ses revenus antérieurs et du seul contrat qu'il justifie avoir conclu en qualité de sous traitant, que la perte de revenus qu'il pouvait escompter du fait de la création et du développement de son entreprise ne saurait excéder ta somme de 100. 000 euros, que compte tenu du coefficient de perte de chance retenu il convient de fixer à 5. 000 euros le montant de son préjudice » (arrêt pp. 10 à 15) ; 1 / ALORS QU'en laissant sans aucune réponse les conclusions de Monsieur X... (signifiées le 9 octobre 2008, pp. 40 à 42) par lesquelles celui-ci contestait la valeur probante de l'expertise du cabinet GAB ROBINS, en démontrant que ce dernier était dépourvu de compétences spécifiques en comptabilité, électronique et informatique et s'était de surcroît fondé sur un rapport d'enquête qui n'avait jamais été versé aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2 / ALORS QU'en se fondant sur des éléments de l'expertise du cabinet GAB ROBINS, qui était dépourvu de compétences spécifiques en comptabilité, électronique et informatique et s'était fondé de surcroît sur un rapport d'enquête qui n'avait jamais été versé aux débats, de sorte que ce rapport ne présentait aucune garantie de fiabilité, la cour d'appel a méconnu le droit au procès équitable et a violé l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la Caisse de garantie des professionnels de l'assurance. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la CAISSE DE GARANTIE DES PROFESSIONNELS DE L'ASSURANCE à garantir la SA GENERALI ASSURANCES IARD de la moitié des condamnations prononcées à son encontre ; AUX MOTIFS QUE l'appel en garantie formé pour la première fois devant la présente Cour d'appel par la SA GENERALI ASSURANCES IARD à l'encontre de la CAISSE DE GARANTIE DES PROFESSIONNELS DE L'ASSURANCE doit être déclaré recevable dès lors qu'il résulte de l'évolution du présent litige à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 21 décembre 2006 ; que conformément à l'article 1992 du code civil, la SARL IART CONSEIL, mandataire apparente, qui a failli à son obligation d'information et de conseil doit répondre de cette faute à l'égard de la SA GENERALI ASSURANCES IARD, son mandant ; qu'il convient toutefois d'estimer que la délégation de signature du contrat donnée par la SA GENERALI ASSURANCES IARD à la SARL IART CONSEIL lui imposait une vigilance renforcée quant à l'analyse des risques couverts et ne la dispensait pas totalement de son propre devoir d'information ; qu'en considération de ces éléments, il y a lieu de dire que la CAISSE DE GARANTIE DES PROFESSIONNELS DE L'ASSURANCE, assureur du courtier, sera tenue de garantie à la SA GENERALI ASSURANCES IARD à hauteur de la moitié des condamnations prononcées ; 1°) ALORS QUE l'évolution du litige est étrangère à la recevabilité des demandes nouvelles formées en appel contre une personne qui était partie au procès devant les juges du premier degré ; que la SA GENERALI ASSURANCES IARD et la CGPA étaient parties au procès devant le Tribunal et la SA GENERALI ASSURANCES IARD n'avait alors formulé aucune demande contre la CGPA ; qu'en déclarant recevable la demande de garantie formulée par la SA GENERALI ASSURANCES IARD contre la CGPA, motif pris d'une prétendue évolution du litige, la Cour a violé l'article 564 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la SA GENERALI ASSURANCES IARD et la CGPA étaient parties au procès devant le Tribunal et la SA GENERALI ASSURANCES IARD n'avait alors formulé aucune demande contre la CGPA ; que la demande de garantie formulée la SA GENERALI ASSURANCES IARD contre la CGPA en cause d ‘ appel était donc une demande nouvelle et non un « appel en garantie formulé pour la première fois » en cause d'appel ; qu'à supposer que la Cour ait considéré qu'elle était saisie d'un « appel en garantie formulé pour la première fois » en cause d'appel dont la recevabilité devait être examinée au regard des dispositions de l'article 555 du Code de procédure civile, elle aurait alors modifié les termes du litige dont elle était saisie et violé de ce fait l'article 4 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS, en tous cas et en pareille hypothèse, QUE l'évolution du litige, au sens de l'article 555 du Code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige et que Monsieur X... avait dès le début du litige agi en responsabilité contre la SA GENERALI ASSURANCES IARD et la SARL IART CONSEIL, en soutenant que cette dernière avait manqué à son obligation de conseil ; que les sociétés SA GENERALI ASSURANCES IARD et la SARL IART CONSEIL étaient donc dès le début du litige, en droit comme en fait, susceptibles d'être condamnées au profit de Monsieur X... et la SA GENERALI ASSURANCES IARD disposait donc, devant les juges du premier degré, des éléments nécessaires pour apprécier l'opportunité de demander la garantie de la CGPA, assureur de la SARL IART CONSEIL, ce pour le cas où les moyens de Monsieur X... viendraient à être accueillis par le juge du fond ; que le fait que la décision des juges du fond ayant rejeté lesdits moyens (Cour d'appel d'Orléans, 9 décembre 2005) ait été censurée par la Cour de cassation le 21 décembre 2006 ne constituait pas une évolution du litige de nature à rendre recevable un appel en garantie en cause d'appel ; qu'en estimant recevable le prétendu « appel en garantie » de la CGPA par la SA GENERALI ASSURANCES IARD, motif pris de l'intervention de cet arrêt, qui n'avait aucunement changé la configuration du litige, la Cour a violé l'article 555 du Code de procédure civile.