Cour d'appel, 22 décembre 2023. 20/10551

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 22 DECEMBRE 2023 N° 2023/362 Rôle N° RG 20/10551 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGORR [V] [T] C/ [B] [P] Association AGS CGEA DE [Localité 4] Copie exécutoire délivrée le : 22 DECEMBRE 2023 à : Me Salima GOMRI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 30 Septembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F18/01436. APPELANT Monsieur [V] [T] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/000018 du 08/01/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2] représenté par Me Salima GOMRI, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Philippe HUGON DE VILLERS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [B] [P] ès qualités de « Mandataire liquidateur » de la « SARL SOCIETE NOUVELLE GARAGE BELLE DE MAI », demeurant [Adresse 3] non comparant Association AGS CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023. ARRÊT Par défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023 Signé par Madame Véronique SOULIER, Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** M. [V] [T] a été engagé par la Société Nouvelle Garage Belle de Mai (SNGBM) à compter du 10 novembre 2016 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de mécanicien moyennant un salaire mensuel brut de 1.466,65 €. La convention collective nationale applicable est celle des Services de l'automobile (commerce et réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle, activités connexes, contrôle technique automobile, formation des conducteurs.) Reprochant à l'employeur de ne pas lui régler l'intégralité de son salaire, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 3 juillet 2018 aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamner l'employeur à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Sollicitant le règlement de ses salaires, la remise de ses bulletins de salaire depuis le mois de février 2018, et faisant valoir qu'en arrêt de travail pour maladie à compter du 3 avril 2018, il ne percevait pas d'indemnités journalières du fait de l'absence de transmission par son employeur de l'attestation d'arrêt maladie de son employé, M. [T] a saisi le 9 juillet 2018 la formation de référé du conseil de prud'hommes laquelle par ordonnance de départage du 21 novembre 2018, confirmée par un arrêt de la cour d'appel du 29 novembre 2019 a considéré qu'il existait une contestation sérieuse à l'égard de l'avenant du contrat de travail du 23 décembre 2016 et des absences injustifiées du salarié mentionnées sur les bulletins de salaire et a condamné la société SNGBM a payer à M. [T] à titre provisionnel les sommes suivantes: - 5.899,70 € à titre de rappel de salaire entre le 10 novembre 2016 et le 3 avril 2018; - 589 € nets de congés payés afférents; - 600 € au titre des frais irrépétibles; ainsi qu'à reconstituer le salaire en brut et régler les cotisations sociales afférentes et à établir l'attestation de salaire correspondante. Par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 10 janvier 2019, la société SNGBM a été placée en redressement judiciaire lequel a été converti en liquidation judiciaire par jugement du 21 mars 2019. Le 5 avril 2019, le licenciement économique de M. [T] lui a été notifié par Maître [B] [P], mandataire liquidateur. Par jugement du 30 septembre 2020, le conseil de Prud'hommes de Marseille a : - débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes; - débouté le CGEA du surplus de ses demandes, - dit que le salarié n'aura pas à restituer les sommes allouées par l'AGS des suites de l'ordonnance de référé, l'employeur n'ayant pas apporté les éléments permettant d'annuler ladite condamnation. M. [T] a relevé appel de ce jugement le 30 octobre 2020 par déclaration adressée au greffe par voie électronique. Par acte d'huissier de justice du 7 janvier 2021, M. [T] a fait signifier la déclaration d'appel à Maître [P], ès-qualités, en étude d'huissier. Aux termes de ses conclusions d'appelant notifiées par voie électronique le 29 janvier 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, M. [T] a demandé à la cour de : - recevoir son appel le disant bien fondé; Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle déboute l'AGS de sa demande non fondée de remboursement des sommes avancées 'faute d'apporter des éléments permettant d'annuler cette condamnation'. Réformer la décision entreprise pour le surplus. Statuant à nouveau: Vu les pièces dont le contrat de travail du 10 novembre 2016, les bulletins de salaire erronés, Vu la mise en demeure du 10 avril 2018 restée vaine, Vu le caractère contestable et contesté du document intitulé 'Passage d'un contrat à temps complet à temps partiel', la signature apposée au bas n'étant pas celle du salarié [V] [T], Vu le caractère frauduleux de la pièce n°26 à savoir le bulletin de salaire de novembre 2016 communiqué par l'employeur par lettre officielle qui diffère sur de nombreux points avec le vrai bulletin de salaire de novembre 2016 remis au salarié et communiué en pièce n°3, Vu l'absence de règlement des salaires dus à M.[T] par son employeur à l'exception des 3.350€ en espèces sur une durée de 16 mois; Vu l'absence de justificatif des règlements des salaires de M. [T] par virement bancaire ou chèque émanant de l'employeur fussent-ils les montants pour un temps partiel, Vu le caractère dissimulé de l'emploi occupé par M. [T] au sein de la SARL SNGBM, Vu les manquements suffisamment graves de la SARL SNGBM pour caractériser une rupture imputable à l'employeur, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. [T] et la SARL SNGBM aux torts exclusifs de cette dernière à la date de son licenciement par le mandataire liquidateur; - dire que le licenciement de M. [T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse; - fixer la créance de M. [T] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SNGBM aux sommes suivantes: - 41.066,20 € au titre des rappels de salaire sur la période de novembre 2016 au jour de son licenciement intervenu le 5 avril 2019 soit 28 mois; - 4.106,62 € de congés payés afférents pour la période de novembre 2016 à avril 2019, - 2.077,75 € brut de congés payés acquis; - 8.799,90 € net à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé; - 1.466,65 € brut d'indemnité de préavis et 146,66 € de congés payés afférents, - 489 € au titre de l'indemnité légale de licenciement; - 41.066,20 € au titre de la perte des salaires du jour de son licenciement (avril 2019) à la date de sa retraite (août 2021); - 17.600 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - ordonner au mandataire liquidateur de délivrer une attestation salariale conforme au contrat de travail à temps complet seul à s'appliquer entre les parties pour les sommes objets de la fixation de créance; - ordonner au mandataire liquidateur de délivrer les bulletins de salaire de novembre 2016 à mars 2018 conformes avec la mention 151,67 heures mensuelles effectuées; En tout état de cause : - statuer sur les dépens comme en matière d'aide juridictionnelle, - ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir sur le fondement des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile. M.[T] soutient: - qu'il a été embauché à temps complet le 14 novembre 2016 et qu'il n'a jamais accepté le passage à un temps partiel, 104 heures par mois à compter du 1er/01/2017 pas plus qu'il ne s'est régulièrement absenté dans le cadre d'absences autorisées ainsi que l'employeur tente de le faire croire en ayant communiqué par la voie officielle le 25 septembre 2018 trois pièces, un avenant au contrat de travail, un bulletin de salaire du mois de novembre 2016 et une 'lettre d'affirmation' du 5 novembre 2017 listant des absences autorisées sur l'année 2017, chacune d'elle comportant sa signature grossièrement contrefaite, l'employeur n'ayant établi ces pièces que pour les besoins de la cause afin de se dérober au paiement de ses salaires alors qu'il lui a payé partiellement ceux-ci au moyen de remise de sommes d'argent en liquide pour un montant total de 3.350 € au cours d'une période de 16 mois; - que l'employeur ne lui a plus remis de bulletin de salaire depuis le mois de février 2018, - qu'ayant été placé en arrêt maladie à compter du 3 avril 2018, il n'a pas perçu d'indemnités journalières du fait de l'employeur lequel a minoré dans l'attestation patronale les salaires et horaires servant de base au calcul d'ouverture des droits, le salarié ayant formé un recours contre la décision de la CPAM de refus du règlement des indemnités journières; - que l'employeur ne lui a jamais réglé ses congés payés acquis durant la période durant laquelle il a travaillé au sein de la société SNGBM et qu'il peut ainsi prétendre à l'indemnisation de 42,5 jours acquis; - que ces manquements sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la résiliation judiciaire prononcée produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet du 5 avril 2019, date du licenciement économique prononcé par le liquidateur judiciaire de la société SNGBM; - que par application de l'ordonnance de référé de départage du 21 novembre 2018 confirmée par un arrêt du 29 novembre 2019, l'AGS lui a réglé une somme de 6.488,70 € au titre du rappel de salaires dûs entre le 10 novembre 2016 et le 3 avril 2018 et de l'incidence congés payés, sommes qu'il n'a pas à lui rembourser. Par acte d'huissier de justice du 23 février 2021, M. [T] a fait signifier la déclaration d'appel à Maître [P], ès-qualités, en étude d'huissier, celui-ci n'ayant pas constitué avocat. Par conclusions n°2 d'intimée notifiées par voie électronique le 3 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, l'Unedic Ags Cgea de [Localité 4] a demandé à la cour de : Confirmer le jugement attaqué et débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes. En tout état, - débouter M. [T] en jugeant irrecevables les demandes nouvelles au titre des congés payés acquis et des dommages-intérêts pour perte de salaire du jour du licenciement à la date de sa retraite; - débouter M. [T] en jugeant que les créances salariales du contrat de travail nées entre le jugement de redressement judiciaire et les 15 jours suivants le jugement de liquidation judiciaire sont garanties par l'AGS dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail pour les sommes dues dans les périodes fixées à l'article L.3253-8 du code du travail; - débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées; - en tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages-intérêts en l'état des pièces produites; Réformer la décision en ce qu'elle n'a pas fait droit à la demande du concluant et condamner M. [T] à restituer les sommes allouées par l'AGS des suites de l'ordonnance de référé. - débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA en qualité de gestionnaire de l'AGS pour la demande relative à la condamnation aux frais d'huissier, la mise en oeuvre de la garantie du concluant ne pouvant être faite que pour les créances relatives à la rupture ou à l'exécution du contrat de travail (art. L.3253-6 et L. 3253-8 du code du travail); - débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte; - déclarer inopposable à l'AGS-CGEA la demande formulée par M. [T] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - en tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de M. [T] selon les dispositions des articles L.3253-6 à L.3253-21 et D 3253-1 à D 3253-6 du code du travail; - dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, plafonds qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposée par la loi ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts; - dire que les créances fixées seront payables sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail; - dire que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. L'organisme social fait valoir en substance: - que les demandes formées par M. [T] au titre des congés payés acquis et des dommages-intérêts pour perte de salaire du jour du licenciement à la date de la retraite étant nouvelles sont irrecevables; - que la demande d'avance de 8.324,76 € formée par le mandataire liquidateur a été acceptée et réglée en totalité à M. [T] à concurrence de 6.488,70 €, le surplus, soit 1.836,06€ correspondant aux cotisations sociales reversées aux organismes sociaux; - qu'un plafond de garantie est applicable dont sont déduites les sommes dont le CGEA a déjà fait l'avance; - que la demande de rappel de salaires du salarié portée à la somme de 41.066,20 € sur la période de novembre 2016 à avril 2019 déduction faite de la somme de 3.445 € perçue en espèces doit être rejetée alors que le montant sollicité a varié au cours de la procédure, que M. [T] n'a formé aucune réclamation auprès de l'employeur avant sa saisine de la juridiction prud'homale en juillet 2018, qu'il ne justifie pas du bien-fondé de cette demande alors qu'il ne produit pas aux débats ses relevés bancaires sur l'ensemble de la période considérée afin de juger de l'absence de règlement des salaires de la part de l'employeur malgré une sommation officielle en ce sens qu'il réitère, qu'il n'a plus perçu de salaire à compter du mois d'avril 2018, le contrat de travail étant suspendu durant l'arrêt de travail pour maladie non professionnelle, que le contentieux relatif au principe et au paiement des indemnités journalières durant l'arrêt de travail de M. [T] relève de la compétence du Pôle social du Tribunal judiciaire actuellement saisi, qu'il argue de faux l'avenant au contrat de travail réduisant le temps de travail à 104 heures sans avoir jamais déposé plainte pour faux et usage de faux et qu'il a omis de déduire de ses calculs l'avance à laquelle L'AGS a procédé en totalité aucune créance ne lui étant due au titre de celle-ci; - que les griefs allégués par le salarié n'étant pas justifiés, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sera rejetée; - qu'à titre subsidiaire, il sera tenu compte d'un contrat de travail à temps partiel de 104 heures mensuelles rémunéré à concurrence de 1.015,04 € par mois, suspendu depuis le mois d'avril 2018 et ainsi d'une ancienneté de M. [T] limitée à 1an et 4 mois dans une entreprise comportant mois de 11 salariés, l'indemnisation du préjudice de celui-ci comprise, par application du barème d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail lequel ne peut être mis remis en question, entre 0,5 et 2 mois de salaire devrait être limitée à la somme de 507 € en l'absence de justification d'un quelconque préjudice, l'indemnité de préavis étant limitée à 1 mois de salaire, la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé étant rejetée faute de démontration de l'élément intentionnel du délit. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 2 novembre 2023. SUR CE: Sur la recevabilité des demandes de rappel de salaire au titre des congés payés acquis et de dommages-intérêts au titre de la perte de salaires du jour de son licenciement (avril 2019) à la date de sa retraite (août 2021): La cour constate à la lecture du jugement entrepris que le conseil de prud'hommes a omis de statuer sur cette demande formée par l'Unedic AGS-CGEA de [Localité 4] de sorte qu'il convient de réparer cette omission en examinant celle-ci. S'il est exact qu'en supprimant l'article R.1452-7 du code du travail pour les instances introduites à compter du 1er août 2016, le législateur a supprimé le principe de l'unicité de l'instance qui régissait jusqu'alors l'instance prud'homale, pour autant par application des dispositions de l'article 70 du code de procédure civile les demandes additionnelles sont recevables lorsqu'elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ce qui est le cas en l'espèce des demandes litigieuses au regard des demandes initialement formées par M. [T] relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat de travail. Dès lors, la cour déclare recevables les demandes de M. [T] de rappel de salaire au titre des congés payés acquis et de dommages-intérêts au titre de la perte de salaires du jour de son licenciement (avril 2019) à la date de sa retraite (août 2021). Sur les manquements de l'employeur à l'exécution du contrat de travail : Sur la demande de rappel de salaires sur la période de novembre 2016 à avril 2019 et la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé : Contrairement aux affirmations de l'Unedic Ags-Cgea de [Localité 4], lorsqu'un salarié réclame le paiement de son salaire, il appartient non à celui-ci mais à l'employeur par application de l'article 1353 du code civil de prouver qu'il a bien payé les sommes en cause et ce, même s'il a délivré le bulletin de paye correspondant. Par ailleurs, lorsqu'un écrit sous seing privé, produit en cours d'instance est argué de faux, il appartient au juge de vérifier l'écrit contesté. Il résulte de la lecture des pièces produites que par contrat de travail à temps complet signé des parties le 10 novembre 2016 et produit en original (pièce n°1) M. [T] a été engagé par la Société Nouvelle Garage Belle de Mai à compter du 14/11/2016 pour exercer à temps plein les fonctions de Mécanicien en contrepartie du paiement d'un salaire de 1.466,65 € et qu'à compter du mois de janvier 2017 jusqu'au mois de décembre 2017, ses bulletins de salaire mentionnent une durée du travail de 104 heures par mois et un salaire de 1.015,04 €. Or, ainsi que le salarié le soutient exactement et alors que les documents suivants ne sont plus produits par l'Unedic Ags Cgea de [Localité 4] devant la cour cet organisme considèrant comme établie la réduction du temps de travail du salarié à 104 heures par mois à compter du 1er janvier 2017 de même que l'existence d'absences non payées figurant sur les bulletins de salaire : - la 'Lettre d'affirmation' (pièce n°9) établie et signée des parties le 05/11/2017 et listant rétroactivement pour chaque mois de l'année 2017 entre janvier et novembre 2017 les journées d'absence autorisées du salarié représentant un total de 75 journées d'absence; - l'avenant au contrat de travail intitulé 'Passage d'un contrat à temps complet à un contrat à temps partiel' (pièce n°10) signé le 23 décembre 2016 prévoyant 'qu'à compter du 1er janvier 2017, le salarié exercera son activité à temps partiel dans l'entreprise 104 heures par mois, le contrat de travail conclu le 14/11/2016 étant modifié en conséquence'; supportent tous deux une signature attribuée au salarié grossièrement contrefaite ainsi que cela résulte de la simple comparaison des signatures y figurant avec celles apposées en original sur le contrat de travail de M. [T] ainsi que sur les courriers suivant adressées par le salarié: - par lettre recommandée avec accusé de réception au gérant de la SNGBM le 10 avril 2018 (pièce n°6) lui réclamant ses bulletins de salaire des mois de février et mars 2018, l'indication du nombre de jours de congés payés afin de pouvoir les poser, l'entièreté de son salaire par chèque ou virement et non des acomptes étalés tout au long du mois, l'établissement par ce dernier de sa 'partie d'avis d'arrêt maladie à la sécurité sociale' afin qu'elle lui fasse parvenir ses indemnités journalières maladie; - à la CPAM le 7 mai 2018 (pièce n°15) lui indiquant ses difficultés à obtenir de l'employeur ses bulletins de salaire de février, mars et avril 2018 et le 9 janvier 2019 expliquant ses difficultés avec son employeur avec lequel il 'est en procès car il a falsifié de nombreux documents et n'a pas respecté mes droits suite à mon arrêt maladie'. En outre, alors que l'avenant litigieux ne fait état d'aucune durée dans le temps de la période de réduction du temps de travail de M. [T], la cour constate que le bulletin de salaire du mois de janvier 2018 fait de nouveau état d'un salaire de base de 1.498,50 € pour 151,67 heures de travail tout en mentionnant une absence sans solde de 84 heures. Il se déduit de ces éléments que l'employeur n'ayant pas démontré que le salarié avait effectivement accepté les modifications d'éléments essentiels de son contrat de travail caractérisés par le passage d'un temps complet à un temps partiel de 104 heures par mois à compter du 1er janvier 2017 accompagné d'une réduction de son salaire de 1.466,65 € à 1.105,04 €, M. [T] est fondé à réclamer un rappel de salaires sur la base d'un temps plein. En effet, alors qu'il est constant que M. [T] a expressément et vainement demandé au gérant de la société SNGBM de procéder au paiement complet de son salaire en cessant de lui verser des acomptes, que le document intitulé 'Lettre d'affirmation' récapitulant des absences autorisées mais non payées du salarié entre janvier et novembre 2017 supportant une fausse signature du salarié est dépourvu de force probante et que l'employeur ne démontre pas la réalité des absence sans solde ou autorisées excessivement nombreuses pour un salarié à temps plein figurant sur les bulletins de paie de janvier à décembre 2017, il n'y a pas lieu de déduire lesdites absences de son temps de travail et de son salaire. Concernant la durée de versement du salaire en l'état d'un arrêt de travail pour maladie du salarié à compter du 3 avril 2018, il doit être tenu compte du fait que l'article 2.10b de la convention collective des services de l'automobile, plus favorable que la loi, prévoit dans l'hypothèse d'un arrêt maladie d'un ouvrier ayant au moins un an d'ancienneté, ce qui est le cas de M. [T], le maintien à 100% de son salaire pendant 45 jours dès le premier jour d'arrêt de travail, celui-ci percevant directement sans condition d'ancienneté à compter du 46ème jour une indemnité de prévoyance s'ajoutant aux indemnités journalières de la sécurité sociale. En conséquence, après examen des bulletins de salaire produits et exclusion du bulletin de salaire du mois de novembre 2016 exactement établi puisque calculé sur la base d'un salaire de 1.466,65 euros après déduction de la période du 1er au 13/11/2016 inclus antérieure à son embauche du 14 novembre 2016, M. [T] peut prétendre à un rappel de salaire à temps complet pour la période comprise du mois de décembre 2016 au 18 mai 2018 soit une somme de 25.813,04 € brut dont il convient cependant de déduire: - la somme de 8.324,76 € correspondant à l'avance à laquelle l'organisme social a procédé auprès du salarié après reconstitution en brut par le mandataire liquidateur de la provision de 5.899,70 net outre les congés payés afférents alloués par la formation de départage du conseil de prud'hommes de Marseille du 21 novembre 2018; - la somme de 4.489,21 € correspondant à la reconstitution en brut de la somme de 3.445 euros net que le salarié admet avoir perçu de l'employeur en liquide durant la période concernée ; de sorte qu'il y a lieu, par infirmation des dispositions du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective de la société SNGBM une créance de 12.999,07 € brut à titre de rappel de salaire outre 1.299,90 € de congés payés afférents. La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Si le caractère intentionnel ne peut se déduire de la simple absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie en revanche celui-ci résulte des manoeuvres de la société SNGBM, établissement d'un faux avenant au contrat de travail réduisant le temps de travail effectif et déduction sur les bulletins de paie d'un nombre conséquent d'heures de travail sous la mention erronée d'absence autorisée, destinées à ne pas déclarer toutes les heures effectuées par le salarié de sorte qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande du salarié alors que celui-ci démontrait l'intention frauduleuse de l'employeur et de fixer au passif de la procédure collective une créance de 8.799,90 € d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. Sur la demande au titre des congés payés acquis : Aux termes de l'article L3141-1 du code du travail, tout salarié a droit, dès lors qu'il en remplit les conditions, à un congé annuel payé à la charge de son employeur. Ces congés doivent être pris annuellement. Le report d'une année sur l'autre est exclu, sous réserve de l'application des dérogations légales autorisant le report ou la capitalisation des congés. Ainsi, l'octroi au salarié des congés qu'il a acquis constitue une obligation pour l'employeur auquel il appartient de prendre les mesures nécessaires pour permettre à l'intéressé d'en bénéficier. Corrélativement, le salarié a l'obligation de prendre ses congés, le droit aux congés payés devant s'exercer en nature même si l'employeur et le salarié se mettent d'accord sur le versement d'une indemnité compensatrice. En cas de litige relatif à la prise du congé légal, il incombe à l'employeur de prouver qu'il a bien pris les mesures nécessaires pour assurer au salarié la possibilité d'exercer son droit à congé, le salarié étant en droit, à défaut, de demander l'indemnisation de ces congés payés non pris. En outre, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail : - lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ; - il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. En l'espèce, la lecture des bulletins de salaire produits par M. [T] met en évidence qu'entre le mois de novembre 2016 et le 31 mai 2017, il a acquis 17,5 jours de congés payés et que pour la seconde période de juin 2017 à mars 2018, il a acquis 25 jours de congés payés, que durant cette période, il n'a pris aucun jour de congés payés sans que l'employeur, pas plus que le liquidateur judiciaire n'apporte aucun élément démontrant que la société SNGBM a assuré au salarié la possibilité d'exercer son droit à congés. En conséquence, il convient de fixer au passif de la procédure une créance de 2.077,75 € de rappel de salaire au titre des congés acquis dont le montant n'a pas été critiqué à titre subsidiaire. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Le premier grief tiré de l'absence de paiement par l'employeur de la totalité du salaire de M. [T] durant toute la durée de la relation de travail est établi de même que le sont les manoeuvres frauduleuses de la société SNGBM afin de s'abstenir de régler tant le salaire que les cotisations sociales afférents. Le second grief concernant l'absence de versement à M. [T] du montant des indemnités journalières à compter du 3 avril 2018, date de son arrêt maladie en raison de la minoration dans l'attestation patronale des salaires et horaires servant de base au calcul d'ouverture des droits est également établi par la motivation de la décision de recours amiable de la CPAM des Bouches du Rhône (pièce n°16) rejetant le 2 avril 2019 le recours introduit par le salarié à l'encontre de la décision de la caisse de lui attribuer des indemnités journalières suite à l'arrêt de travail du 3 avril 2018 celle-ci se référant à 'l'attestation patronale de salaire établie par son employeur, le requérant a effectué 67,67 heures d'activité salariée du 01/01 au 31/03/2018 .....' . L'absence de prise de congés payés durant la relation de travail est également avérée. Ces manquements de l'employeur particulièrement graves s'agissant d'un employeur qui non seulement, à l'exception du premier mois de la relation de travail, n'a pas réglé la totalité des salaires dus à son salarié durant toute la relation de travail mais a également établi de faux documents afin de démontrer que M. [T] avait effectivement accepté une réduction de son temps de travail et en conséquence de son salaire, qui ne lui a pas remis ses bulletins de salaire à compter du mois de février 2018 et l'a également privé des indemnités journalières qui lui étaient dûes et de tout revenu rendent impossible la poursuite de la relation de travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse prenant effet au 5 avril 2019, date du licenciement économique prononcé par le liquidateur judiciaire de la société SNGBM. Sur les demandes financières : L'ancienneté à prendre en considération pour procéder au calcul des sommes dues au titre des indemnités de préavis et de licenciement excluant les périodes de suspension du contrat de travail pour cause de maladie ordinaire est d'1 an et 4 mois. Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de fixer au passif de la procédure collective les sommes suivantes dont les montants ont été exactement calculés par M. [T]: - 1.466,65 € au titre du préavis outre 146,66 € de congés payés afférents; - 489 € au titre de l'indemnité légale de licenciement. Contrairement aux développements de M. [T] sur l'inconventionnalité du barème d'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse de l'article L.1235-3 du code du travail, la cour considère que ce barème n'étant pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, le juge français ne peut l'écarter même au cas par cas, ce contrôle de conventionnalité 'in concreto' portant atteinte au principe d'égalité des citoyens devant la loi garanti à l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme de 1789, alors que la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne qui n'est pas d'effet direct en droit interne et que le barème litigieux permet de réparer le préjudice invoqué par le salarié par une indemnisation adaptée, adéquate et appropriée. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension d'exécution du contrat de travail. Il en résulte que le calcul de l'ancienneté du salarié ouvrant droit à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par ce texte ne peut exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie. En conséquence, l'ancienneté de M. [T] s'appréciant au 5 avril 2019, date d'effet du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il y a lieu de retenir une ancienneté de 2 ans et 5 mois, celui-ci pouvant ainsi prétendre à une indemnité dont les montants sont compris entre 0,5 et 3,5 mois de salaire. Tenant compte d'un âge de 57 ans, des circonstances de la rupture et de ce qu'il justifie n'avoir perçu entre les mois de mai et novembre 2019 que le montant du revenu de solidarité active (couple) soit 839,61 € par mois (pièce n°21) sans toutefois produire aucune recherche d'emploi s'étant tardivement inscrit à Pôle Emploi (pièce n°19) ni établir une prolongation d'arrêt maladie au delà du 30 juin 2018 , il convient, par infirmation du jugement entrepris, de fixer au passif de la procédure collective une somme de 4.399,95 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au titre de la perte de chance de percevoir ses salaires suite à son licenciement, M. [T] sollicite la fixation au passif de la procédure collective d'une somme de 41.066,20 € correspondant à la perte financière sur ses droits futurs à la retraite calculée en multipliant son salaire mensuel par 28 mois soit la période comprise entre son licenciement et son départ à la retraite en soutenant qu'il a été privé du fait de l'employeur des indemnités journalières suite à son arrêt de travail du 03 avril 2018 ainsi que des indemnités chômage Pôle Emploi suite au licenciement économique intervenu le 5 avril 2019 du fait qu'il ne justifiait pas avoir cotisé suffisamment. Cependant, d'une part la réparation d'une perte de chance, qui doit être mesurée à la chance perdue, ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. D'autre part, l'attestation pôle emploi du 21 janvier 2020 à laquelle il se réfère en pièce n°19 ne fait nullement état d'une insuffisance de cotisations antérieures mais seulement d'une inscription tardive au sein de cet organisme :'Vous vous êtes inscrit plus d'un an après l'évènement justifiant votre inscription'. Et enfin, M. [T] ne démontre nullement avoir subi un préjudice distinct de celui réparé par les dommages-intérêts alloués en réparation de la rupture abusive du contrat de travail alors qu'il ne justifie pas des démarches réalisées pour retrouver un emploi et que la société SNGBM ayant fait faillite, le contrat de travail aurait été rompu dans tous les cas pour motif économique. En conséquence, la cour déboute M. [T] de ce chef de demande. Sur la demande de délivrance par le mandataire liquidateur d'une attestation salariale conforme au contrat de travail à temps complet et des bulletins de salaire de novembre 2016 à mars 2018 mentionnant 151,67 heures mensuelles : Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à ces demandes alors qu'en présence d'une liquidation judiciaire, le débiteur, dessaisi de l'administration de ses biens, est représenté par le mandataire liquidateur lequel est le seul à pouvoir établir les documents de fin de contrat sollicités. Sur les intérêts légaux : Il est rappelé que le jugement d'ouverture de la procédure collective entraîne l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. Sur la garantie de l'Unedic AGS CGEA de [Localité 4] : Il résulte des dispositions de l'article L 3253-8 du Code du travail que lorsque l'employeur fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, l'assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues au salarié à la date du jugement d'ouverture de ladite procédure, de même que les créances résultant de la rupture du contrat de travail, à la condition que celle-ci intervienne dans les 15 jours suivant ce jugement. En l'espèce, il est constant que les sommes dues à M. [T] au titre des rappels de salaires sont nées antérieurement à la procédure collective et résultent de l'inexécution par la société de ses obligations contractuelles, il conviendra de ce fait d'en fixer le montant au passif de la procédure collective et de constater qu'elles entrent dans le champs de la garantie de l'AGS dans les limites et plafonds légaux étant relevé qu'il a été procédé par l'organisme social à la demande du mandataire liquidateur à une avance de 8.324,76 €, dont une somme de 6.488,70 € a été réglée à M. [T] et a été déduite du montant réclamé par ce dernier au titre de ses salaire. Il y a lieu en conséquence, de confirmer le jugement entrepris ayant débouté L'Unedic AGS-CGEA de sa demande de remboursement des sommes avancées. Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Unédic agissant sur délégation de l'AGS-CGEA de [Localité 4] dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code. Sur l'exécution provisoire : Un arrêt d'appel est exécutoire après signification à l'avocat ainsi qu'à la partie adverse, le délai de deux mois pour se pourvoir en cassation n'étant pas suspensif de l'exécution de la décision d'appel de sorte qu'il convient de débouter M. [T] de cette demande. Sur les dépens : Les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective et recouvrés comme en matière juridictionnelle. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt par défaut prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Déclare recevables les demandes de M. [T] de rappel de salaire au titre des congés payés acquis et des dommages-intérêts au titre de la perte de salaires du jour de son licenciement (avril 2019) à la date de sa retraite (août 2021). Confirme le jugement entrepris ayant débouté L'Unedic AGS-CGEA de sa demande de remboursement des sommes avancées. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau et y ajoutant: Fixe au passif de la procédure collective de la société SNGBM les créances suivantes : - 12.999,07 € brut à titre de rappel de salaire sur la période de décembre 2016 au 18 mai 2018 outre 1.299,90 € de congés payés afférents; - 2.077,75 € de rappel de salaire au titre des congés acquis; - 8.799,90 € d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet au 5 avril 2019. Fixe au passif de la procédure collective de la société SNGBM les créances suivantes : - 1.466,65 € au titre du préavis outre 146,66 € de congés payés afférents; - 489 € au titre de l'indemnité légale de licenciement. - 4.399,95 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Déboute M. [T] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de salaires du jour de son licenciement (avril 2019) à la date de sa retraite (août 2021). Ordonne au mandataire liquidateur de la société SNGBM de remettre à M. [T] une attestation salariale conforme au contrat de travail à temps complet et des bulletins de salaire de novembre 2016 à mars 2018 mentionnant 151,67 heures mensuelles effectuées. Dit que le jugement d'ouverture de la procédure collective entraîne l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. Dit que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail, et ce toutes créances du salarié confondues. Dit que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement conformément aux dispositions de l'article L.3253-20 du code du travail. Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective et recouvrés comme en matière juridictionnelle. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE