Cour de cassation, 20 janvier 2016. 14-20.322

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 janvier 2016 Cassation partielle Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 157 F-D Pourvoi n° D 14-20.322 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [F] [E], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 15 mai 2014 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant à la société [1], société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; La société [1] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 décembre 2015, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Salomon, conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Salomon, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [E], de la SCP Lévis, avocat de la société [1], l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 5 juillet 2006 en qualité de chargé d'affaire entrepreneur par la société [1], M. [E] a été licencié pour insuffisance professionnelle le 30 novembre 2009 ; que, contestant le bien-fondé de son licenciement et soutenant avoir été victime de discrimination syndicale en raison de sa candidature aux élections des délégués du personnel et de harcèlement moral, il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le second moyen du pourvoi principal du salarié : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes relatives au harcèlement moral, l'arrêt retient que la jurisprudence la plus constante considère que le harcèlement moral procède d'un acharnement sur la personne du salarié de manière récurrente et sans justification, supposant ainsi un comportement à caractère répétitif et procédant d'agissements envers une personne durant une période assez importante et de manière suffisamment répétée, qu'il en résulte que la frontière telle que fixée par la jurisprudence entre l'exercice légitime par l'employeur de son pouvoir de direction, fût-il même autoritaire, et dès lors nécessairement mal ressenti par le salarié, et le harcèlement moral engageant alors sa responsabilité se situe dans la caractérisation de l'abus de pouvoir motivé par la volonté de "briser", voire de "casser" ledit salarié par une répétition d'actes malveillants tels qu'un manque de respect, une mise à l'écart ou bien même l'imposition de conditions de travail humiliantes ; Qu'en statuant ainsi, alors que le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 1134 du code civil et l'article 26 de la convention collective nationale de la banque ; Attendu que, pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'en présence d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, la jurisprudence la plus récente considérant qu'il y a alors nécessairement inadaptation aux fonctions, impose au juge d'avoir à rechercher et "vérifier si l'employeur peut justifier avoir considéré toutes solutions envisageables avant d'engager la procédure de licenciement" et que l'employeur se contente de répondre qu'il n'avait pas à proposer au salarié un poste de reclassement, son insuffisance professionnelle ne résultant pas d'une inadaptation à son poste puisque son profil et son expérience professionnelle de dix années lui permettaient justement la meilleure adaptation possible à son poste ; Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article 26 de la convention collective nationale de la banque, l'employeur doit, avant d'engager la procédure de licenciement pour un motif non disciplinaire, avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions ; qu'il n'est dès lors pas tenu de confier au salarié un autre poste lorsque son insuffisance ne résulte pas de sa mauvaise adaptation à ses fonctions ; D'où il suit qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [F] [E] de sa demande d'annulation du licenciement pour discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 15 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société [1] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société [1] et condamne celle-ci à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [F] [E] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur [F] [E] tendant à voir juger qu'il a été victime d'agissements constitutifs de discrimination, juger nul le licenciement intervenu, ordonner sa réintégration, et condamner la [1] au paiement d'une indemnité au titre des salaires dont il a été privé et au paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral et professionnel ; AUX MOTIFS QUE Monsieur [F] [E] soutient que son licenciement serait entaché de nullité pour avoir été victime de discrimination syndicale de la part de son employeur et également de harcèlement moral ; constitue une discrimination le fait d'opérer entre les salariés une distinction sur des motifs autres que la nécessité de l'emploi ou les qualités professionnelles du salarié, lequel dispose alors d'un recours devant le Juge auquel il doit présenter des éléments de fait pouvant laisser supposer l'existence d'une discrimination ; à cet égard Monsieur [F] [E] fait tout d'abord valoir que son licenciement serait nul car intervenu en raison de sa candidature aux élections des délégués du personnel du 10 mars 2009 en ce que la banque [1] l'aurait retiré des listes des candidats ; mais selon le calendrier des élections daté du janvier 2009, les listes de candidats devaient être déposées avant le 23 janvier 2009, à midi, aucune modification n'étant ensuite acceptée au-delà du 8 février 2009 ; le [3] ([2]) a donc communiqué à la Direction une première liste sur laquelle apparaissait les noms de trois candidats dont Monsieur [F] [E] en tant que candidat suppléant alors que seuls deux sièges étaient à pourvoir ; compte tenu que les listes ne peuvent comporter un nombre de candidats supérieur à celui des sièges à pourvoir, la Direction a ainsi du renvoyer cette liste erronée au [2] en l'invitant à lui faire parvenir une nouvelle liste valable en lui laissant toute latitude pour retenir les candidats titulaires et suppléants de son choix ; c'est alors que le [2] a communiqué le 20 janvier 2009 une nouvelle liste dont Monsieur [F] [E] était exclu, liste qui a été prise en compte par la Direction ; il en résulte donc que c'est bien le [3] qui a communiqué la liste, par le biais de son représentant local, laquelle liste après avoir été publiée n'a jamais alors été contestée, ni par ledit syndicat, ni même par Monsieur [F] [E] pourtant régulièrement informé des noms figurant sur la liste ainsi établie, lequel n'a même pas émis la moindre protestation ou réserve sur celleci ; si erreur il y eut, celle-ci ne saurait être imputée à la Banque, mais seulement à un problème interne de communication des membres du [2] et dont celle-ci est totalement étrangère ; au regard de cette candidature, au demeurant manifestement erronée, de Monsieur [F] [E], qui aurait été adressée à la Banque par courriel en date du 21 janvier 2009, il en résulte que le licenciement de celui-ci n'ayant été prononcé que le 30 novembre 2009, le salarié, à supposer qu'il ait été en droit de bénéficier de la période légale de protection de six mois ayant commencé à courir à compter du 21 janvier 2009, force est de relever qu'elle s'est en l'occurrence achevée le 21 juillet 2009 ; il en résulte qu'aucun comportement discriminatoire à raison de son appartenance syndicale n'est à constater de la part de la [1] à l'encontre de Monsieur [F] [E] ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE, vu l'article L1411-1 du Code du Travail, stipulant que le Conseil de Prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient ; vu les articles 6 et 9 du Code de Procédure Civile, stipulant qu'à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; vu les articles L 1121-1, L1222-1, L1234-20, L1235-3 du Code du Travail ; sur la nullité du licenciement de Monsieur [F] [E] compte tenu de discrimination syndicale et/ou de harcèlement moral : toute décision de l'Employeur concernant un Salarié doit être prise en fonction de critères professionnels et non sur des considérations d'ordre personnel, fondées sur des éléments extérieurs au travail ; constitue une discrimination le fait d'opérer entre les salariés une distinction sur des motifs autre que la nécessité de l'emploi ou les qualités professionnelles du salarié ; le salarié, victime de discrimination, dispose d'un recours devant le Juge auquel il doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; Monsieur [F] [E] prétend que son licenciement serait nul au motif qu'il serait intervenu en raison de sa candidature aux élections professionnelles de Délégués du Personnel de Mars 2009 ; les listes ne peuvent comporter un nombre de candidats supérieurs à celui de siège à pourvoir ; le Syndicat [2] communiquait une liste dont Monsieur [F] [E] était exclu; et Monsieur [F] [E], informé des noms figurant sur la liste ainsi établie, n'a émis ni réserve, ni contestation sur ladite liste ; la candidature erronée de Monsieur [F] [E] a été adressée en date du 15 Janvier 2009 ; et la protection liée à ce statut commençait à courir à compter de ce jour et pour une durée de 6 (six) mois soit jusqu'au 21 Juillet 2009 ; et la mesure de licenciement prononcé à l'encontre de Monsieur [F] [E] a été prise en date du 30 novembre 2009 ; ALORS QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés et peut résulter du changement de comportement de l'employeur à l'égard du salarié à compter de la présentation de sa candidature aux élections professionnelles ; qu'alors que le salarié avait soutenu qu'il avait été soumis à des mesures défavorables à compter de la date de présentation de sa candidature aux élections professionnelles, la cour d'appel a rejeté sa demande sans se prononcer sur ces éléments mais en en affirmant que « constitue une discrimination le fait d'opérer entre les salariés une distinction… » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le comportement de l'employeur avait changé dès après la candidature du salarié aux élections professionnelles et si le fait que ce dernier ait été soumis à des mesures défavorables à compter de cette date ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur [F] [E] tendant à voir juger qu'il a été victime d'agissements constitutifs de harcèlement, juger que le licenciement intervenu est nul, ordonner sa réintégration, condamner la [1] au paiement d'une indemnité au titre des salaires dont il a été privé et au paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral et professionnel ; AUX MOTIFS QUE par ailleurs Monsieur [F] [E] soutient qu'il a été victime d'un harcèlement moral de la part de son employeur qui rendrait nul le licenciement dont il a fait l'objet ; à cet égard l'article L. 1152-1 du Code du Travail dispose que "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" ; à ce titre, la jurisprudence la plus constante considère que le harcèlement moral procède d'un acharnement sur la personne du salarié de manière récurrente et sans justification, supposant ainsi un comportement à caractère répétitif et procédant d'agissements envers une personne durant une période assez importante et de manière suffisamment répétée ; en revanche il ne saurait y avoir de harcèlement s'agissant de reproches et avertissements justifiés par des insuffisances professionnelles et le comportement du salarié, peu important alors l'état d'anxiété de celui-ci, ou encore de la manifestation par l'employeur de son mécontentement et de la formulation de reproches à l'encontre d'un salarié, le statut de cadre permettant même à l'employeur d'être plus exigeant en matière de charge de travail qu'avec les autres employés ; il en résulte que la frontière telle que fixée par la jurisprudence entre l'exercice légitime par l'employeur de son pouvoir de direction, fut-il même autoritaire, et dès lors nécessairement mal ressenti par le salarié, et le harcèlement moral engageant alors sa responsabilité se situe dans la caractérisation de l'abus de pouvoir motivé par la volonté de "briser", voire de "casser" ledit salarié par une répétition d'actes malveillants tels qu'un manque de respect, une mise à l'écart ou bien même l'imposition de conditions de travail humiliantes ; en l'espèce, Monsieur [F] [E] se contente d'alléguer des propos sans en apporter la moindre preuve non plus que des faits imputables à son employeur pouvant laisser présumer l'existence d'agissements constitutifs de harcèlement moral, les courriels produits de relance de sa hiérarchie ne faisant que démontrer son insuffisance professionnelle dénoncée et ne faisant que procéder du pouvoir de direction légitime et proportionné comme reposant sur un constat de carence dans l'exécution de ses fonctions sans être réellement caractéristiques d'une volonté délibérée d'acharnement ou de dénigrement à son encontre ; les pièces et documents produits en cause d'appel sont tout aussi inopérants à cet égard comme soient n'étant pas conformes aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile, soient rédigées en termes génériques et imprécis, tandis que le certificat médical délivré près de deux années après le licenciement par le médecin traitant n'est aucunement probant pour ne pas pouvoir établir un moindre lien entre l'état de santé de Monsieur [F] [E] et ses conditions de travail au sein de la [1] ; la main-courante datée du 23 décembre 2009, qui n'a été suivi d'aucun effet, n'est pas davantage probante alors que de son côté la [1] démontre qu'elle est très attachée au bien-être de ses salariés et qu'elle respecte scrupuleusement son obligation de sécurité de résultat à ce titre pour avoir signé avec les délégués syndicaux, notamment du [2], et mis en place en 2010, s'inscrivant dans le cadre des dispositions de l'Accord National Interprofessionnel du 2 juillet 2008, étendu par arrêté du 23 avril 2009, un accord d'évaluation et de prévention du stress au travail, transposant ainsi en droit français un accord cadre européen sur le stress au travail français du 8 octobre 2004 qu'il vient ainsi compléter ; force est également de constater que Monsieur [F] [E], qui prétend avoir été victime d'agissements procédant d'un harcèlement moral, n'a pas jugé utile d'alerter et d'attirer l'attention des représentants du personnel, de l'Inspection du Travail ou même de la Médecine du Travail sur sa prétendue situation personnelle de harcèlement moral, alors que par ailleurs le règlement intérieur rappelle expressément les mesures de prévention contre le harcèlement et les discriminations ; même si Monsieur [F] [E] a sollicité par courriel le 3 novembre 2009 l'assistance de la cellule psychologique existant au sein de la [1] et s'il a pu être relevé un état d'anxiété et des crises d'angoisse nécessitant la prescription en urgence d'anxiolytiques, rien ne vient pour autant démontrer que cet état dépressif était directement lié à son travail ; dès lors, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a, à juste titre, considéré que la demande de Monsieur [F] [E] est mal fondée de ce chef ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'article L. 1152-1-1 du Code du Travail dispose que « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; Monsieur [F] [E] entend démontrer l'existence d'actes de harcèlement moral par la production d'échanges avec sa hiérarchie qui ne font que mettre en avant ses carences et manquements professionnels ; les échanges intervenus entre les parties relèvent du pouvoir de direction légitime et proportionné à la cause et reposent sur le constat de carence dans l'exécution de ses fonctions et ne caractérisent pas des cas d'acharnement ou de dénigrement à l'encontre de Monsieur [F] [E] ; ALORS QUE le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur et le seul exercice du pouvoir de direction de l'employeur ne peut pas suffire à justifier des faits de harcèlement ; que la cour d'appel a affirmé que le harcèlement supposait la volonté de "briser", voire de "casser" le salarié et que les courriels produits n'étaient pas réellement caractéristiques d'une volonté délibérée d'acharnement ou de dénigrement de l'employeur à l'encontre du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L1152-1 et L 1154-1 du code du travail ; Et ALORS QUE le salarié avait soutenu et démontré que les reproches formulés par l'employeur à son encontre étaient injustifiés, qu'il avait amélioré ses résultats et atteint les objectifs qui lui avaient été fixés ; que la cour d'appel a affirmé que « les courriels produits de relance de sa hiérarchie ne faisaient que démontrer son insuffisance professionnelle », tout en considérant qu'il n'était pas besoin d'examiner la teneur et la réalité des griefs invoqués dans la lettre de licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans motiver légalement sa décision au vu des éléments et documents produits pour dire si les reproches adressés au salarié étaient ou non justifiés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Et ALORS en tout état de cause QUE peuvent caractériser un harcèlement moral des reproches incessants adressés au salarié par l'employeur ; alors que le salarié faisait état des reproches incessants dont il faisait l'objet, la cour d'appel a affirmé que « les courriels produits de relance de sa hiérarchie ne faisaient que démontrer son insuffisance professionnelle » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la multitude des courriers adressés par l'employeur au salarié ne laissait pas présumer l'existence d'un harcèlement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1152-1 et L 1154-1 du code du travail ; ALORS encore QU'en matière prud'homale, la preuve est libre et le juge ne peut en tout état de cause refuser d'examiner des pièces aux motifs qu'elles ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ; que la cour d'appel a retenu que les pièces et documents produits par le salarié étaient inopérants comme n'étant pas conformes aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile ; qu'en refusant d'examiner des pièces aux motifs qu'elles n'étaient pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé l'article 202 du code de procédure civile ; Et ALORS enfin QUE la charge de la preuve du harcèlement n'incombe pas au salarié lequel doit simplement établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il appartient aux juges d'examiner l'intégralité des éléments invoqués par le salarié, de les prendre en compte dans leur ensemble, y compris les certificats médicaux, pour dire si ces éléments laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la cour d'appel, qui a rejeté la demande du salarié par des motifs inopérants quand il lui appartenait d'examiner l'intégralité des éléments invoqués par le salarié, de les prendre en compte dans leur ensemble, y compris les certificats médicaux, pour dire si ces éléments laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral, a violé les articles L1152-1 et L 1154-1 du code du travail. Moyen produit par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société [1], demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [E] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné [1] à payer à M. [E] la somme de 20.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné [1] à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [E] dans la limite de six mois et condamné [1] à payer à M. [E] la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 26 de la convention collective de la banque dans la rédaction alors applicable aux faits de la cause, il est disposé, en cas de licenciement pour motif non disciplinaire : « avant d'engager la procédure de licenciement, l'employeur doit avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions. Le licenciement pour motif non disciplinaire est fondé sur un motif objectif et établi d'insuffisance professionnelle. Sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, l'état de santé d'un salarié ou son handicap ne peut en tant que tel constituer la cause justifiant le licenciement » ; qu'en présence d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, la jurisprudence la plus récente considérant qu'il y a alors nécessairement inadaptation aux fonctions, impose au juge d'avoir à rechercher et "vérifier si l'employeur peut justifier avoir considéré toutes solutions envisageables avant d'engager la procédure de licenciement" ; qu'à cet égard, la [1] se contente de répondre que, sans avoir à proposer à M. [E] un poste de reclassement, elle n'avait qu'à seulement "considérer toutes solutions envisageables" avant son licenciement, ce qu'elle prétend avoir fait en lui apportant tout le soutien moral et humain nécessaire en rappelant que l'intéressé a fait preuve d'insuffisance professionnelle qui ne résultait pas d'une inadaptation à son poste puisque son profil et son expérience professionnelle de dix années lui permettaient justement la meilleurs adaptation possible à son poste ; mais que, sans qu'il soit même besoin d'examiner la teneur et la réalité des griefs invoqués dans la lettre de licenciement de M. [E], force est de relever que la [1], quoiqu'elle soutienne vainement le contraire, au cas d'un licenciement, comme en l'occurrence, pour motif non disciplinaire, ne peut justifier de manière réelle et effective avoir "considéré butes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions" ; qu'en se contentant d'affirmer avoir apporté à son salarié "tout le soutien moral et humain nécessaire" sans pour autant expliciter et justifier en quoi elle aurait conduit les recherches qu'elle prétend avoir menées en ce sens, ainsi que l'y obligeaient pourtant clairement les dispositions conventionnelles susvisées, la [1] a violé les dispositions de l'article 26 de la convention collective de la banque rendant ainsi nécessairement sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [E] ; 1/ ALORS, d'une part, QU'il résulte de l'article 26 de la convention collective nationale de la banque que l'employeur, qui n'est pas tenu de confier au salarié un autre poste lorsque son insuffisance ne résulte pas de sa mauvaise adaptation à ses fonctions, doit seulement justifier avoir considéré toutes solutions envisageables préalables à l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'en affirmant « qu'en présence d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, (…) il y a alors nécessairement inadaptation aux fonctions » et en retenant, pour condamner l'employeur, que celui-ci ne justifiait pas avoir recherché le moyen de confier au salarié un autre poste, la cour d'appel a violé l'article 26 de la convention collective nationale de la banque ; 2/ ALORS, d'autre part, QU'au titre des solutions envisagées avant d'engager la procédure de licenciement, [1] se prévalait des nombreuses formations dispensées au salarié afin de lui permettre d'assumer ses missions, des multiples recommandations adressées au salarié par courriels ou au cours d'entretiens annuels et du plan d'action mis en place en mars 2009 pour permettre au salarié d'atteindre des objectifs précis dans un délai de six mois (cf. conclusions, p. 23, § 5 et 6, renvoyant à l'ensemble des développements figurant p. 19 et suivantes) ; qu'en ne recherchant pas si par ces éléments, [1] justifiait avoir considéré toutes solutions envisageables avant d'engager la procédure de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 26 de la convention collective nationale de la banque.