Cour d'appel, 14 septembre 2023. 21/03422

PS/DD Numéro 23/2949 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 14/09/2023 Dossier : N° RG 21/03422 - N°Portalis DBVV-V-B7F-IALQ Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [Y] [L] C/ S.A.S. AKKA INGENIERIE PRODUIT Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 14 Septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 15 Mars 2023, devant : Madame CAUTRES, Présidente Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [Y] [L] [Adresse 3] [Localité 5] Représenté par Maître PIAULT, avocat au barreau de PAU, et Maître URRUTIAGUER de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de PAU INTIMÉE : S.A.S. AKKA INGENIERIE PRODUIT venant aux droits de la SARL SOLIANTIS [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Maître MESSANT de la SELARL MESSANT ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE sur appel de la décision en date du 27 SEPTEMBRE 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU RG numéro : 19/00158 EXPOSÉ DU LITIGE M. [Y] [L] a été engagé par la société Operantis le 7 février 2013 en qualité de concepteur de produits de formation multimédia dans le domaine industriel, statut cadre, position 2.3 coefficient 150, par contrat à durée indéterminée à temps partiel relevant de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques ' cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils. Par avenant du 1er février 2014, sa durée de travail a été portée à temps plein. Le 1er janvier 2015, son contrat a été transféré à la société Soliantis, filiale de la société Operantis, et il a occupé un poste de directeur de centre et chef de projet, statut cadre, niveau G coefficient 350 de la grille de classification de la convention collective nationale des organismes de formation. Aux dires de l'employeur, ce transfert a été réalisé en accord avec le salarié, et suivant ce dernier, par décision unilatérale de l'employeur. Il a été en arrêt maladie du 7 décembre 2017 au 1er mars 2018. Par courrier recommandé en date du 28 mai 2018, il a été informé de son affectation pour une mission temporaire de 6 mois dans les locaux de la société Operantis à [Localité 9]. Par courrier du 15 juin 2018, il a contesté cette mission. Il a été en arrêt de travail à compter du 22 juin 2018. Le 6 août 2018, le médecin du travail l'a déclaré « inapte au poste de directeur de centre - chef de projet et à tout autre poste dans l'entreprise ». Le 28 août 2018, il a été convoqué à un entretien préalable le 10 septembre 2018. Par courrier en date du 13 septembre 2018, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 5 juin 2019, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnisation pour harcèlement moral, licenciement nul et non-respect de la réglementation sur le télétravail et d'une demande d'indemnité compensatrice de congés payés. La société Akka Ingenierie Produit est venue aux droits de la société Soliantis. Par jugement du 27 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Pau a : - dit qu'il n'y a pas eu de harcèlement moral de la part de la société Soliantis à l'encontre de M. [L] et que le licenciement prononcé à l'encontre de ce dernier n'est pas nul, - dit que la société Soliantis n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat, - dit qu'il n'y a pas de dissimulation d'emploi et débouté M. [L] de cette demande, - condamné la société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, à verser à M. [L] : . 10.000 € de dommages et intérêts pour manquement de la société Soliantis à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, . 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire, - rappelé que les intérêts légaux courent à compter de la saisine de la juridiction, en matière de rémunération, et à compter de la date de la notification du présent jugement pour les dommages et intérêts, - débouté la société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la Sarl Soliantis, de ses demandes, - condamné la société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la Sarl Soliantis, aux entiers dépens de l'instance. Le 20 octobre 2021, M. [L] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 12 juillet 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [L] demande à la cour de : A titre principal, sur la nullité du licenciement, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas eu de harcèlement moral de la part de la Société Soliantis à son encontre et que son licenciement n'est pas nul - statuant de nouveau, . déclarer que son licenciement pour inaptitude physique est nul comme étant intervenu dans un contexte de harcèlement moral, . condamner la société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, à lui verser la somme de 108.000 € au titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, . condamner la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, à lui verser à titre d'indemnité compensatrice de préavis la somme de 18.000 euros, outre 1.800 euros au titre des congés payés y afférents, A titre subsidiaire, sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que la société Soliantis n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat, - statuant de nouveau : . déclarer que son licenciement pour inaptitude physique est dépourvu de cause réelle et sérieuse comme résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, . condamner la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis à lui verser la somme de 36.000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . condamner la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis à lui verser à titre d'indemnité compensatrice de préavis la somme de 18.000 euros, outre 1.800 euros au titre des congés payés y afférents, En toute hypothèse, Sur l'exécution déloyale du contrat de travail, - confirmer le jugement déféré en qu'il a considéré que la Société Soliantis a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, - l'infirmer en ce qu'il a limité la condamnation à 10.000 €, - débouter la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, de son appel incident tendant à obtenir l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à lui verser la somme de 10.000 € de dommages et intérêts pour manquement à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, - statuant de nouveau : . déclarer que la Société Soliantis a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, . condamner la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, à lui verser la somme de 20.000 € de dommages et intérêts, Sur le travail dissimulé, - infirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas d'emploi dissimulé et en ce qu'il l'a débouté de sa demande à ce titre, - statuant de nouveau : . déclarer que la Société Soliantis s'est rendue coupable de dissimulation d'emploi salarié, . condamner la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, à lui verser la somme de 36.000 € représentant 6 mois de salaire par application de l'article L. 8223-1 du Code du travail, Sur l'appel incident de la Société Akka Ingenierie Produit sollicitant l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à lui payer la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, celle de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'a déboutée de ses demandes et l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance, - l'en débouter, Sur les demandes, fins et prétentions de la Société Akka Ingenierie Produit, l'en débouter, Sur l'article 700 du code de procédure civile, les intérêts et les dépens, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, à lui verser 1.000€ au titre de l'article 700 du CPC, - condamner la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis, à lui verser 3.500€ au titre de l'article 700 du CPC afférents à la présente procédure d'appel, - condamner la Société Akka Ingenierie Produit, venant aux droits de la société Soliantis aux intérêts au taux légal sur toutes les demandes en paiement des sommes d'argent. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 12 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la Société Akka Ingenierie Produit, demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : . dit qu'il n'y a pas eu de harcèlement moral de la part de la société Soliantis à l'encontre de M. [L] et que le licenciement prononcé à l'encontre de ce dernier n'est pas nul, . dit que la société Soliantis n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat, et ce faisant a implicitement rejeté la demande à titre subsidiaire tendant à voir reconnaître le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, . dit qu'il n'y a pas de dissimulation d'emploi et débouté M. [L] de cette demande, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il : . l'a condamnée à verser à M. [L] : 10.000 € de dommages et intérêts pour manquement de la société Soliantis à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, . l'a déboutée de ses demandes, . l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance, - Statuant de nouveau : A titre principal . juger qu'elle n'a commis aucun manquement constitutif de harcèlement moral à l'encontre de M. [L], . juger que le licenciement pour inaptitude physique n'est pas nul et repose sur une cause réelle et sérieuse, . débouter M. [L] de l'intégralité de ses demandes au titre de la nullité du licenciement, A titre subsidiaire, . juger qu'elle n'a commis aucun manquement à l'obligation de sécurité à l'encontre de M. [L], . juger qu'elle a respecté l'obligation de recherche de reclassement à l'issue de la déclaration d'inaptitude physique définitive de M. [L], . juger que le licenciement pour inaptitude physique de M. [L] repose sur une cause réelle et sérieuse, . débouter M. [L] de l'intégralité de ses demandes en contestation du licenciement, En toute hypothèse, . juger qu'elle a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [L], . débouter M. [L] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, . juger qu'elle n'a pas commis le délit de travail dissimulé, . débouter M. [L] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, . débouter M. [L] de l'intégralité de ses demandes, . condamner M. [L] au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 février 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur le licenciement M. [L] soutient que son licenciement est nul pour être en lien avec un harcèlement moral, et subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse, au motif que son inaptitude résulte d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. La société Akka Ingenierie Produit conteste ces griefs. En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Suivant l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. En vertu de l'article L.1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions ci-dessus, toute disposition ou tout acte contraire est nul. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le salarié produit un certain nombre de pièces dont le détail sera décliné ci-après. Ces éléments produits, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. L'employeur produit un certain nombre de pièces qui seront également détaillées dans les développements suivants qui, pour des raisons de meilleure compréhension, seront déclinés fait par fait. M. [L] invoque donc les faits suivants : - La société Operantis a procédé unilatéralement au transfert de son contrat de travail à la société Soliantis, sans lui communiquer aucune information et sans lui proposer un nouveau contrat de travail ni d'avenant à son contrat de travail. Il produit : . un mail reçu le 28 janvier 2015 de [B] [T], responsable administratif de la société Operantis (pièce 25), l'informant « suite à notre conversation téléphonique d'hier » du transfert de son contrat de travail à effet du 1er janvier 2015 à la société Soliantis « sur les mêmes bases que le contrat d'origine », et lui indiquant qu'il lui fait parvenir l'avenant à son contrat de travail par courrier, . ses bulletins de paie qui mentionnent, à compter de juin 2014, « un emploi de chef de projet » et non plus de « concepteur de produits de formation multimédia », et, à compter du 1er janvier 2015, comme employeur, la société Soliantis, un emploi de « directeur de centre et chef de projet », un salaire de base de 6.000 € (contre 4.000 € antérieurement) et comme convention collective celle des organismes de formation. L'intimée produit : . en pièce 4, un contrat de travail en date du 1er janvier 2015 entre la société Soliantis et M. [L], qui ne comporte aucune signature ; . en pièce 26, un mail adressé le 29 août 2014 par M. [H] [O], directeur administratif et financier de la société Operantis, à l'avocat en charge de l'établissement des statuts de la société Soliantis et des démarches d'immatriculation de cette société, relativement notamment à l'objet social de la société en cours de création par la société Operantis, dont il résulte qu'il a été adressé en copie à deux personnes, à savoir M. [M] [U], gérant de la société Operantis, et M. [L], et faisant en outre état de la participation de ce dernier à une rencontre le 29 août 2014 relativement à la société en cours de création ; . en pièce 9, une autorisation donnée par M. [L] le 10 octobre 2014 d'établir le siège social de la société Soliantis à son domicile, [Adresse 3] à [Localité 5] ; . en pièce 10, un mail adressé par M. [L] le 3 décembre 2014 à M. [B] [T], responsable administratif de la société Operantis, et la réponse reçue le même jour : M. [L] informe M. [T] qu'il contactera le lendemain le cabinet d'avocat de la société Operantis pour s'assurer que la convention collective dont doit relever la société Soliantis est bien celle des organismes de formation, et lui indique que la décision relativement au transfert de son contrat de travail à la société Soliantis à compter du 1er janvier 2015 relève de M. [M] [U], gérant des sociétés Operantis et Soliantis ; M. [T] lui répond « le laisser faire pour valider la convention collective ». . en pièce 8, le profil de M. [L] sur le réseau social Linkedin, dans lequel il se présente, pour la période de mars 2014 à septembre 2018, comme « directeur de filiale & projets » de « Soliantis groupe Operantis ». Il est ainsi établi que, contrairement à ses allégations, M. [L] a participé à la création de la société Soliantis, a été informé du transfert de son contrat de travail à cette société et l'a accepté. - L'employeur lui a imposé le mode du télétravail sans satisfaire aux dispositions des articles L.1222-9 et L.1222-10 du code du travail dans leur rédaction alors en vigueur et notamment sans contrepartie ni compensation : Ni le contrat de travail souscrit avec la société Operantis, qui mentionne que le siège de cette société est à [Localité 9] en Haute-Garonne et que M. [L] était rattaché administrativement à cet établissement, ni celui produit par l'intimée en date du 1er janvier 2015 avec la société Soliantis et non signé, ne font état d'une situation de télétravail. Cependant, il est constant que le siège social de la société Soliantis devait être fixé en région Aquitaine pour des questions d'obtention de subventions, qu'il a été fixé au domicile de M. [L], et que ce dernier a travaillé à son domicile postérieurement au transfert du contrat de travail. En outre, il ressort des contrats de travail visés ci-dessus et des bulletins de paie produits de 2013 à 2018, ainsi que de l'indemnisation par la société Operantis de onze déplacements de M. [L] de son domicile à [Localité 9] de juin à novembre 2014, que M. [L] est demeuré domicilié dans les Pyrénées Atlantiques, à [Localité 7] puis à [Localité 5], de 2013 à 2018, et a travaillé à son domicile dès avant le transfert du contrat de travail. Dans le courrier en date du 15 juin 2018 qu'il a adressé aux sociétés Operantis et Soliantis, il indique que le télétravail a été mis en 'uvre dès son embauche par la société Operantis et revendique ce mode d'exécution du travail puisqu'il écrit :  « Je me permets ensuite de vous rappeler avoir toujours accompli les missions qui m'ont été confiées, tant par Soliantis qu'auparavant par Operantis, dans le cadre d'un télétravail. Il ne m'a été à aucun moment donné d'avoir à connaître que ce mode permanent d'exercice de mon métier serait devenu soudainement incompatible avec la poursuite de notre collaboration (prendrait on même en compte l'exécution de tâches nouvelles procédant de votre correspondance du 24 mai 2018) ». Il est à en conclure que M. [L] travaillait effectivement à son domicile dès avant le transfert de son contrat de travail à la société Soliantis et que cette situation ne lui a pas été imposée puisqu'il l'a revendiquée comme étant un « mode permanent d'exercice de [son] métier ». Même devenu le siège social de la société Soliantis, le logement loué par M. [L] ou lui appartenant n'est pas un local de l'entreprise, et il est à considérer que M. [L] était en situation de télétravail définie par l'article L.1222-9 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du 24 mars 2012 au 24 septembre 2017 comme « toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci ». En application de l'article L.1222-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du 24 mars 2012 au 24 septembre 2017, l'employeur est tenu à l'égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l'exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. Depuis l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, cette obligation n'est plus expressément inscrite au sein de l'article L.1222-10 du code du travail mais l'employeur est soumis à l'obligation générale de prendre en charge les frais engagés par un salarié dans le cadre de son travail de sorte que les frais générés par le télétravail doivent être pris en charge par lui. En l'espèce, M. [L] n'a pas été indemnisé par l'employeur des frais liés au télétravail, mais ne justifie pas avoir jamais présenté à ce dernier aucune demande à ce titre ni s'en être plaint de quelque façon que ce soit. Le seul manquement de l'employeur à son obligation d'indemniser le salarié des frais générés par le télétravail, en l'absence de tout élément relatif à une demande ou une plainte du salarié à ce titre, ne constitue pas un élément de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. - Il a été privé de l'attribution de titres-restaurants : il produit en pièce 29 des fiches de paie de juillet 2017 à mars 2018 de deux salariées de la société Soliantis, Mme [F] [J] et Mme [G] [V], d'où il ressort qu'elles bénéficiaient de titres-restaurant ; L'objet des titres restaurant étant de compenser le surcoût lié au fait d'avoir à prendre des repas en dehors de chez soi, il n'y aurait là une différence de traitement que s'il était établi que ces salariées étaient également en situation de télétravail, ce qui n'est pas le cas. M. [L] ne justifie pas en outre avoir jamais présenté à l'employeur aucune demande de tickets restaurant ni s'être plaint de ne pas recevoir de titres-restaurant. Il n'y a ainsi pas là un élément laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. - Ses déplacements au siège de la société Operantis à [Localité 9] ont été espacés du fait de l'employeur aux fins de l'isoler : il produit des notes de frais d'août 2014 à janvier 2017 qui font apparaître des déplacements réguliers à [Localité 9] de juin 2014 à janvier 2015 (environ deux fois par mois), soit pendant la période de création de la société Soliantis, puis des déplacements très occasionnels, et ne produit aucun élément relativement à un fait de l'employeur postérieurement à janvier 2015 concernant ses déplacements à [Localité 9] ni aucun élément par lequel il aurait fait état auprès de quiconque d'une situation d'isolement ; il n'est donc pas caractérisé de fait de l'employeur aux fins de réduire ses déplacements à [Localité 9] voire de l'interdire de déplacements ; - Il a subi une surcharge de travail, devait être disponible en permanence, y compris pendant ses périodes de congé et d'arrêt de travail, et a subi ordres et contre-ordres de l'employeur : Concernant la surcharge de travail, il ne fournit pas d'élément propre à étayer les tâches dont il dit avoir été chargé et produit : . en pièce 30, un mail reçu le 17 juillet 2017 de [M] [U], gérant de la société Soliantis : « j'aimerai que l'on fasse un avenant à ton contrat de travail. On doit y ajouter la partie vente de licence avec objectifs ' à discuter. Tu peux commencer à y réfléchir » ; . en pièce 31, un mail reçu le 6 février 2018 de M. [M] [U] : « Vu la situation du projet Foragelec et les problèmes de rentabilité du projet dans sa globalité, nous devons absolument passer à la vente des licences du cours. Pourrais-tu regarder de ton côté qui pourrait nous distribuer ce cours, en plus des ventes que nous ferions nous directement » ; Ces pièces ne déterminent pas, comme allégué par M. [L], qu'il a effectivement accompli une tâche de vente de licences, d'autant que le premier mail est relatif à un avenant au contrat de travail portant sur la vente de licences et qu'il n'a pas été établi d'avenant, et que, dans le second, le conditionnel est employé relativement à la vente de licences du cours Foragelec. . en pièce 8, un mail reçu le 22 juin 2018 de M. [M] [U] le convoquant à une réunion le 26 juin dont il qualifie l'ordre du jour de « pléthorique » ; cet ordre du jour comporte cinq points qui correspondent chacun à une question particulière (« point commercial sur les propositions en cours pour Soliantis, état d'avancement des prises de contact suite au fichier des prospects que tu as fourni, planning prévisionnel du projet Fongeosec et en particulier sur les éventuelles formations à venir pour Foragelec, point sur les évolutions à apporter aux cours e-learning Forage ») ; il ne s'agit pas là d'un ordre du jour pléthorique ; . des pièces déterminant qu'il a été formateur durant des sessions de formation professionnelle dispensée par la société Soliantis du 30 mars 2017 au 2 juin 2017 puis du 18 septembre au 10 novembre 2017, mais aucune pièce déterminant que, comme il l'allègue, il a, dans le même temps, exécuté une quelconque autre tâche. Il n'est ainsi pas caractérisé de surcharge de travail. Concernant des ordres et contre-ordres reçus de l'employeur, il produit : . en pièce 34, un mail qu'il a adressé le 22 juin 2018 à 16 h 01 à M. [M] [U], gérant de la société Soliantis : « Pour faire suite à ta demande concernant le fichier 3D avec les définitions des équipements tu trouveras ci-joint le lien de téléchargement car le fichier Excel était trop volumineux (47 Mo) » et la réponse reçue : « Merci pour ce document que je ne me rappelle pas t'avoir demandé. Par contre, je t'ai demandé la structure du site web et tu m'as renvoyé un document qui date de 2 ans, la liste des prospects à jour et c'est un ancien tableau quasiment pas mis à jour que j'ai reçu (et tu a eu plusieurs mois pour le faire). On discutera de tout ceci mardi ». Cet échange ne permet pas de déterminer une demande de l'employeur relativement au document transmis par M. [L], ni donc un contre-ordre, et, il n'est produit aucun autre élément. Il n'est ainsi pas caractérisé que M. [L] a reçu des instructions contradictoires. Concernant la demande de l'employeur de travailler durant ses congés et périodes d'arrêt de travail, il produit : . en pièce 35, relativement à une période de congés payés du 6 au 11 juin 2016 : des mails qu'il a échangés avec M. [H] [E], salarié de la société Operantis, un échange de mails avec M. [CB] [EU], de la société Fonroche, cliente de la société Soliantis ; un mail reçu le 7 juin 2016 de [B] [T], responsable administratif de la société Operantis, portant communication d'une facture « pour information » et n'appelant pas de réponse ; Il n'est pas déterminé que ses interlocuteurs savaient qu'il était en congé ni produit aucune pièce caractérisant que l'employeur a demandé à M. [L] d'exécuter une tâche particulière durant ce congé. . en pièce 36, relativement à la période de congés payés du 1er au 29 août 2016 : un échange de mails du 22 août avec M. [H] [E], salarié de la société Operantis ; à la remarque de son interlocuteur « J'espère que tu as passé de bonnes vacances », M. [L] répond « oui, de très bonnes vacances », sans indiquer qu'il est encore en congé ; un mail du 22 juillet de M. [CB] [EU], salarié de la société Fonroche, relativement à un rendez-vous à convenir avec lui le 23, 24 ou 25 août, auquel il n'a pas répondu, un mail du 3 août de M. [M] [U], gérant de la société Soliantis, relativement à son choix relativement à la date du rendez-vous, et sa réponse du même jour « aucune car encore en congés à cette date et ensuite grosse reprise sur projets. Prévoir à partir du 5 septembre » ; Il n'est pas déterminé que ses interlocuteurs savaient qu'il était en congé ni produit aucune pièce caractérisant que l'employeur a demandé à M. [L] d'exécuter une tâche particulière durant ce congé. . en pièce 37, relativement aux périodes de congés payés du 24 au 28 juillet 2017 et du 1er au 31 août 2017 : un mail reçu le 21 août 2017 de M. [B] [T], directeur administratif et financier de la société Operantis, et sa réponse par mail du 23 août 2017 ; trois mails reçus le 28 juillet 2017, le 8 août et 23 août de [B] [T] ; il n'est pas déterminé à quelle date il y a donné suite ; un échange de mails du 27 juillet avec M. [W] [S], salarié de la société Fonroche ; un mail du 21 août 2017 de Mme [C] [N], salariée d'une entreprise d'intérim et sa réponse du 23 août 2017 ; un mail du 25 août 2017 de M. [K] [Z], avocat, et sa réponse du 28 août 2017 ; un mail adressé le 30 août 2017 à M. [A] [P] ; un mail adressé le 31 août 2017 à deux salariés d'une entreprise d'intérim ; Il n'est pas déterminé que ses interlocuteurs savaient qu'il était en congé ni produit aucune pièce caractérisant que l'employeur a demandé à M. [L] d'exécuter une tâche particulière durant ce congé. . en pièce 38, relativement à la période de congés payés du 7 au 11 mai 2018 : des mails reçus de M. [M] [U], gérant de la société Soliantis et de M. [B] [T], directeur administratif et financier de la société Operantis auxquels il n'est pas déterminé à quelle date il y a donné suite et donc qu'il a exécuté une tâche durant ce congé ; . en pièce 39, relativement à l'arrêt maladie du 7 décembre 2017 au 1er mars 2018 : de nombreux mails échangés jusqu'au 1er mars 2018, la plupart avec M. [B] [T], directeur administratif et financier de la société Operantis, et quelques uns avec M. [M] [U], gérant de la société Soliantis, aux fins d'obtention de documents ou d'informations nécessaires à l'établissement de la paie décembre 2017 et de janvier 2018 de salariés, ainsi que relativement au paiement de factures par le client Fonroche, à l'application d'un décret portant sur de nouvelles cartes dans le bâtiment et les travaux publics, à un travail de traduction à faire réaliser, et à des photographies à fournir pour des documents commerciaux. Ces mails établissent que M. [L] a accompli régulièrement des tâches jusqu'au 1er mars 2018 à la demande, principalement de M. [B] [T], ainsi que de M. [M] [U]. Ils comprennent un mail du 4 janvier 2018 de M. [M] [U] : « J'ai appris par [B] que tu aurais quelques soucis de santé. J'espère rien de grave » et un mail de M. [B] [T] du 5 février 2018 : « ' Pense également à me faire parvenir ta prolongation ». Il est donc justifié que l'un comme l'autre savaient M. [L] en arrêt maladie, et établi que l'employeur a fait travailler le salarié durant cet arrêt de travail. . en pièce 40, relativement à la période d'arrêt maladie du 22 juin 2018 au 5 août 2018 : un échange de mails du 22 juin 2018 avec M. [M] [U], gérant de la société Soliantis relativement à la demande de ce dernier « de la structure du site web » ; le 22 juin 2018 est cependant le premier jour de l'arrêt maladie et il n'est fourni aucun élément de nature à déterminer que M. [U] en était informé précédemment à cet échange ; un mail reçu le 4 juillet 2018 de M. [M] [U] : « [Y], A recharger car transfert terminé cdt » ; M. [L] était alors en arrêt de travail depuis deux semaines ; un mail du 6 août 2018 de M. [X] [D], chargé d'affaires de la société Operantis, lui indiquant qu'il va être destinataire d'un disque dur vierge et lui demandant de copier dessus « tous les éléments du dossier Fonroche qui nous sont nécessaires au bon suivi de celui-ci. Je te souhaite un prompt rétablissement » ; un mail reçu le 18 août 2018 de [B] [T], directeur administratif et financier de la société Operantis, par lequel il demande à M. [L] de retourner « au plus vite » « le disque dur [visé au mail ci-dessus] avec les éléments professionnels de ton portable en particulier le projet Fongeosec » ; un mail que M. [L] a adressé le 24 août à M. [B] [T] : « J'ai collationné l'ensemble des informations concernant le dossier Fonroche et organisé une arborescence avec notice explicative comme demandé par [X] au téléphone la semaine dernière. J'ai inclus également le cahier des charges du simulateur/entraîneur de forage sans oublier l'ensemble des éléments marketing liés à ma solution de formation. Je porte le disque dur à la poste dès demain matin ». Il est ainsi déterminé que l'employeur a fait travailler M. [L] le 4 juillet 2018, durant l'arrêt de travail, puis du 6 août au 24 août 2018, soit postérieurement à la déclaration d'inaptitude à son poste et à tout autre poste dans l'entreprise. - Il a été en arrêt maladie pour épuisement professionnel du 7 décembre 2017 au 1er mars 2018 : Il ne produit pas le ou les avis d'arrêt de travail concernant cette période mais seulement ceux du 22 juin au 5 août 2018, à savoir un avis d'arrêt de travail initial pour « syndrome anxio-dépressif ' souffrance psychologique dans contexte de difficultés au travail », et un avis de prolongation pour « état anxio-dépressif caractérisé récurrent », ainsi qu'un certificat du 20 juillet 2018 du docteur [R], psychiatre, ainsi rédigé « M. [L] [Y] est suivi en consultation au CHS de [Localité 8] (CMP [6]) depuis le 28 novembre 2017. Il présente un état anxiodépressif caractérisé dans un contexte de stress professionnel intense. Il a été hospitalisé du 30 janvier au 2 février 2018 lors d'une aggravation de son trouble de l'humeur versant dépressif. Il bénéficie de consultations psychiatriques régulières pour prescription et réadaptation du traitement anxiolytique antidépresseur. Il a débuté une psychothérapie avec Mme [I] psychologue au CMP ». Ces éléments établissent que M. [L] a présenté un état anxiodépressif à compter de novembre 2017 mais non que l'arrêt de travail du 7 décembre 2017 au 1er mars 2018 est en lien avec le travail. - L'employeur lui a imposé une mission temporaire sur site en un lieu distant de son domicile de 195 km, au profit d'un tiers, la société Operantis alors qu'à défaut de contrat de travail, il ne pouvait se prévaloir d'une clause de mobilité et qu'il y a là une modification du contrat de travail. Sont produits par les parties : . un courrier en date du 28 mai 2018 signé par M. [M] [U], gérant de la société Soliantis, ayant en en-tête « Operantis » et « Soliantis », reçu par M. [L] le 2 juin et ainsi rédigé : « Conformément aux dispositions contractuelles qui nous lient, j'ai décidé de vous affecter à une mission temporaire de 6 mois sur le site de la société Operantis de [Localité 9], afin de réaliser les interventions décrites dans la fiche ci-annexée. Cette mission n'emporte pas de modification de votre périmètre d'intervention sur la mission Foragelec, sur laquelle vos interventions sont maintenues, mais les deux se révèlent parfaitement compatibles du fait de la réduction temporaire du volume de celle-ci. La présente mission prend effet le lundi 2 juillet 2018, sur le site d'Operantis ' [Adresse 1] [Localité 9], date à laquelle nous vous attendons donc pour vous en préciser, le cas échéant, les modalités détaillées. Bien entendu, l'accomplissement de cette mission génère une prise en charge de défraiements, qui sont fixés à la somme forfaitaire de 60 € pour chaque jour ouvré travaillé sur le site de [Localité 9] ». L'annexe à ce courrier, portant définition de la mission, a également pour en-tête « Operantis » et « foragelec » et est ainsi rédigée : « En relation avec des experts Client, et sous la responsabilité d'un Chargé d'affaires, vous réaliserez des scénarios de conception technique et pédagogique qui permettent le développement des outils de formation multimédia pour les nouveaux programmes industriels. Vos compétences en Mécanique et votre expérience dans la rédaction technique et pédagogique de scénarios de formation multimédia et dans la conception de cours dans le domaine industriel sont un plus pour la réalisation des projets suivants : - conception de modules de cours e-learning pour le projet Airbus SKM A320 (juin 2018 à septembre 2018), - conception de modules de cours e-learning pour le projet Piaggio P180 (octobre 2018 à septembre 2019) - conception des outils de vente des cours forage avec gestion du développement... » . le courrier de M. [L] en date du 15 juin 2018 adressé à l'employeur, par lequel il a refusé cette mission, faisant valoir notamment qu'il avait toujours travaillé en télétravail, « qu'il ne m'a été à aucun moment donné d'avoir à connaître que ce mode permanent d'exercice de mon métier serait devenu soudainement incompatible avec la poursuite de notre collaboration (prendrait-on même en compte l'exécution des tâches nouvelles procédant de votre correspondance du 24 mai 2018) » et « les circonstances et contraintes familiales absolument impérieuses auxquelles je suis personnellement exposé et dont vous savez encore qu'elles entravent nécessairement la mobilité professionnelle que vous prétendez pouvoir m'imposer ». Ce courrier est demeuré sans suite de la part de l'employeur. L'employeur produit un contrat de travail en date du 1er janvier 2015 qu'il aurait soumis à la signature de M. [L] et qui comporte une clause de mobilité « dans un établissement de la société Soliantis distinct de son établissement de rattachement actuel », soit l'établissement d'Artigeloutan, et ne détermine pas de secteur géographique de mobilité. Cette clause de mobilité ne peut fonder une affectation même temporaire, ni en un lieu où la société Soliantis n'a pas d'établissement et, au vu des documents extraits du site internet société.com (pièce 26 de l'appelant), elle n'en a pas à [Localité 9] ni ailleurs qu'à Artigeloutan, ni en un établissement d'une autre société, fût-ce la société Operantis, société mère de la société Soliantis. Il a en outre été retenu que les parties avaient convenu d'un mode d'exercice du travail en télétravail total, et l'employeur ne pouvait modifier cette organisation contractuelle du travail sans l'accord du salarié, ni se prévaloir d'une clause de mobilité pour mettre un terme au télétravail (Cour de cassation chambre sociale 31 mai 2006 04-43592 et 12 février 2014 n° 12-23051). Il est ainsi caractérisé que l'employeur a imposé au salarié, sans son accord pourtant nécessaire, une mission d'une durée de six mois et exclusive d'un mode d'exercice du travail en télétravail, à [Localité 9], commune distante de 195 km du domicile du salarié. - L'employeur lui a refusé une demande de congé du 23 juillet au 3 août 2018 pour un motif fallacieux. Il produit un courrier de l'employeur du 18 juin 2018 par lequel l'employeur a refusé une demande de congés du 23 juillet au 3 août 2018, et lui a demandé de les prendre du 6 août au 18 août, cette « période étant celle où il y a la plus faible activité », ce « compte tenu de la charge de travail liée à la mission qui vous a été confiée et qui débute le lundi 2 juillet 2018 ». Les dates des congés payés sont décidées par l'employeur et il n'est fourni aucun élément déterminant que la période du 6 au 18 août n'est pas une période de moindre activité de la société Soliantis que celle envisagée par M. [L]. Il n'y a pas là d'élément laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. - Epuisé physiquement et mentalement, il a été placé en arrêt de travail à compter du 22 juin 2018. Au vu des avis d'arrêt de travail et du certificat du docteur [R], psychiatre, dont le contenu a été relaté plus haut, il a été en arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif « dans un contexte de stress professionnel intense ». Cet arrêt de travail a suivi de moins d'un mois la décision unilatérale de l'employeur d'une mission de six mois sur site à [Localité 9] nécessitant l'accord du salarié, et de quelques jours son refus légitime de cette décision, laissé sans suite par l'employeur. Il est par ailleurs justifié que cette mission était difficilement compatible avec la situation personnelle de M. [L] puisque, suivant jugement du 15 décembre 2015, il est divorcé et père d'un enfant alors âgé de 11 ans et vivant avec lui seul. Il est manifeste que la situation professionnelle ainsi décrite était de nature à occasionner un stress intense au salarié. Le fait d'avoir fait travailler le salarié durant son arrêt de travail du 7 décembre 2017 au 1er mars 2018, puis le 4 juillet 2018 durant le second arrêt de travail, puis du 6 août au 24 août 2018 alors qu'il avait été déclaré inapte à son poste et à tout autre poste dans l'entreprise, de lui avoir imposé unilatéralement alors que son accord était nécessaire, une mission de six mois sur site en un lieu distant de 195 km de son domicile, et de n'être pas revenu sur cette décision nonobstant le refus légitime manifesté par le salarié, ainsi que la survenance, moins d'un mois après la décision unilatérale de l'employeur et quelques jours après ce refus, d'un arrêt de travail pour syndrome anxiodépressif, sont des éléments qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer un harcèlement moral. L'employeur ne s'explique pas sur les nombreuses tâches exécutées à sa demande par M. [L] durant le premier arrêt de travail. S'agissant du second arrêt de travail et de la période postérieure à la déclaration d'inaptitude, il indique qu'il s'est agi d'organiser le suivi des projets en cours. Il ne produit pas d'élément propre à déterminer que le mail du 4 juillet 2018 du gérant de la société Soliantis est relatif au suivi d'un projet en cours, et, concernant les échanges postérieurs à la déclaration d'inaptitude, s'il s'est manifestement agi pour la société Soliantis de récupérer toutes les données détenues par M. [L], il n'en est pas moins établi que ce dernier a dû pour ce faire travailler et il est à observer que l'employeur n'avait pas organisé une transmission régulière des données en cause par un procédé ad hoc. S'agissant de la mission à [Localité 9], il indique : - qu'il s'est agi d'une proposition alors que les termes du courrier du 28 mai 2018 établissent qu'il s'est manifestement agi d'une décision unilatérale de l'employeur (« ...j'ai décidé de vous affecter... ») et qu'il ne fournit aucun élément démontrant qu'il serait ensuite revenu sur cette décision ni même qu'il aurait répondu au courrier du salarié en date du 15 juin 2018 ; - que cette « proposition » de mission a été faite en prévision de l'appauvrissement d'une partie des fonctions liées au projet Foragelec dont l'ampleur diminuait ; il n'étaye cependant cette allégation d'aucun élément ; - que le refus de M. [L] n'a eu aucune incidence sur son contrat de travail puisqu'il s'est placé, immédiatement après, en arrêt de travail jusqu'à la rupture de son contrat de travail pour inaptitude définitive et impossibilité de reclassement ; il est au contraire à constater que la décision unilatérale de l'employeur de cette mission sur site de 6 mois à 195 km du domicile du salarié puis le silence gardé par l'employeur au refus manifesté par le salarié sont en lien avec l'arrêt de travail à compter du 22 juin 2018, lequel a abouti à une déclaration d'inaptitude, et, par suite, au licenciement ; - que le refus de M. [L] est en lien avec une activité que ce dernier a qualifié de participative et a exercé pour le compte de la société Hourat Précision Mécanique à compter de janvier 2018 ; il produit le profil de M. [L] sur le réseau social Linkedin, sur lequel le salarié se présente comme directeur d'un projet d'entraîneur de vol de janvier 2018 à décembre 2019 mais n'indique pas que ce projet a été mené pour le compte de la société Hourat Précision Mécanique ni d'une quelconque entreprise, et une page du site internet de la société Hourat Précision Mécanique datant du 10 juillet 2020 qui établit que M. [L] était, à cette date seulement, responsable de la publication du site de cette société. Ainsi, il ne caractérise aucunement une activité salariée ou non pour la société Hourat Précision Mécanique à compter de janvier 2018. Il résulte de ces éléments que M. [L] a fait l'objet d'une situation de harcèlement moral. L'inaptitude a pour origine au moins partiellement le harcèlement moral dès lors que l'arrêt de travail à compter du 22 juin 2018 a abouti à la décision d'inaptitude, et qu'il est caractérisé que les derniers faits de harcèlement moral, à savoir la décision unilatérale de l'employeur d'une mission de six mois sur site à [Localité 9] et le silence gardé par l'employeur suite au refus légitime du salarié, sont en rapport au moins partiellement avec cet arrêt de travail pour syndrome anxiodépressif, pour l'avoir précédé de très peu et être de nature à occasionner un stress intense, d'autant que la situation personnelle de M. [L] était difficilement compatible avec une mission sur site à 195 km de son domicile. Dès lors, le licenciement est nul. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les conséquences du licenciement nul M. [L] a droit à une indemnité compensatrice d'un préavis d'une durée de trois mois, d'un montant de 18.000 €, outre 1.800 € au titre des congés payés y afférents. En application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, le salarié victime d'un licenciement nul a droit, lorsqu'il ne demande pas la poursuite de l'exécution du contrat de travail ou lorsque sa réintégration est impossible, à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. M. [L] justifie que suite à son licenciement, survenu alors qu'il avait une ancienneté de cinq ans, il a été au chômage jusqu'au 1er octobre 2020, date de son embauche en contrat à durée indéterminée en qualité de directeur général salarié non mandataire moyennant un salaire brut de 6.500 €. Au vu de ces éléments, il est raisonnable d'évaluer son préjudice à la somme de 72.000 €, soit 12 mois de salaire. La société Akka Ingenierie Produit sera donc condamnée à lui payer ces sommes. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Le manquement de l'employeur à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail prévue à l'article L.1222-1 du code du travail constitue une faute ouvrant droit à indemnisation. M. [L] invoque l'absence de contrepartie ou de compensation financière du télétravail, le défaut d'information loyale relative aux modalités de mise en place du télétravail qui auraient dû faire l'objet d'un écrit, le travail pendant les congés et arrêts maladie, l'absence de respect des durées maximales de travail, la multiplication des tâches confiées et la décision unilatérale d'une mission de 6 mois sur site à [Localité 9]. Il a été retenu que M. [L] n'a pas été indemnisé des frais résultant du télétravail, a été régulièrement sollicité pour travailler durant l'arrêt de travail du 7 décembre 2017 au 1er mars 2018, l'a été le 4 juillet 2018 durant le second arrêt de travail puis postérieurement à la déclaration d'inaptitude à son poste. Ces manquements ont occasionné au salarié un préjudice particulier, s'agissant d'une perte financière pour le premier et d'une atteinte à sa santé pour les seconds, qui doivent être indemnisés à hauteur de 10.000 €. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur le travail dissimulé En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation salariée, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Suivant l'article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. M. [L] fait valoir : - qu'il a été amené à travailler durant ses congés payés ; - que son employeur était très souvent auteur, destinataire ou en copie des courriels qu'il adressait et recevait en dehors de ses horaires de travail, de sorte qu'il aurait très logiquement pu en déduire qu'il dépassait régulièrement et sa durée contractuelle de travail, - que l'employeur est coutumier du fait puisqu'en 2015, il l'a positionné en congés payés pendant 53 jours alors qu'il savait pertinemment qu'il travaillait durant cette période. Il n'a pas été retenu que M. [L] a travaillé, à la demande de l'employeur, durant des périodes de congés payés, ni qu'il a subi une surcharge de travail, et il n'est pas présenté d'éléments relativement au dépassement allégué de la durée de travail. S'agissant des congés payés de 2015, le salarié justifie par un échange de mails du 14 août 2015 avec M. [M] [U], gérant de la société Soliantis, et M. [B] [T], responsable administratif et financier de la société Operantis (pièce 42), et des bulletins de paie de 2015, que 43 jours de congés payés ont été mentionnés comme pris en juin, juillet et août 2015 sur le bulletin de paie d'août 2015 alors que le salarié a travaillé, étant observé qu'il lui a été indiqué « ces congés non pris ne seront bien sûr pas perdus mais seront gérés hors bulletin de paye. Les congés que tu prendras réellement viendront en déduction du compteur hors paye ». Il n'est pas fourni d'élément caractérisant que cette situation a donné lieu, à un moment quelconque, à une mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Au vu de ces éléments, la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n'est pas fondée. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les autres demandes La société Akka Ingenierie Produit, qui succombe, sera condamnée aux dépens exposés en appel, ainsi qu'à payer à M. [L] une somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 27 septembre 2021 hormis sur harcèlement moral et le licenciement, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Dit qu'il y a eu harcèlement moral de M. [Y] [L] par la société Soliantis, Dit le licenciement de M. [Y] [L] nul, Condamne la société Akka Ingenierie Produit à payer à M. [Y] [L] les sommes de : - 18.000 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.800 € au titre des congés payés y afférents. - 72.000 € en réparation du préjudice résultant du licenciement, - 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société Akka Ingenierie Produit aux dépens exposés en appel. Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,