Cour d'appel, 13 septembre 2023. 20/02148

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 13 SEPTEMBRE 2023 PRUD'HOMMES N° RG 20/02148 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LSPF S.A.R.L. SARL NETTOYAGE ET SERVICES INTER ENTREPRISES c/ Madame [V] [H] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 mai 2020 (R.G. n°F 19/00054) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LIBOURNE, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 24 juin 2020, APPELANTE : SARL Nettoyage et Services Inter Entreprises, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] N° SIRET : 842 099 780 00012 représentée par Me Elizabeth DE CASTRO SARAIVA, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : Madame [V] [H] née le 25 Février 1983 à [Localité 3] (ALGERIE) de nationalité Algérienne demeurant [Adresse 2] représentée et assistée de Me Isabelle PAIS, avocat au barreau de LIBOURNE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 mai 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bénédicte Lamarque, conseiller chargé d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Madame [V] [H], née en 1983, a été engagée en qualité de femme de chambre, qualification AS 1, suivant la convention collective nationale des entreprises de propreté, par la SARL IDS Propreté, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (16,16 heures hebdomadaires) à compter du 10 juillet 2018. Par courriel du 17 juillet 2018, Mme [H] a indiqué à son employeur avoir effectué la visite médicale d'embauche et a demandé que lui soit communiqué le planning de travail sur la semaine. Par courrier du 16 août 2018, Mme [H] a évoqué des difficultés quant à son bulletin de paie pour avoir été payée à compter du 26 juillet 2018 alors qu'elle avait débuté le 10 juillet 2018, contestant le décompte des horaires et signalant une erreur sur le numéro de sécurité sociale mentionné. Par courriers des 24 septembre 2018 et 31 janvier 2019, Mme [H] a renouvelé ses précédentes réclamations et chiffré les sommes lui restant dues ; l'employeur n'a pas répondu. Par courriel du 22 août 2018, réitéré par lettre recommandée du 12 septembre 2018, Mme [H], n'étant pas certaine d'avoir été régulièrement déclarée, a saisi l'URSSAF qui lui a répondu le 18 décembre 2018 que la déclaration préalable d'embauche avait été faite en date du 9 juillet 2018 à compter du 10 juillet. En décembre 2018, la société IDS Propreté a rectifié le numéro de sécurité sociale de Mme [H] mais n'a pas modifié les bulletins de salaire de juillet à novembre 2018 ni réglé les sommes réclamées au titre du travail effectué et des frais de transport. A compter du 1er mars 2019, suite à la reprise du marché par la SARL Nettoyage et Services Inter Entreprises, il a été proposé à Mme [H] la modification de son contrat de travail sur une durée de 11,55 heures hebdomadaires avec mobilité géographique dans un périmètre de 30 kms et la reprise de son ancienneté et de ses congés payés. Le 24 mars 2019, Mme [H] a consulté son médecin qui a établi une déclaration d'accident de travail ainsi rédigée : 'me dit avoir fait un faux mouvement au travail et ressenti des cervicalgies gauche le 22 mars 2019. Ce jour, contracture trapèze et paravertébrale gauche, flexion et extension du cou douloureux'. Demandant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et diverses indemnités, outre des rappels de salaire, Mme [H] a saisi le 17 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Libourne. Le 9 juillet 2019, la caisse primaire d'assurance maladie (ci-après CPAM) a notifié à Mme [H] son refus de prise en charge indiquant que les éléments en sa possession ne lui permettaient pas de reconnaître le caractère professionnel de l'accident déclaré. Par courrier du 25 août 2019, Mme [H] a contesté auprès de la commission de recours amiable le refus de prise en charge et a expliqué avoir ressenti une douleur au niveau de son omoplate et de son épaule gauche en soulevant des sacs de linge pour les mettre dans des chariots. Ce recours n'a pas abouti. Par jugement rendu le 13 mai 2020, le conseil de prud'hommes a : - dit que Mme [H] est bien fondée en ses demandes, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, - condamné solidairement la société IDS Propreté et la société Nettoyage Services Inter Entreprises au paiement des sommes suivantes : * 2.297,79 euros à titre de rappel de salaire, * 229,78 euros au titre des congés payés y afférents, * 85,50 euros au titre de l'indemnité de transport, * 4.308 euros au titre du travail dissimulé, * 718 euros au titre du préavis, * 71,80 euros au titre des congés payés sur préavis y afférents, * 1.437,80 euros en réparation du préjudice lié au licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 179,50 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 718 euros au titre du solde des congés payés, - condamné solidairement la société IDS Propreté et la société Nettoyage Services Inter Entreprises au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail résultant de : * l'inobservation par l'employeur de son obligation d'assurer la sécurité physique et morale de son salarié, * le non-respect des termes du contrat, * l'absence de communication de la durée de travail, la salariée étant à la disposition permanente de son employeur, * le non-respect du minimum horaire garanti et le non-paiement corrélatif de la rémunération due, - condamné solidairement la société IDS Propreté et la société Nettoyage Services Inter Entreprises au paiement de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné la remise des documents conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la notification de la décision : * bulletins de salaires rectifiés de juillet 2018 à avril 2019, * attestation Pôle Emploi, * certificat de travail, * solde de tout compte, - dit que le conseil se réserve la liquidation éventuelle de l'astreinte, - débouté Mme [H] de sa demande de remise de document unique d'évaluation des risques professionnels (DUERP), - condamné solidairement la société IDS Propreté et la société Nettoyage Services Inter Entreprises aux dépens. Par déclaration du 24 juin 2020, la société Nettoyage et Services Inter Entreprises a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 juillet 2021, la société Nettoyage et Services Inter Entreprises demande à la cour de réformer purement et simplement et d'annuler la décision rendue par le conseil de prud'hommes et de : - juger qu'elle n'a pas commis de manquements gravement fautifs et qu'elle ne s'est pas rendue coupable de travail clandestin ni d'une violation de son obligation de santé au travail, - juger que Mme [H] n'est pas fondée sur sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, - débouter Mme [H] : * de sa demande en paiement au titre de l'indemnité de préavis outre congés payés sur préavis, * de sa demande en paiement d'une indemnité légale de licenciement, * de sa demande fondée sur un solde de congés payés, * de sa demande au titre de dommages intérêts en réparation du préjudice lié au licenciement prétendument sans cause réelle et sérieuse, - débouter Mme [H] de ses demandes au titre des rappels de salaire pour heures supplémentaires prétendument effectuées, de ses demandes liées à la prétendue exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail, - lui donner acte de ce qu'elle accepte, même si elle n'a pas signé le contrat initial, de payer l'indemnité de transports pour un montant de 85,50 euros, - renvoyer Mme [H] à se pourvoir devant le Pôle social pour réclamer d'éventuels dommages et intérêts liés à une violation à démontrer de toute obligation en matière de santé au travail, - faire sommation à Mme [H] et à son conseil de justifier l'appartenance effective aux effectifs de la société concluante entre août et décembre 2018 de Mme [M] [qui a établi une attestation produite par Mme [H]], - condamner Mme [H] au paiement à la société concluante d'une somme de 4.000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [H] aux frais et dépens. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er octobre 2020, Mme [H] demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 13 mai 2020 par le conseil de prud'hommes de Libourne, de la déclarer bien fondée recevable en ses demandes, et de condamner la société Nettoyage Services Inter Entreprises au paiement de la somme de 3.600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 avril 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 23 mai 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'irrégularité du contrat de travail Mme [H] soutient que le contrat à durée indéterminée qu'elle a signé était irrégulier en ce qu'il : - ne prévoyait aucune répartition de la durée de travail entre les heures de la journée ou les jours de la semaine, - ne prévoyait pas la possibilité pour la salariée de refuser la réalisation d'heures complémentaires et qu'elle s'est ainsi trouvée de fait à la disposition permanente de son employeur. Elle relève également la contradiction entre la qualification d'AS niveau 1 qui lui a été attribuée et l'article 11 du contrat qui, par le degré d'autonomie qui lui confère, correspond en réalité au niveau 2. Elle souligne par ailleurs que les bulletins de paie de juillet 2018 à juillet 2019 ont tous comporté un numéro de sécurité sociale erroné. La société reconnaît les erreurs sur les bulletins de paie de juillet à novembre 2018 qui ont été réadressés à la salariée mais conteste tout caractère intentionnel. Elle ne répond pas sur les autres irrégularités soulevées. *** Conformément à l'article L. 3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine pour les salariés occupés sur une base hebdomadaire (ou sur les semaines du mois pour les salariés occupés sur une base mensuelle) et notamment 'les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié.' Le contrat de travail de Mme [H] ne prévoit aucune répartition du temps de travail en dehors d'un décompte horaire mensuel de 70 heures, soit 16,16 heures hebdomadaires et une limite de 13,3 h par mois au titre des heures complémentaires. L'entreprise ne produit aucun calendrier qui aurait été adressé à Mme [H], les jours et heures effectivement travaillés variant d'un mois sur l'autre. L'attestation de Mme [M], dont la qualité d'ancienne salariée de la société est contestée, n'est pas déterminante pour constater l'absence de régularité du contrat du travail en ce qu'il ne respecte pas les dispositions légales. Par ailleurs, le contrat de travail, en son article 6, prévoit que la salariée ne pourra pas refuser d'effectuer les heures complémentaires ; or, en vertu de l'article 6.2.6 de la convention collective applicable, le refus par le salarié d'effectuer des heures complémentaires ne peut en aucun cas constituer un motif de sanction ou de licenciement.' Le contrat est donc irrégulier à ce titre. S'agissant de la classification, Mme [H] a été embauchée en qualité de femme de chambre, qualification AS niveau 1. L'article 11 du contrat précise : 'Mme [H] exercera ses fonctions sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par Mme [H] ou toute personne habilitée à cet effet. Mme [H] s'engage à respecter les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles en vigueur dans l'entreprise et à observer toutes les instructions et consignes particulières de travail qui lui seront données'. L'annexe I de la convention collective du 26 juin 2002 relative à la classification opère les distinctions suivantes : - l'agent de service échelon 1 (AS1) devient l'agent de service échelon professionnel (ASP) ; Il/ elle assure des prestations à partir d'instructions précises, sous le contrôle de sa hiérarchie. Technicité : Il/ elle effectue des travaux d'entretien courant, consistant en un enchaînement de tâches simples et répétitives, d'exécution facile, reproductibles après simple démonstration. Le matériel électrique est d'utilisation simple. - l'agent de service échelon 2 (AS2) devient l'agent de service échelon confirmé (ASC); Il/ elle doit pouvoir déchiffrer les consignes écrites. Il/ elle transmet de l'information à sa hiérarchie, notamment celle relative à la bonne exécution de sa prestation et celle en provenance des utilisateurs. Technicité Il/ elle effectue les mêmes travaux que l'ASP. Responsabilités : Il/ elle est en mesure d'assurer une des deux missions suivantes : - ou il/ elle ouvre et ferme par tous moyens le site pour les besoins de l'accomplissement des prestations, - ou il/ elle effectue régulièrement, en l'absence de chef d'équipe présent sur le site, la liaison avec le/ la responsable hiérarchique pour signaler notamment les besoins de renouvellement de consommables de l'ensemble du site ou pour distribuer des produits préparés. La classification d'un salarié ne dépend pas des termes de son contrat de travail mais des fonctions réellement exercées et, en cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert. La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification supérieure à celle qui lui a été attribuée. Mme [H], qui ne ne sollicite pas le rappel de salaire qui aurait correspondu à un emploi d'AS de niveau 2, ne précise pas la manière dont elle exerçait ses fonctions et si elle devait s'organiser de manière autonome pour la réalisation de ses missions dans la journée ou recevait des instructions de la société. La mention d'une autonomie dans les tâches d'exécution n'est pas antinomique des consignes qui pouvaient lui être données par sa hiérarchie sans que cela ne la qualifie au niveau 2. Par ailleurs, Mme [H] justifie avoir sollicité la rectification des bulletins de paie et le paiement des heures effectuées en juillet, août et septembre 2018, avoir pris attache avec l'URSSAF le 22 août 2018, puis en janvier 2019 et enfin par l'intermédiaire de son conseil. Il n'est pas contesté que l'employeur a procédé à la rectification à partir de décembre 2018, mais n'a régularisé les bulletins de paie erronés qu'en juillet 2019, soit un an après le début du contrat de travail. Il convient en conséquence de constater que les irrégularités invoquées par Mme [H] sont établies, même si pour les bulletins de paie, une régularisation partielle est intervenue. Sur la demande de rappel de salaire Mme [H] sollicite la confirmation de la décision des premiers juges soutenant avoir été payée en-deçà des heures effectivement réaliséesqu'elle détaille comme suit : * période de travail du 10 au 26 juillet 2018 non payée, représentant 39,55 heures, lesquelles devaient être majorées, puisque la durée du temps de travail pour le mois a été de 98h55 représentant la somme de 493,02 euros, y compris la majoration à 11% pour 4,84 heures, 25% pour 10,844 h et 50% pour 11,844 heures, * août 2018 : 12h55 ne lui ont pas été rémunérées, lesquelles devaient donner en partie droit à majoration car la durée du temps de travail sur le mois a été de 122h55, représentant une somme de 588,54 euros, comprenant la majoration de 11% pour 8h05, de 25% pour 16h14 et de 50% pour 20h30. Elle soutient avoir dépassé la durée légale de travail la semaine du 13 au 19 août. * septembre 2018 : 18h51 ne lui ont pas été payées, soit un total de 102h17 de travail sur le mois, représentant la somme de 264,87 euros comprenant la majoration de 11% pour 8h055, de 25% pour 16h14 et de 50% pour 5h48, * octobre 2018 à février 2019 : absence de majoration sur la 1ère semaine d'octobre représentant 15,35 euros. Par ailleurs, elle prétend avoir effectué un nombre d'heures insuffisant par rapport à la durée de temps de travail prévue au contrat de travail à partir de la 7ème semaine d'octobre et enregistré ainsi 8 heures manquantes sur le mois. Sur le mois de novembre, elle comptabilise 2 heures manquantes et 34 heures sur le mois de décembre, 29,14 heures manquantes en janvier 2019 et 20 heures manquantes en février 2019. Mme [H] chiffre à la somme de 2.297,79 euros le montant total de la somme due par la société. La société invoque les éléments suivants : - le caractère mensonger des récapitulatifs d'horaires produits par Mme [H] en justice qui diffèrent en sa faveur des déclaratifs manuscrits de ses heures qu'elle établissait chaque mois et envoyait à la société : l'appelante produit à ce suget un courriel adressé le 3 décembre 2018 par Mme [H] accompagné de ce déclaratif mais d'une part, cette pièce est illisible et, d'autre part, la société n'a pas gardé les déclarations manuscrites de la salariée annexées aux bulletins de paie qui en étaient la traduction ; - si la durée du temps de travail contractuellement prévue n'a pas été respectée sur plusieurs mois, c'est en raison des absences de la salariée. La société se base notamment sur le relevé d'heures effectuées sur le mois de novembre 2018 fait de manière manuscrite, signé et approuvé par Mme [H] pour 68 heures en novembre 2018 alors qu'elle produit en justice un relevé dactylographié de 57,06 heures. La société produit également les feuilles manuscrites des mois de janvier à mars 2019 faisant apparaître une absence de 10 jours en janvier 2019, de 7,5 jours en février 2019 et une absence de 29h50 en mars 2019, rappelant que la salariée indiquait elle même ses absences dans les déclarations mensuelles, - ne pas contester l'application erronée faite du taux de majoration des heures complémentaires, sans le chiffrer toutefois. *** Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L 8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En vertu de l'article L. 3123-8 du même code, chacune des heures complémentaires accomplies dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel donne lieu à une majoration de salaire. L'article L. 3123-9 dispose que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [H] prévoyait un temps de travail de 70 heures par mois, réparties suivant une durée hebdomadaire de 16,16 heures pour une rémunération brute de 10,12 euros. Mme [H] produit des relevés d'heures de travail effectués de juillet 2018 à février 2019, manuscrits et signés de sa part. S'agissant des heures effectuées au-delà de la durée contractuelle prévue, Mme [H] produit des fiches dactylographiées des heures de travail effectuées chaque mois ainsi que les bulletins de paie, qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de fournir les horaires effectivement réalisés. La société, qui a la charge du contrôle des heures effectuées, produit des relevés manuscrits mais d'une autre écriture que celle de Mme [H] et non signés par elle et elle reconnaît ne pas avoir conservé les déclarations manuscrites ayant servi à l'édition des bulletins de paie. Par ailleurs, si les trois relevés manuscrits produits font apparaître des jours d'absence, la société, qui ne produit aucune demande d'autorisation d'absence de la salariée, ne justifie pas de ces jours d'absence qui ne sont pas mentionnés ni en tant que tels dans les bulletins de paie des mois de janvier et mars 2019, ni au titre des congés payés alors que la totalité des heures fixées par le contrat de travail n'était pas atteinte. La mention de 20 heures d'absences non rémunérées sur le bulletin de paie du mois de février 2019, contestées par l'intimée, n'est pas corroborée par le planning prévisionnel des missions de Mme [H] sur le mois de février ni par une autorisation d'absence signée. S'agissant de la majoration des heures complémentaires, le contrat de travail de Mme [H] prévoyait en son article 6 qu'elle pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires dans la limite de 13,3 heures par mois et que :'Chacune des heures complémentaires effectuées au-delà du dixième de la durée de travail mensuelle mentionnée au contrat, est majorée au taux légal ou éventuellement conventionnel'. Selon l'article 6.2.6 de la convention collective applicable, qui renvoie aux articles L. 3123-17, alinéa 3, et L. 3123-19 du code du travail, 'chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite de 1/ 10ème de la durée du temps partiel prévue dans le contrat de travail donne lieu à une majoration de salaire de 11 % et chacune des heures complémentaires effectuées au-delà de ce 1/10 et jusqu'au 1/3 de la durée prévue au contrat donne lieu à une majoration de salaire de 25 %'. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que la SARL Nettoyage et Services Inter Entreprises est redevable envers Mme [H] de la somme de 2.297,79 euros au titre des heures non payées entre juillet 2018 et mars 2019 outre celle de 229,78 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Sur le paiement de l'indemnité de transport Le contrat de travail prévoit en son article 7 que l'employeur avait une obligation contractuelle de prendre en charge les frais de transport de la salariée à hauteur de 50% du coût total. Il convient de constater l'accord de la société pour le règlement de la somme de 85,50 euros à ce titre et de la condamner, en tant que de besoin, à régler cette somme à Mme [H]. Sur la demande au titre de l'obligation de sécurité et d'exécution déloyale du contrat de travail Pour voir infirmer la décision déférée qui a retenu le manquement à l'obligation de sécurité et l'exécution déloyale du contrat de travail, la société soutient que le pôle social du tribunal judiciaire est seul compétent pour accorder au salarié des dommages et intérêts liés à des préjudices subis en raison d'un manquement éventuel aux règles de santé au travail ayant entraîné par exemple une faute inexcusable de l'employeur. Par ailleurs, la société conteste le lien entre l'accident et le travail, s'appuyant sur le certificat du médecin et le refus de reconnaissance de l'accident de travail de Mme [H] par la CPAM, soutenant que la salariée ne rapporte pas la preuve de ce que le port de charges lourdes lui aurait été interdit. La société invoque enfin l'absence de lien entre le défaut de DUERP et l'accident. Sur l'absence de formation, la société retient que Mme [H] s'était présentée comme expérimentée, la formation ayant été faite sur le terrain. Elle conteste la véracité du témoignage de Mme [M], qui prétend avoir mis fin à son contrat en raison d'absence de planning, ce témoin n'étant pas salarié d'IDS propreté entre août 2018 et décembre 2018. Mme [H] soutient au contraire qu'à compter de mars 2019, le nouvel employeur a imposé des cadences de travail intenables, sans la former pour prévenir les accidents au travail, lui a imposé le port de charges particulièrement lourdes (sac de linge sale pouvant atteindre 50 kg), et ne lui a pas assuré le repos auquel elle avait droit. Mme [H] fait le lien direct entre ses conditions de travail et l'accident dont elle a été victime le 22 mars 2019. Pour justifier de la mauvaise foi de la société l'ayant recrutée et de son repreneur à compter du 1er mars 2019 et voir confirmer la première décision, Mme [H] invoque les éléments suivants : - l'avenant au contrat de travail qui lui a été proposé, contraire aux dispositions de la convention collective et notamment de son article 3.5 qui fait obligation de prendre toute mesure pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale des salariés, - l'absence de DUERP au sein de l'entreprise alors que l'article 4.1 de l'avenant du 18 janvier 2012 relatif à la prévention des risques professionnels en fait obligation, - ne pas avoir suivi la formation recommandée sur la prévention des risques, ce qui a conduit à l'accident du travail dont elle a été victime, - l'accident qu'elle a subi le 22 mars 2019 est un accident de travail qui est imputable à la société. Elle produit l'attestation de Mme [M], ancienne salariée de la SARL IDS Propreté, qui a démissionné avant que la SARL Nettoyage Interservices ne reprenne le marché. *** Si l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail, qu'il soit ou non la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale, la juridiction prud'homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail et pour allouer le cas échéant, une indemnisation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme [H] fondant sa demande de résiliation du contrat aux torts de l'employeur notamment sur son absence de respect de l'obligation de sécurité, la juridiction prud'homale est bien compétente pour examiner cette demande. * L'employeur est tenu d'une obligation légale de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise et doit en assurer l'effectivité en vertu des dispositions de l'article L 4121-1 du code du travail. Selon l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent: 1) des actions de prévention des risques professionnels, 2) des actions d'information et de formation, 3) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en oeuvre. Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur le fait d'exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés. La convention collective applicable mentionne, en son article 3.5, la liste des mesures de sécurité telles que prévues par le code du travail et notamment l'évaluation des risques dans un document unique, en son article 4, la nécessité de former les salariés nouvellement embauchés en matière d'hygiène et de sécurité et de remettre au salarié lors de son embauche un document type 'livret d'accueil' comportant un volet sécurité. L'exposition du salarié au danger pour sa santé suffit à caractériser le comportement fautif de l'employeur, sans qu'il soit nécessaire d'établir un lien entre l'accident dont Mme [H] dit avoir été victime et les manquements de l'employeur. La société ne démontre pas avoir mis en place ces mesures de prévention en matière d'hygiène et de sécurité, ni disposer d'un DUERP. Toutefois, la production de l'arrêt de travail constatant des cervicalgies gauche le 22 mars 2019, et rapportant les propos de Mme [H] sur la cause de ces douleurs, de l'ordonnance ayant prescrit des séances de kinésithérapie et de la seule déclaration de la salariée d'un accident survenu lors de la manutention d'un sac de linge sale sur son lieu de travail, ne permettent pas de retenir que cet accident est imputable à la société. Au regard des pièces produites et de l'ancienneté de la salariée, il lui sera alloué la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi. Sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur En application des dispositions de l'article 1224 du code civil, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat. Lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Mme [H] reproche plusieurs manquements à son employeur : le non-respect de la durée de travail, l'absence de rémunération d'un grand nombre d'heures de travail, l'absence de remboursement des titres de transport et le manquement à son obligation de sécurité. La cour a retenu des manquements de l'employeur dans la régularité du contrat de travail, le non-paiement des heures réalisées ainsi que des défailances dans le respect de l'obligation de sécurité. Par ailleurs, Mme [H] a régulièrement demandé à l'employeur le paiement de ses heures et la modification du numéro de sécurité sociale porté sur les bulletins de paie, défaillances qui la pénalisaient pour le renouvellement de son titre de séjour. Ces manquements revêtent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Le jugement sera confirmé de ce chef et la résiliation du contrat prendra effet à la date de son prononcé. Sur les demandes financières La résiliation étant prononcée aux torts de l'employeur produit les effet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme [H] a un an et 10 mois d'ancienneté à la date de résiliation du contrat de travail. Les bulletins de paie produits pour les trois derniers mois de l'année font apparaître un salaire moyen mensuel de 718 euros. Aucune précision n'est donnée sur les conditions de sa reprise de poste après son arrêt de travail pour maladie ni sur sa situation à ce jour. Mme [H] avait 37 ans au moment de la rupture du contrat. Au vu des pièces produites au dossier, il convient de confirmer le premier jugement qui a condamné la société à verser à Mme [H] les sommes de : - 718 euros au titre de l'indemnité de préavis, conformément à l'article 4.11-2 de la convention collective, - 71,80 euros au titre des congés payés y afférents, - 179,50 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 718 euros au titre du solde des congés payés, conformément au droits acquis figurant sur la dernière feuille de paie produite de mai 2019, l'employeur ne justifiant pas du paiement de ces congés payés. Au regard de l'ancienneté de Mme [H] et des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, il lui sera alloué la somme de 718 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans causé réelle et sérieuse. Sur le travail dissimulé Pour voir infirmer la décision des premiers juges, la société conteste l'intention frauduleuse et produit le courrier de réponse de l'URSSAF dans lequel il est bien attesté de la déclaration d'embauche de la salariée. Elle prétend ne pas avoir dissimulé les heures de travail car il existait des relevés manuscrits et que la seule application erronée d'un taux de majoration ne peut caractériser l'intention de dissimuler le temps de travail. Mme [H] soutient que la société a commis l'infraction de travail dissimulé, en ne déclarant pas volontairement les heures effectuées et en ayant maintenu un numéro de sécurité sociale inexact pendant 1 an malgré ses réclamations. *** En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il est établi que la société a bien procédé à la déclaration d'embauche de Mme [H] dans les délais, mais sous un numéro de sécurité sociale erroné, sans que la salariée justifie toutefois que son rattachement à la CPAM de la Gironde était alors impossible. Il est également démontré que Mme [H] a sollicité son employeur régulièrement et dès le mois de juillet 2018 pour lui signaler les erreurs de numéro de sécurité sociale, l'absence de planning et le défaut de paiement de la totalité des heures effectuées, que ces demandes sont restées sans réponse pendant une période suffisamment longue pour établir le caractère intentionnel de la dissimulation et la volonté de l'employeur de ne pas se conformer à l'ensemble des dispositions du code du travail en matière d'embauche et de paiement des salaires. Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef en ce qu'il a reconnu l'infraction de travail dissimulé. Sur la remise des documents La société devra délivrer à Mme [H] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas en l'état justifiée. Sur les dépens et les frais irrépétibles La société, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement à Mme [H] de la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles complémentaires exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme la décision déféré sauf : - quant au montant alloué au titre du manquement à l'obligation de sécurité, - quant au montant alloué au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de la société Nettoyage et Services Inter Entreprises une astreinte pour la remise des documents conformes aux condamnations, Statuant à nouveau, Condamne la SARL Nettoyage et Services Inter Entreprises à verser à Mme [H] les sommes suivantes : - 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 718 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne à la SARL Nettoyage et Services Inter Entreprises de délivrer à Mme [H] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte à l'encontre de la SARL Nettoyage et Services Inter Entreprises, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions, Condamne la SARL Nettoyage et Services Inter Entreprises aux dépens ainsi qu'à verser à Mme [H] la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire