Cour d'appel, 12 décembre 2023. 21/05219

EP/KG MINUTE N° 23/974 Copie exécutoire aux avocats Copie à Pôle emploi Grand Est le Le greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE - SECTION A ARRET DU 12 DECEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/05219 N° Portalis DBVW-V-B7F-HXOV Décision déférée à la Cour : 14 Décembre 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE APPELANTE : Madame [D] [A] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par M. [W] [J] (Délégué syndical ouvrier) INTIMEE : S.A.S. MEDIA PORTAGE prise en la personne de son représentant légal - N° SIRET : 444 955 835 [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Anne CROVISIER, avocat à la Cour COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 26 Septembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme DORSCH, Président de Chambre M. PALLIERES, Conseiller M. LE QUINQUIS, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme THOMAS ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre, - signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme WALLAERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE La société Média Portage a pour objet le portage de titres de presse, dont principalement, le journal l'Alsace, à destination des abonnés dudit journal. Selon contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel prévoyant une durée de 57 minutes par tournée du lundi au samedi inclus, Madame [D] [A] a été engagée, par la société Média Portage, en qualité de porteuse, le contrat stipulant un lieu d'exécution à [Localité 4] par le moyen de locomotion préconisé de l'automobile. Par lettre du 10 décembre 2019, Madame [A] a été convoquée à un entretien préalable à une mesure éventuelle de licenciement. Par lettre du 20 décembre 2019, la Sas Media Portage lui a notifié un avertissement pour absences injustifiées. Par lettre du 9 janvier 2020, Madame [A] a été, de nouveau, convoquée à un entretien préalable à une mesure éventuelle de licenciement. Par lettre du 20 janvier 2020 la Sas Media Portage lui a notifié son licenciement pour faute grave. Par requête du 1er décembre 2020, Madame [D] [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Mulhouse de demandes de requalification de son contrat en contrat à temps plein, de rappel de salaires subséquents, de contestation du licenciement et d'indemnisations subséquentes. En cours d'instance, elle a également contesté un avertissement du 20 décembre 2019. Par jugement du 14 décembre 2021, le conseil de prud'hommes, section activités diverses a : - dit et jugé que le licenciement reposait sur une faute grave, - débouté Madame [D] [A] de l'ensemble de ses demandes, - condamné Madame [D] [A] aux dépens. - débouté la Sas Media Portage de l'ensemble de ses prétentions. Par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 24 décembre 2021, Madame [D] [A], représentée par un défenseur syndical, a interjeté un appel limité aux rejets de ses demandes. Par écritures transmises par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 8 mars 2022, Madame [D] [A] sollicite l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et que la cour, statuant à nouveau : - requalifie le contrat de travail à hauteur de 30, 75 heures par mois en contrat à temps plein sur la base du smic horaire, - condamne la Sas Media Portage à lui payer les sommes de : * 19 074, 23 euros bruts à titre de rappel de salaire suite à la requalification, * 1 907, 42 euros bruts au titre des congés payés sur rappel de salaire, * 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, - dise et juge son licenciement abusif, - condamne la Sas Media Portage à lui payer les sommes suivantes : *3 078, 84 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 307, 88 euros bruts au titre des congés payés sur préavis, *1 539, 42 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, * 9 236, 52 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Par écritures transmises par voie électronique le 31 mai 2022, la Sas Media Portage sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et la condamnation de Madame [D] [A] à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens d'appel. L'ordonnance de clôture de l'instruction a été rendue le 5 juillet 2023. En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère aux conclusions susvisées pour plus amples exposé des prétentions et moyens des parties. MOTIFS I. Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein Madame [D] [A] fait valoir que son contrat de travail stipule, avec les temps d'attente, un horaire mensuel de 30, 75 heures et qu'elle a réalisé, à de nombreuses reprises, un dépassement de ce temps de travail, dès lors que l'employeur lui a demandé de réaliser des tournées supplémentaires. Elle précise que la modification de sa durée mensuelle de travail ne peut être effectuée sans son accord et, que, par ailleurs, la répartition, conventionnelle, des jours de travail, dans la semaine, n'a pas été respectée puisqu'elle a, à 16 reprises, entre la période non prescrite de février 2018 à juillet 2019, travaillé le dimanche qui était son jour de repos. L'employeur réplique que Madame [D] [A] était volontaire pour porter d'autres tournées en remplacement de collègues absents et que l'annexe du contrat de travail stipule qu'il peut proposer d'effectuer ponctuellement des tournées supplémentaires qui peuvent être refusées par le salarié dans le cas où l'exécution de celles-ci ne serait pas compatible avec un autre emploi. Il ajoute qu'il n'y a pas eu d'avenant au contrat, dès lors que les tournées supplémentaires n'ont été attribuées qu'à titre temporaire et non définitive. Le contrat stipule qu'est affectée à Madame [D] [A] la tournée n°4690 [Localité 4] d'une durée de référence de 57 minutes du lundi au samedi inclus. Cette durée correspond avec les temps d'attente à 71 minutes, ce qui est rappelé dans le document intitulé " informations concernant la tournée de portage 4690 " signé le 3 mars 2015 par les parties. L'annexe au contrat stipule que le salarié est en droit de refuser les propositions de l'employeur d'effectuer ponctuellement des tournées supplémentaires. Madame [D] [A] reconnaît, (bien qu'elle conteste la force probante des Sms produits par l'employeur, relatifs à des demandes effectuées auprès d'elle de tournées supplémentaires), qu'elle a refusé, à plusieurs reprises, d'effectuer des tournées en sus, de telle sorte que la réalisation de tournées supplémentaire a bien été faite avec son accord. Par ailleurs, lesdites tournées supplémentaires étaient demandées en remplacement de collègues absents, et aucune tournée n'a été attribuée, de façon définitive, à Madame [D] [A] à la place d'un autre salarié. Il en résulte que l'employeur n'avait pas d'obligation de faire signer un avenant au contrat de travail. En outre, il résulte du tableau, établi par Madame [D] [A], et, de ses écritures, qu'à aucun moment, elle n'a réalisé une durée de travail mensuelle équivalent à un temps plein, soit 151, 67 heures. Reste la problématique de savoir si la salariée devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur. Ce n'est, en l'espèce, pas le cas puisque la salariée, comme elle l'a fait, pouvait librement refuser la proposition d'effectuer des tournées supplémentaires de portage, en sus de la tournée prévue contractuellement et quantifiée en temps de travail, de telle sorte qu'elle était en mesure de déterminer, à l'avance, le rythme de son temps de travail et de modifier celui-ci, comme elle le voulait, suite aux propositions de son employeur. Le fait qu'elle ait accepté les propositions de l'employeur de travailler le dimanche, et que ces propositions aient été effectuées sans respect d'un délai de prévenance conventionnel ou légal n'a pas, en l'espèce, pour effet d'entraîner la requalification du contrat à temps partiel en temps complet, dès lors que la salariée n'était pas contrainte de demeurer à la disposition permanente de son employeur. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [D] [A] de sa demande de requalification et de rappel de salaires à ce titre. II. Sur le défaut de respect du repos hebdomadaire Au regard des éléments de faits rappelés ci-dessus, il est établi qu'à plusieurs reprises, Madame [D] [A] a travaillé le dimanche, alors même qu'il s'agissait, contractuellement, de son jour de repos hebdomadaire. Toutefois, Madame [D] [A] ne justifie d'aucun préjudice à ce titre, alors qu'elle était libre de refuser d'effectuer une ou des tournées, le dimanche, et qu'il est établi que ce droit de refus a pu être librement exercé par la salariée. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [D] [A] de sa demande d'indemnisation à ce titre. III. Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 20 décembre 2019 Selon lettre du 20 décembre 2019, l'employeur a notifié à Madame [D] [A] un avertissement pour plusieurs absences injustifiées au travail : des 24 octobre, 3 novembre au 13 novembre, 22 novembre au 29 novembre, 2 décembre au 16 décembre 2019 inclus. Il est un fait constant que pour les périodes, ci-dessus, Madame [D] [A] était absente au travail. Madame [D] [A] soutient que ces absences n'étaient pas injustifiées, l'employeur ayant été informé de son impossibilité d'effectuer sa prestation de travail ne disposant plus de véhicule, et produit une attestation de témoin de Monsieur [L] [E] attestant " avoir été présent quand Madame [A] [D] ne pouvait pas aller travailler et qu'elle a toujours prévenu Monsieur [Y] par message ou la permanence de nuit à l'Alsace par téléphone ". Elle produit également : - une attestation de témoin de Madame [X] [G] selon laquelle cette dernière était présente le 24 décembre 2019, lors de l'appel à l'entreprise L'Alsace quand Madame [D] [A] a signalé qu'elle ne sera pas présente à son poste pour cause d'absence de moyen de transport, - la copie d'un certificat de cession de son véhicule d'occasion du 24 décembre 2019, Madame [D] [A] précisant que son véhicule était irréparable et a été vendu pour destruction, et fait état, par ailleurs, de problèmes de santé. La cour relève que la cession du véhicule de Madame [D] [A] est postérieure aux dates d'absence au travail de Madame [D] [A], indiquées dans la lettre d'avertissement, et que la salariée ne justifie pas des motifs de ces absences au travail, peu importe qu'elle ait informé, préalablement, l'employeur ou la société cliente de ce dernier, de ses absences. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [D] [A] de sa demande d'annulation de l'avertissement. IV. Sur le licenciement pour faute grave La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de l'administration de la preuve de la faute grave repose sur l'employeur (dans le même sens, notamment, Cass. Soc 20 mars 2019 n° 17-22.068). En l'espèce, il est reproché à la salariée, comme manquements dans l'exécution de la mission de porteur, dans la lettre de licenciement, l'absence d'accomplissement de la mission de portage depuis le 25 décembre 2019, constitutif d'un abandon de poste, alors que la salariée a fait l'objet d'un avertissement du 20 décembre 2019 pour des faits similaires. L'absence de réalisation de la prestation de travail, depuis le 25 décembre 2019, est un fait constant, car reconnu par la salariée qui invoque le même motif, s'agissant du véhicule, que précédemment, ajoutant qu'il appartenait à l'employeur de " préconiser un véhicule ", soit, pour la salariée, de lui fournir un véhicule automobile. Le contrat de travail stipule que le moyen de locomotion préconisé est l'automobile, et ne prévoit pas que le véhicule automobile soit fourni par l'employeur. Il résulte clairement des mentions des conditions d'emploi et de rémunération, annexées au contrat de travail, relatif à l'utilisation d'un véhicule à moteur, que le porteur utilise son propre véhicule en cas de nécessité. Par ailleurs, ces conditions stipulent que si un moyen de locomotion est préconisé, le salarié doit veiller à ce que son moyen de locomotion soit en état de fonctionnement et conforme aux préconisations en matière de sécurité routière. Enfin, une préconisation est une recommandation, et non une obligation, de telle sorte que les porteurs sont libres du choix de leur moyen de transport pour réaliser la prestation de distribution. Il en ressort que les absences de Madame [D] [A], depuis le 25 décembre 2019, à son emploi, ne sont pas justifiées. Ces absences injustifiées sont d'autant plus graves que la salariée avait fait l'objet, peu de temps avant l'engagement de la procédure disciplinaire, d'un avertissement pour des faits similaires. L'absence de réalisation de toute prestation, par un salarié, ayant une mission de portage, sans motif légitime, constitue un abandon de poste, soit une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur une faute grave et en ce qu'il a débouté Madame [D] [A] de ses demandes d'indemnisation subséquentes (dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, et indemnité légale de licenciement). V. Sur les demandes annexes Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens. La demande, de Madame [D] [A], au titre des frais irrépétibles pour les frais exposés à hauteur d'appel, sera rejetée, et cette dernière sera condamnée à payer à la Sas Média Portage la somme de 300 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, CONFIRME, en toutes ses dispositions, le jugement du 14 décembre 2021 du conseil de prud'hommes de Mulhouse ; Y ajoutant, DEBOUTE Madame [D] [A] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d'appel ; CONDAMNE Madame [D] [A] à payer à la Sas Média Portage la somme de 300 euros (trois cents euros) au titre au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d'appel ; CONDAMNE Madame [D] [A] aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2023, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame  Caroline WALLAERT, Greffier. Le Greffier, Le Président,