Cour d'appel, 26 juin 2024. 22/00703

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 26 JUIN 2024 PRUD'HOMMES N° RG 22/00703 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MRGB SELARL Ekip' en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib c/ Monsieur [U] [E] UNEDIC Délégation AGS-CGEA DE [Localité 3] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 janvier 2022 (R.G. n°F 17/01475) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 10 février 2022, APPELANTE : SAS France Distrib, placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 02 février 2022, N° SIRET : 791 700 131 SELARL Ekip' en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] représentée par Me Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉ : Monsieur [U] [E] né le 21 septembre 1985 à [Localité 4] de nationalité française Profession : surveillant, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Nadia MIHAYLOVA de la SELARL PLURI CONSEILS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX INTERVENANTE : UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3], prise en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 5] représentée par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 mai 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [U] [E], né en septembre 1985, a été engagé en qualité de voyageur représentant placier (VRP) non exclusif par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 décembre 2016 par la SARL France Distrib, devenue la SAS France Distrib en mars 2021. Aux termes de son contrat de travail, le salarié devait assurer la représentation et la vente, auprès des particuliers ou des entreprises, au nom et pour le compte de son employeur, des produits et offres du partenaire de celui-ci, la société Engie. Les relations contractuelles entre les parties étaient régies par les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 (ci-après ANI). La rémunération de M. [E] était composée de commissions sur les contrats d'abonnement souscrits et validés par la société Engie. Par lettre du 11 juillet 2017, M. [E] a réclamé un rappel de commissions à son employeur, ayant été facturé 30 euros au lieu de 45 à 60 euros pour les contrats 'dual conquête'. Par lettre datée du 25 août 2017, M. [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Il reprochait notamment à son employeur le montant retenu sur ses frais professionnels, le montant erroné des commissions, indemnités de congés payés et acomptes, l'absence de visite médicale d'embauche et de déclaration unique d'embauche, le refus de transmettre les informations relatives au contrats validés ou refusés par la société Engie et l'absence de réponse à sa mise en demeure du 11 juillet 2017. A la date de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, M. [E] avait une ancienneté de huit mois et la société occupait à titre habituel plus de 10 salariés. Le 21 septembre 2017, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux dans sa formation de référé et au fond. Il sollicitait la requalification de son contrat de VRP non exclusif en contrat de VRP exclusif, le paiement de rappels de salaire, d'une somme au titre des factures souscrites par des clients de la société, demandant que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts (du fait de l'absence de visite médicale, du défaut de prise en charge de la mutuelle santé, du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification du calcul des commissions). Par ordonnance du 16 novembre 2017, le conseil de prud'hommes a dit n'y avoir lieu à référé pour la demande en paiement provisionnel de commissions. Il a par ailleurs ordonné à la société de remettre au salarié la liste des contrats qu'il avait réalisés ainsi que la liste des contrats annulés par la société Engie et par la société France Distrib, sous un format lisible. Une sommation de communiquer la liste des dossiers ayant ouvert droit aux commissions mentionnées dans chaque bulletin de paie a été faite par M. [E] le 5 novembre 2018 à la société, à laquelle une itérative sommation a été délivrée le 4 décembre 2018. Après débats à l'audience du bureau de jugement du 8 décembre 2020, par jugement rendu le 7 janvier 2022, le conseil de prud'hommes a : - dit que le contrat de travail de VRP non exclusif est requalifié en contrat de travail VRP exclusif, - dit que la prise d'acte de la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que la société France Distrib a sciemment omis de faire passer la visite médicale d'embauche de M. [E], - dit que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en charge la moitié de la mutuelle de santé de M. [E], - condamné la société France Distrib à verser à M. [E] les sommes de : * 1.116,82 euros nets à titre de rappel de salaire sur la base du minimum garanti, * 111,68 euros nets au titre de congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre de congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification des calculs des commissions versées, * 360 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi résultant du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, * 150 euros nets au titre des assurances factures souscrites par des clients France Distrib, * 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société France Distrib aux dépens, - rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et qu'elles sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire, - rappelé que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaires et fixe la moyenne des 3 derniers salaires à 1.691,73 euros bruts. Par jugement rendu le 14 avril 2021, soit au cours du délibéré du conseil, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au profit de la société France Distrib, qui, par jugement du 2 février 2022, a été placée en liquidation judiciaire, la SELARL Ekip' étant désignée en qualité de mandataire liquidateur. Par déclaration du 10 février 2022, la SELARL Ekip', agissant en sa qualité de liquidateur de la société France Distrib, a relevé appel du jugement rendu par le conseil de prud'hommes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er septembre 2023, la SELARL Ekip', agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la société France Distrib, demande à la cour de réformer la décision dont appel et, statuant à nouveau, de : - dire que M. [E] était VRP multicarte, - le débouter de sa demande de requalification de contrat de VRP non exclusif en VRP exclusif, - le débouter de sa demande de requalification de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, - faire produire à sa prise d'acte les effets d'une démission, En tout état de cause, - le débouter de l'ensemble de ses demandes, Reconventionnellement, - condamner M. [E] au versement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 novembre 2022, M. [E] demande à la cour de le dire recevable et bien fondé en ses demandes et de confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions : - en ce qu'il a requalifié son contrat de travail de VRP non exclusif en contrat de travail de VRP exclusif, - en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de lui faire passer la visite médicale d'embauche, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en chargé la moitié de la mutuelle de santé, - en ce qu'il a condamné la société France Distrib au paiement des sommes suivantes et les fixer au passif de la procédure : * 1.116,82 euros nets à titre de rappel de salaire sur la base du minimum garanti, * 111,68 euros nets au titre des congés payés afférents, * 1.000 euros nets au titre de l''indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre de dommages et intéréts pour le prejudice subi du fait du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification des calculs des commissions versées, * 360 euros nets à titre de dommages et intéréts pour le préjudice subi résultant du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, * 150 euros nets au titre des assurances factures souscrites par les clients, *500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouter la société France Distrib et la SELARL Ekip' de toutes leurs demandes, en ce, leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter I'AGS-CGEA de [Localité 3] de toutes ses demandes à titre principal, - donner acte à l'AGS-CGEA de [Localité 3] à ce qu'elle demande, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement, sauf à fixer au passif de la procédure de la société France Distrib les créances suivantes : * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre de congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter l'AGS-CGEA de [Localité 3] du surplus de ses demandes à titre subsidiaire, - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 3] qui devra sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, - condamner la société France Distrib et la SELARL Ekip' désignée en qualité de liquidateur de la SARL France Distrib au paiement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 août 2022, l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] demande à la cour de': A titre principal, - déclarer recevable et fondé l'appel de la société France Distrib, En conséquence, réformer le jugement en toutes ses dispositions, - débouter M. [E] de toutes ses demandes, Subsidiairement, en cas de confirmation de la qualité de VRP exclusif, - statuer ce que de droit sur le rappel sollicité en application de l'article 5 de l'ANI, - confirmer le jugement sauf à fixer la créance de M. [E] au passif de la société France Distrib, pour les créances suivantes : * 1.691,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros à titre de congés payés, * 1.000 euros à titre d'indemnité maximale pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Pour le surplus, réformer le jugement, - débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale, faute de mauvaise foi établie et de préjudice subi démontré, Ou, en cas de mauvaise foi retenue : - fixer la créance de M. [E] au passif de la société France Distrib à la somme de 200 euros, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale, faute de préjudice supérieur établi au titre du retard de paiement, - débouter M. [E] de ses autres demandes, Sur la garantie de l'AGS, - déclarer opposable l'arrêt à intervenir à l'AGS-CGEA de [Localité 3] dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l'astreinte, l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 14 mai 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la requalification du contrat de VRP multicartes en contrat de VRP exclusif Pour voir infirmer le premier jugement qui a reconnu le caractère exclusif du contrat VRP, le liquidateur soutient que le contrat de travail prévoyait une rémunération uniquement à la commission sans garantie minimale et ne comportait pas de clause d'exclusivité, autorisant expressément le salarié à commercialiser d'autres cartes. La SELARL Ekip' reconnaît que M. [B], dont M. [E] soutient qu'il était son supérieur direct et qu'il lui donnait des ordres, pouvait intervenir pour coordonner les actions des VRP, mais prétend qu'il travaillait en qualité de consultant externe et produit l'attestation de M. [O] et de M. [V], tous les deux VRP multicartes. S'agissant de l'exécution du contrat de travail, la société fait valoir que l'article 2 de l'ANI prévoit que le VRP peut rendre des comptes à son employeur. M. [E] soutient au contraire que son contrat de travail n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 7313-6 du code du travail et que la dénomination de son contrat de travail est fausse, n'ayant pas d'autre but que d'échapper à l'application des dispositions de l'article 5-1 de l'ANI du 3 octobre 1975. Il fait valoir que son contrat de travail ne fait pas mention de manière explicite de son engagement à ne pas prendre en cours d'exécution de son contrat de travail avec la société France Distrib de nouvelles représentations sans autorisation préalable de l'employeur. Il se fonde sur les conditions de fait dans lesquelles était exercée son activité, demandant à la cour de ne pas s'arrêter à la seule dénomination figurant au contrat de travail. Il indique qu'il travaillait pour une seule société, n'ayant jamais exercé les fonctions de VRP multicartes auparavant, ce statut ne lui ayant pas été expliqué. Il n'a pas poursuivi d'autres recherches d'employeurs. En tout état de cause, il soutient qu'il n'aurait pas eu matériellement le temps d'exercer un second emploi, la société lui imposant des directives, des zones de prospection, des rapports d'activités et des contraintes de réunions quotidiennes, sans qu'il ne dispose de véhicule propre. Il décrit ainsi une journée type avec prospection toujours au sein d'une équipe différente suivant les points de prospection : toutes les journées débutaient par une heure de rendez-vous à 7h30, l'employeur réalimentant ses VRP en formulaires de contrats ; les VRP partaient dans la voiture prêtée par France Distrib au chef d'équipe, chaque VRP étant alors affecté à un secteur de travail sur le lieu de prospection, en frappant aux portes de 9h30 à 13h30, puis de 14h30 à 18h00-18h30, avec un rendez-vous de bilan et remise des résultats des équipes à la fin de la journée. A la fin de la journée, il devait également justifier des contrats signés en envoyant les informations à son chef d'équipe et au service facturation par courriel. Il soutient que contrairement à un VRP multicartes, il ne pouvait pas organiser son temps de travail et son planning de manière individuelle, étant en permanence à la disposition de son employeur et soumis à un contrôle de son temps de travail. M. [E] produit les attestations de plusieurs de ses collègues et d'autres VRP qui confirment le déroulé de ces journées de travail. Il rappelle en outre les termes de l'article 6 de son contrat de travail par lequel il était tenu de réaliser un volume d'affaires mensuel minimum de 80 contrats d'abonnement (Engie) et qu'il n'a pas été engagé à temps partiel. Il produit également un courriel de M. [B], chef d'équipe, rappelant aux VRP de son équipe les horaires à respecter : '9h maxi point commerciaux et cpv déposés et secteur du jour, à 14h30 maxi résultat commerciaux et total groupe, à 19h15 maxi résultats commeriaux et total groupe, première porte tapée à 9h30 maxi dernière porte tapée à 18h maxi, point contrats deux fois par semaine, le mercredi soir et le samedi matin maxi point résultat semaine par tableau le samedi matin. Je pense être suffisamment sympa pour ne pas avoir à le répéter, le cas échéant je prendrai des sanctions.' *** Aux termes de l'article L. 7313-6 du code du travail, le contrat de travail peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour le VRP, de représenter des entreprises ou des produits déterminés. L'article 5 -1 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 dispose : « 1° La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs. 2° Néanmoins, lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire.» Seul le représentant engagé à titre exclusif par un seul employeur a droit à une ressource minimale forfaitaire. Le droit à rémunération minimale forfaitaire est donc subordonné à des conditions cumulatives que sont l'engagement à titre exclusif par un seul employeur et l'exercice à temps complet des fonctions de VRP. Le caractère exclusif de l'engagement du représentant s'apprécie au regard des dispositions contractuelles. En l'espèce, le contrat de travail de M. [E] prévoyait en son article 7 une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon des grilles de rémunération, précisant que ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. Il prévoyait également en son article 3 l'autorisation 'pendant toute la durée du contrat à commercialiser d'autres cartes que celles fournies par la société France Distrib et/ou à exercer en complément une activité entrant dans le champ d'application du statut professionnel' En contrepartie, le VRP non exclusif s'engage à ne faire aucune prospection pour des entreprises susceptibles de concurrencer la société France Distrib et la marque qu'elle commercialise.' Le contrat de travail du salarié ne comportait pas de clause d'exclusivité ; au contraire, le salarié était autorisé par l'article 3 à travailler pour un autre employeur dès lors qu'il ne s'agissait pas d'une entreprise concurrente, ce dont il résulte qu'il n'était pas soumis à une clause d'exclusivité et ne peut prétendre au bénéfice de la rémunération minimale forfaitaire. La demande de requalification du contrat de VRP multicartes de M. [E] sera en conséquence rejetée et le jugement déféré infirmé de ce chef. Sur la demande au titre de la visite médicale d'embauche M. [E] sollicite la somme de 250 euros en réparation du manquement à son obligation de sécurité de l'employeur qui a omis de le faire bénéficier d'une visite médicale d'embauche. Le liquidateur de la société et l'Unedic soutiennent que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice. *** L'article R. 4624-10 du code du travail dans sa version applicable à la date de l'engagement du salarié imposait à l'employeur d'organiser une visite médicale d'embauche au plus tard à l'expiration de la période d'essai. Il n'est pas contesté que M. [E] n'a bénéficié d'aucune visite. Toutefois, il ne justifie ni n'allègue aucun préjudice résultant de l'absence de visite médicale. Sa demande de condamnation au paiement de dommages et intérêts sera rejetée et le jugement déféré infirmé de ce chef. Sur la demande au titre de la prise en charge de la mutuelle complémentaire santé M. [E] soutient que la société ne lui a pas proposé de couverture complémentaire de santé à laquelle elle devait participer pour au moins 50% du montant des cotisations. Il évalue son préjudice au fait qu'il a dû assumer personnellement les frais liés à une couverture médicale et qu'il a été privé de sa portabilité pour la période postérieure à la fin des relations contractuelles. Les intimés soutiennent que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice. En l'absence de production du contrat de la complémentaire santé souscrit par M. [E] et des cotisations qu'il a réglées, le préjudice subi ne peut être évalué et sa demande sera rejetée, le jugement déféré étant infirmé de ce chef. Sur la demande relative aux dommages et intérêts pour les préjudices subis M. [E] fait état des préjudices subis du fait du non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire et de la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission. Il sollicite la somme de 1.000 euros pour ces manquements. Sur le non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire obligatoire La cour n'ayant pas fait droit à la demande de requalification du contrat de travail de M. [E] en contrat de VRP exclusif, le salarié ne peut prétendre à un préjudice subi du fait de l'absence de paiement d'une rémunération minimale qui ne lui était pas dûe. Sur la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission M. [E] soutient qu'il n'a pas pu contrôler les contrats qui donnaient lieu effectivement à commission, en l'absence d'information de la société. A partir des tableaux que celle-ci produit en procédure, il relève l'absence de justificatif sur des contrats annulés ou non validés ou rejetés au motif de 'hors délai' alors qu'il n'existe pas contractuellement de délai imparti qui puisse entraîner l'invalidation d'un contrat. Il ajoute que le listing produit ne permet pas de savoir si tous les contrats ouvrant droit à commission ont été validés, aucune correspondance ne pouvant être faite entre les documents versés par la société et le commissionnement rémunéré pour le salarié. M. [E] fait aussi valoir qu'il ne pouvait conserver les souches des contrats d'abonnements, comme demandé dans son contrat de travail, car les bulletins d'abonnement ne comportaient que 2 volets, le premier étant remis au client, et le second, transmis à la société le soir même. Il produit uniquement certaines photographies des contrats signés et la société ne conteste pas l'absence de troisième volet. Il soutient également que la société n'a pas respecté la règle contractuelle du paiement sur une liste mensuelle annexée au bulletin de paie en M+1 (date de la signature des contrats d'abonnement). La société Ekip' explique les étapes permettant le calcul des commissions, à partir du contrat de partenariat conclu pat la société France Distrib avec la société Engie ainsi que du contrat de travail du salarié: - la vente par le VRP, les contrats signés étant directement transmis sur les listings de France Distrib, - le contrôle de France Distrib par un appel dit 'qualité' du client permettant de confirmer la vente et de valider les informations et la complétude des dossiers ; à défaut, les contrats ne sont pas validés, puis la transmission des contrats validés à la société Engie, - le contrôle de conformité par la société Engie, qui finalise l'enregistrement des contrats, qui seuls donnent lieu à rémunération : la société Engie adresse un listing sur lequel ne figurent que les contrats validés, - l'extraction individuelle par France Distrib des contrats validés par VRP, - le paiement chaque mois des commissions validées, par différence entre le cumul total des commissions validées (en bruts) tel qu'il ressort de l'extraction et du montant des avances et acomptes déjà versés (en nets). La société produit le tableau des ordres de virement effectués sur le compte bancaire du VRP. Elle ajoute que des avances et acomptes à hauteur de 70% des contrats signés sur le mois considéré étaient versés. La société Ekip' soutient ne pas être en mesure de communiquer les bons de rétractation des clients qui auraient été adressés directement à la société Engie, mais n'en justifie pas, produisant uniquement un courriel du partenaire non daté, aux termes duquel la société Engie est parfois amenée à modifier de manière exceptionnelle la date de souscription du contrat suite à des anomalies de l'outil informatique. La société rappelle que les VRP doivent conserver la souche du contrat d'abonnement pour faire une réclamation. Elle produit les fichiers 'prépa paie' pour les mois de février à juillet 2017. Elle précise enfin qu'en raison d'un problème informatique, elle a appliqué de mauvaises grilles de rémunération à plusieurs VRP, mais en leur faveur, y compris s'agissant de leurs acomptes. *** Le mode de rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut pas être modifié sans son accord. Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Pour être valable, la clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur, et ce dernier est tenu à une obligation de transparence le contraignant à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul du salaire. En effet, une clause du contrat de travail ne peut permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle, qui laisserait le salarié dans l'ignorance du niveau et des motifs de cette modification. Le juge conserve alors la possibilité de rétablir la part variable de la rémunération en fonction des critères visés au contrat. Lors du paiement des commissions, l'employeur adresse au VRP un décompte faisant apparaître le détail du paiement : nom des clients, dates et numéros des factures TTC ou HT selon les conventions ou l'usage, montant de chaque facture, taux de commission appliqué, total des commissions. Ce relevé de commissions ne dispense pas l'employeur d'établir un bulletin de salaire. Le relevé de commissions permet au VRP de contrôler que ses commissions ont été régulièrement calculées et de présenter ses observations sur les erreurs ou omissions constatées. En cas de contestation du VRP, lorsque sa rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. En l'espèce, l'article 7 du contrat de travail sur la rémunération prévoyait : « - En contrepartie de l'exécution de ses fonctions, le VRP non exclusif percevra une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon les grilles de rémunération fixées en annexe 3. - Ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. - Tout contrat client dont la mise en oeuvre sera infructueuse par la faute du VRP (mauvaises indications sur le contrat...) ne se verra pas commissionné. - Le calcul du commissionnement du VRP non exclusif, portera sur tous les contrats validés par notre partenaire. - Le règlement de ce commissionnement s'effectuera à M+ 1 (date de signature des contrats), le calcul des commissionnements étant effectué entre le 1 et le 5 de chaque mois, le VRP se verra rémunérer ses commissions entre le 5 et le 10 du mois. - Dans l'attente de la validation de ces contrats et de la mise en oeuvre du service, la rémunération perçue par le VRP non exclusif sera considérée comme une simple avance. A ce titre, il sera demandé au VRP non exclusif de remplir une demande d'avance sur ses contrats en cours et de l'adresser au service RH de la société. - Tout contrat ayant fait l'objet d'un commissionnement sur le mois 'M' par la société France Distrib et non rémunéré par le partenaire sera déduit des commissionnements des mois suivants. - Afin de pouvoir répondre à toute réclamation concernant sa rémunération, le VRP non exclusif conservera une souche du contrat d'abonnement et/ou notera tout le détail de sa production mensuelle sur un cahier personnel'. Aucune réclamation ne sera prise en compte si le VRP non exclucif ne fournit aucun élément au service de paie. Afin de pouvoir répondre à toute réclamation concernant sa rémunération, le VRP non exclusif conservera une souche du contat d'abonnement et/ou notera tout le détail de sa production mensuelle sur un cahier personnel. Aucune réclamation ne sera prise en compte si le VRP non exclusif ne fournit aucun élément au service de paie ». Les grilles de rémunération de l'annexe 3 prévoient trois valeurs de commission en fonction du nombre de contrats validés par mois (entre 1 et 60, entre 61 et 99 et plus de 100) ainsi que du type de contrat signé et de la puissance concernée. Les commissions sont payées selon le principe M+1, le calcul des commissionnements étant effectué entre le 1er et le 5 de chaque mois, le VRP est rémunéré de ses commissions entre le 5 et le 10 du mois. Le contrat prévoyait deux contrôles, le premier par une validation et le second, par une mise en oeuvre de la prestation. Toutefois, une fois le contrat validé par la société France-Distrib, le commissionnement ne pouvait être refusé par la société Engie qu'en cas d'inexécution de la prestation en raison de la faute commise par le VRP. Il appartient donc à l'employeur de justifier les raisons pour lesquelles certains contrats n'ont pas fait l'objet de prestation en raison d'une faute du salarié. Si la société soutient que certains contrats étaient éliminés car mal faits ou hors délais, ce motif d'exclusion n'a pas été contractualisé et n'a pas été communiqué au salarié après que le contrat a été ainsi écarté. La société produit : - un listing global de 14 pages des contrats validés du 1er février au 30 juin 2017, à l'entête d'Engie, avec indication du nom du client et de la date de la proposition, sans ordre chronologique et sans mention du nom du VRP à l'origine de la prospection, donc inexploitable, - une extraction d'un tableau Excel de 3 pages valant annulation des contrats par les particuliers du 14 décembre 2016 au 21 juin 2017, portant le nom du client, le type de contrat (Conquête ou Stock) et un commentaire sur la raison du refus de validation : bordereau de rétractation (BR), inéligibilité, Hors REM, annulé, ne veut pas changer ou ne veut pas de l'offre, mauvais numéro, pas de mail, manque signature, a déménagé, ne répond pas, - une extraction individuelle par la société France Distrib des contrats validés par le salarié du 14 décembre 2016 au 16 août 2017, sur 4 pages, avec un numéro de référence sans nom du client et l'application de la grille 2 ou 3 et le montant des commissions ainsi calculées. Ce tableau est toutefois complètement illisible et sans correspondance avec les précédents qui sont triés par nom de client, - un extrait d'un tableau Excel portant mention du versement d'acompte chaque mois de janvier 2017 à août 2017 pour M. [E] et sur le mois d'avril le versement d'un salaire en plus de l'acompte pour un total de 8.236,69 euros sur la période, - une extraction d'un fichier Excel dénommé 'prépa paye' pour M. [E] avec une présentation différente d'un mois sur l'autre et mention de la grille appliquée à chaque contrat identifié par le nom du client, d'une cinquante de pages. Les différents tableaux étant sans correspondance entre eux, il est impossible de connaître de manière claire la liste des contrats proposés et signés par le salarié, la liste des contrats vérifiés par France Distrib ou écartés, la liste validée par la société Engie à partir du seul critère contractuel d'une faute commise par le VRP non exclusif et la liste des contrats commissionnés en fonction de la puissance d'électricité pour chaque bulletin de paie. Il convient en outre de relever que la liste globale des contrats validés est commune à l'ensemble des salariés, sans qu'il soit possible d'identifier le nom du VRP. Aucun tableau ne permet de connaître la correspondance entre les contrats validés et les commissions versées et l'examen des bulletins de paie de permet pas d'établir ces correspondances. M. [E] produit ses bulletins de paie ne permettant pas de retrouver en commissionnement le montant des sommes qu'il aurait dû percevoir pour le nombre de contrats validés annoncés par l'employeur. Contrairement à ce que soutient M. [E], il pouvait conserver trace des contrats souscrits par d'autres moyens qu'en conservant la souche, le contrat de travail faisant référence à tout autre document tenu par le salarié. Toutefois, la mention de ce qu'en l'absence de ces éléments de travail conservés par le salarié, toute contestation serait impossible équivaut à une clause de renonciation à tout recours et est donc illégale. Le salarié justifie par la production de l'attestation de M. [H] que bien que le contrat qu'il a conclu avec celui-ci n'ait pas été validé par la société Engie, M. [H] est client depuis janvier 2017 auprès de la société suiteà ce contrat. M. [E] souligne les incohérences suivantes : - la liste des contrats validés fait apparaître un nombre de contrats ouvrant droit à commissionnement qui ne correspond pas aux commissions brutes versées et retranscrites sur les bulletins de paie, - le bulletin de salaire du mois de février 2016 qui fait état des commissions de l'année 2016 porte rémunération de 256,50 euros alors que selon la pièce 5, la société Engie a validé 18 contrats pour décembre 2016, correspondant à la somme de 456 euros, - alors qu'il aurait dû percevoir une commission de 1.470 euros pour 49 contrats validés en janvier 2017, le bulletin de salaire du mois de mars 2017 porte rémunération de 4.630 euros au titre des commissions, - à aucun moment n'est précisée la grille de rémunération correspondant à chacun des contrats signés permettant de vérifier le montant des commissions perçues. S'agissant des fiches 'prépa paie' : - la fiche de mars fait état de 74 contrats transformés pour un total de 4.034 euros bruts alors que le bulletin de paie du mois de mars mentionne le versement de commissions de 4.167 euros bruts, - la fiche d'avril 2017 fait état de 562 contrats validés alors que sa fiche de paie mentionne un net négatif de 511,66 euros, - la fiche de mai 2017 fait mention de clients non classés chronologiquement qui figurent également sur la fiche de juin 2017 avec un montant de commission différent (25 euros en mai et 12,20 euros en juin), - la fiche de juin 2017 fait état de trois contrats avec indication erronée quant à leur montant, sans possible rapprochement avec le bulletin de paie qui porte versement de 124,20 euros de commissions et celle du mois de juillet de 800,10 euros bruts, - l'employeur ne produit aucune fiche pour le mois d'août 2017, La société fait état de difficultés informatiques qui n'auraient pas porté préjudice au VRP, qui aurait été au contraire payé davantage notamment sur le mois de janvier 2017. Toutefois elle ne précise pas la nature de ces difficultés ni le montant des erreurs ainsi commises. M. [E] verse de son côté copie de 39 contrats signés par les clients qui ne figurent sur aucun listing, ni ceux validés par France Distrib, ni ceux transformés par la société Engie. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a manqué à son obligation d'information sur le calcul des commissions et ne justifie pas de la concordance entre les contrats soumis à signature par le VRP, ceux validés par France Distrib, ceux validés par la société Engie et ceux ayant fait l'objet d 'une rémunération. En l'absence d'information précise, ce manquement de l'employeur a causé un préjudice à M. [E] qui ne pouvait être dans la certitude d'avoir été rémunéré pour le travail effectué et qui a, notamment de ce fait, pris acte de la rupture de son contrat de travail, après avoir en vain sollicité le paiement d'un rappel de commissions.. En réparation de ce préjudice, il lui sera attribué la somme de 1.000 euros. Sur le rappel des commissions dues au titre des assurances factures souscrites M. [E] soutient avoir fait signer à ses clients 15 assurances factures entre mars et avril 2017 qui n'ont jamais été régularisées ni rémunérées et qu'il produit aux débats.Il sollicite le paiement de la somme de 150 euros pour l'ensemble de ces souscriptions. Le luquidateur ne conclut pas sur ce point et ne justifie pas de la rémunération de M. [E] au titre de ces contrats d'assurance. Il sera fait droit à la demande, la somme de 150 euros étant fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. Sur la rupture du contrat de travail La prise d'acte de la rupture du contrat par un salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont établis et caractérisent des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite de la relation contractuelle. A défaut, la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixe pas les limites du litige. Il appartient donc à la juridiction prud'homale d'examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié à l'encontre de l'employeur, même s'ils n'ont pas été mentionnés dans la lettre de prise d'acte dès lors qu'ils en sont contemporains à celle-ci. Par lettre du 11 juillet 2017, M. [E] a mis en demeure son employeur de lui payer des commissions. La lettre de prise d'acte en date du 25 août 2018 est ainsi rédigée : « Madame la gérante, Les faits suivants dont la responsabilité incombe entièrement à votre entreprise France Distrib me contraignent à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail : - montant des frais professionnels de 30% non contractuels, - montant erroné des cotisations, des indemnités de congés payés, des acomptes, - absence de D.U.E. et de visite médicale d'embauche, - refus de transmission de mon suivi complet de contrats confirmés ou non par Engie, - absence de réponse concernant la mise en demeure en date du 11 juillet 2017 concernant des contrats 'conquête' changés en 'stock'... ». Dans le cadre de ses premières écritures, il a soulevé les manquements relatifs à l'absence de prise en charge de la mutuelle complémentaire santé, le non-respect de l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, l'absence de transparence dans l'établissement et le calcul des commissions ainsi que la résistance à communiquer spontanément les listes des contrats validés, ces griefs ayant déjà été portés à la connaissance de la société par la saisine de la formation de référé du conseil de prud'hommes le 21 septembre 2017. Par ordonnance rendue le 16 novembre 2017, il a été ordonné à la société de remettre au salarié la liste des contrats qu'il avait réalisés ainsi que la liste des contrats annulés par Engie et elle-même, sous un format lisible sans difficulté. Une sommation de communiquer la liste des dossiers ayant ouvert droit aux commissions mentionnées dans chaque bulletin de paie a été faite le 5 novembre 2018 par M. [E] à la société, à laquelle une itérative sommation a également été délivrée le 4 décembre 2018. Le salarié invoque plusieurs griefs à l'encontre de son employeur pour justifier de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail : - Sur le non-respect des dispositions de l'ANI par l'employeur ayant imposé un statut de VRP multicartes au lieu d'un statut de VRP exclusif et le défaut de paiement de la rémunération due à ce statut Ce manquement n'est pas établi. - Sur l'absence de reconnaissance des compétences de M. [E] Le salarié ne verse aucun élément permettant d'établir ce manquement. - Sur le montant des frais professionnels de 30% non contractuels En l'absence de disposition légale, les frais professionnels sont, soit inclus dans le montant des commissions versées aux VRP, soit font l'objet d'un remboursement forfaitaire, suivant les dispositions contractuelles. Les dispositions contractuelles ne mentionnaient aucun mode de remboursement des frais professionnels, précisant uniquement qu'ils étaient intégrés dans le montant des commissions. Il n'est pas contesté que la société a appliqué un taux de 30% pour calculer les frais professionnels, ce qui est conforme à la pratique des VRP non exclusifs, et M. [E] ne démontre pas que l'absence de mention de ce taux dans le contrat lui a causé un préjudice. - Sur le montant erroné des commissions La cour a retenu que l'employeur n'établissait pas le caractère justifié des commissions versées par rapport aux contrats soumis à signature par M. [E] et validés par la société. - Sur le non-respect des obligations contractuelles d'exécuter le contrat de bonne foi La société produit la déclaration unique d'embauche. S'agissant de l'absence de visite médicale d'embauche, ce grief est établi, même si le salarié ne justifie pas d'un préjudice à ce titre. Quant à l'absence de prise en charge de la mutuelle complémentaire santé, il s'agissait d'une obligation pour l'employeur dont il ne pouvait s'exonérer et le grief est établi. - Sur l'absence de transparence dans l'établissement et le calcul des commissions, la résistance à communiquer spontanément la liste des contrats et l'absence de justificatifs des refus et annulations des contrats prospectés M. [E] justifie ne pas avoir eu transmission des justificatifs des commissions après la prise d'acte, malgré la décision de la juridiction des référés du 16 novembre 2017, une première sommation du 5 novembre 2018 et une itérative sommation du 4 décembre 2018. La société ne peut soutenir avoir rempli ses obligations par la production de tableaux qui demeurent partiels et ne permettent pas de retracer la réalité de l'activité du salarié qui aurait dû donner lieu à commissionnement. M. [E] établit quatre manquements de l'employeur portant sur l'absence : - de mise en place d'une visite médicale à l'embauche, - de prise en charge de la part complémentaire de la mutuelle santé, - de transparence du mode de calcul des commissions qui constituaient la seule rémunération du salarié, - et enfin de diligence à transmettre les informations nécessaires permettant de procéder au contrôle du calcul des commissions, la cour ayant relevé le caractère parcellaire de la transmission de ces informations. L'ensemble de ces manquements contemporains à la rupture alors que le paiement du salaire est la contrepartie du travail fourni, étaient d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat par le salarié. Celle-ci produit en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les demandes financières liées à la rupture du contrat de travail Le licenciement étant dénué de cause réelle et sérieuse, M. [E] est fondé à solliciter le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents dès lors que cette indemnité due au salarié est égale au montant des salaires qu'il aurait perçus s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, ainsi que d'une indemnité pour licenciement abusif. A la date de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, M. [E] avait une ancienneté de 8 mois et demi. D'après les bulletins de paie produits, il a perçu sur la période travaillée une rémunération moyenne de 968,94 euros bruts. Conformément aux articles L. 7313-9 du code du travail et 12 de l'ANI, il sera alloué à M. [E] une indemnité compensatrice de préavis de 968,94 euros correspondant à 1 mois de salaire outre la somme de 96,89 euros au titre des congés payés. * M. [E] ne précise pas sa situation professionnelle depuis sa prise d'acte. Au regard de l'ancienneté de M. [E] au sein de l'entreprise, soit moins de deux ans et de l'effectif de celle-ci, des dispositions des articles L 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail en vigueur à la date de la prise d'acte et, compte tenu notamment de son âge (32 ans) et de son ancienneté, il convient de fixer à 1.000 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par M. [E] à la suite de son licenciement abusif. Sur les autres demandes Les dépens seront mis à la charge de la liquidation de la société mais eu égard à la situation de celle-ci, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile. La présente décision sera déclarée opposable à l'UNEDIC, dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable, à l'exception des dépens PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [E] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - alloué à M. [E] les sommes de 1.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de la société à son obligation de transparence sur le montant des commissions et de 150 euros nets au titre des assurances souscrites, - sauf à dire que ces sommes sont fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société France Distrib, représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip', Infirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat VRP multicarte en contrat de VRP exclusif et a condamné la société à verser un rappel de salaire sur la base du minimum garanti, des dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et de souscription à une mutuelle complémentaire santé ainsi que sur les montants alloués à M. [E] au titre au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, Statuant à nouveau des chefs du jugement infirmés, Fixe les créances de M. [E] au passif de la de la liquidation judiciaire de la société France Distrib, représentée par son liquidateur la SELARL Ekip', aux sommes de : - 968,94 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 96,89 euros bruts au titre des congés payés y afférents, Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable et à l'exception des dépens, Déboute M. [E] du surplus de ses demandes, Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire de la société France Distrib représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip'. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire