Cour de cassation, 22 mai 2019. 18-10.559

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 22 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10562 F Pourvoi n° Z 18-10.559 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Auch voyages, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2017 par la cour d'appel d'Agen (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme P... W..., domiciliée chez M. et Mme D... N..., [...] , défenderesse à la cassation ; Mme W... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 10 avril 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Auch voyages, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme W... ; Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Auch voyages. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit sans effet la convention de forfait en jours prévue au contrat de travail de Mme W..., d'AVOIR condamné la société Auch voyages à payer à la salariée la somme de 16 515,93 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires impayées, outre la somme de 1 651,59 euros au titre des congés payés y afférents, d'AVOIR condamné par ailleurs la société Auch voyages à payer à Mme W... la somme de 15 723,60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 500 euros (500 euros en première instance et 2 000 euros en cause d'appel) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « - Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Toutefois, il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Ces éléments doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Afin d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, MME W... verse aux débats des plannings de présence des salariés de l'agence, elle incluse, ainsi qu'à compter de janvier 2014 les tableaux adressés à son employeur relatifs à sa présence dans l'entreprise par demi-journée. Il résulte de ces documents : ' qu'elle aurait été régulièrement présente dans l'entreprise six jours par semaine, ' qu'elle aurait effectué de nombreuses heures supplémentaires dont elle fournit un décompte précis et détaillé dans un tableau récapitulatif. Pour contester la demande de sa salariée, la société Auch voyages se contente de produire une attestation de Mme F..., autre salariée de l'entreprise - laquelle s'est vu confier par l'employeur les fonctions exercées par MME W... après son licenciement - qui ne dément nullement que MME W... aurait accompli plus de 35 heures par semaine mais se contente d'affirmer qu'elle «n'aurait eu connaissance que d'horaires stipulant des plannings avec notion d'ouverture et fermeture pour MME W... sauf pendant la période du congé maternité de Mme K... où figurait la notion d'heures travaillées pour MME W...», ce qui est manifestement insuffisant à contredire la fiabilité des documents produits par MME W... et encore moins à remplir l'obligation faite à l'employeur, compte tenu des éléments fournis par la salariée, de justifier des horaires effectivement réalisés par celle-ci. Dès lors, au regard des pièces respectivement produites par les parties, il convient de retenir le volume d'heures supplémentaires accomplies par MME W... tel que fixé dans les tableaux récapitulatifs qu'elle verse aux débats qui sont conformes aux plannings et aux tableaux de présence produits comme suit : ' pour l'année 2012, 288 heures ' pour l'année 2013, 364 heures ' pour l'année 2014, 396 heures ' pour l'année 2015, 87 heures soit un total de 1135 heures. Sur la base du salaire conventionnel qu'aurait dû percevoir MME W... - dès lors que la clause de rémunération sur la base du forfait en jours sur l'année a été déclarée sans effet - et du décompte produit à titre subsidiaire par l'employeur (erroné en son récapitulatif en ce qu'il ne retient pas au titre du salaire qui aurait dû être perçu les gratifications et primes), il est dû à la salariée au titre des heures supplémentaires réalisées : ' pour l'année 2012, une somme de 3 387,82 euros ' pour l'année 2013, une somme de 7 102,52 euros ' pour l'année 2014, une somme de 5 395,02 euros ' pour l'année 2015, une somme de 630,57 euros soit une somme totale de 16'515,93 euros. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à payer à MME W... la somme de 16'515,93 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires impayées, outre la somme de 1 651,59 euros au titre des congés payés y afférents. La décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera réformée en ce sens. - Sur la demande au titre du travail dissimulé : L'article L. 8221-2 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'activité, telle que définie par l'article L 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d'emploi salarié dans les conditions de l'article L. 8221-5. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il est établi que la société Auch voyages - qui, depuis janvier 2014, recevait des tableaux mensuels desquels il résulte que MME W... était régulièrement présente à l'agence 6 jours par semaine - n'a pas respecté les termes de la convention collective concernant l'application du forfait en jours et a ainsi, de manière délibérée, entendu se soustraire au paiement des heures supplémentaires dues à sa salariée, ce qui caractérise indiscutablement l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié et justifie l'allocation à cette dernière, dont la relation de travail a été rompue, d'une somme de 15'723,60 euros sur la base de sa rémunération mensuelle brute de 2 620,60 euros, telle que retenue par l'employeur dans ses conclusions. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à payer à MME W... la somme de 15'723,60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. La décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera réformée en ce sens. ( ) Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge de MME W... les frais irrépétibles qu'elle a dû exposer dans cette instance, évalués à la somme de 2 000 euros. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à lui payer ladite somme sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter des éléments suffisamment fiables et précis pour étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments, les décomptes et plannings unilatéralement établis par le salarié a posteriori pour les besoins de la cause ; que dès lors, en se fondant sur de tels documents, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond ne peuvent allouer un rappel de salaires pour heures supplémentaires que dans la limite des heures effectivement réalisées et non rémunérées ; qu'en l'espèce, il résultait du décompte produit par l'employeur et non contesté sur les sommes déjà versées à la salariée que, pour l'année 2013, Mme W... avait perçu une rémunération annuelle globale de 33 000 euros comprenant 28 800 euros de salaire forfaitaire, 1 800 euros de gratification allouée en mai 2013 et 2 400 euros de gratification allouée en décembre 2013 ; que sur la base du salaire conventionnel retenu par la Cour d'appel pour le calcul des heures supplémentaires, ainsi que des gratifications perçues par la salariée et des 364 heures supplémentaires prétendument effectuées, Mme W... aurait dû percevoir la somme de 37 702,52 euros comprenant 26 710 euros de salaire conventionnel, 1 800 euros de gratification en mai 2013, 2 232 de gratification en décembre 2013 et 6 960,52 euros d'heures supplémentaires, soit un reliquat en faveur de la salariée de seulement 4 702,52 euros ; que dès lors, en lui allouant, pour l'année 2013, un rappel de salaires de 7 102,52 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit sans effet la convention de forfait en jours prévue au contrat de travail de Mme W..., d'AVOIR condamné la société Auch voyages à payer à la salariée la somme de 16 515,93 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires impayées, outre la somme de 1 651,59 euros au titre des congés payés y afférents, d'AVOIR condamné par ailleurs la société Auch voyages à payer à Mme W... la somme de 15 723,60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 500 euros (500 euros en première instance et 2 000 euros en cause d'appel) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « - Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Toutefois, il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Ces éléments doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Afin d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, MME W... verse aux débats des plannings de présence des salariés de l'agence, elle incluse, ainsi qu'à compter de janvier 2014 les tableaux adressés à son employeur relatifs à sa présence dans l'entreprise par demi-journée. Il résulte de ces documents : ' qu'elle aurait été régulièrement présente dans l'entreprise six jours par semaine, ' qu'elle aurait effectué de nombreuses heures supplémentaires dont elle fournit un décompte précis et détaillé dans un tableau récapitulatif. Pour contester la demande de sa salariée, la société Auch voyages se contente de produire une attestation de Mme F..., autre salariée de l'entreprise - laquelle s'est vu confier par l'employeur les fonctions exercées par MME W... après son licenciement - qui ne dément nullement que MME W... aurait accompli plus de 35 heures par semaine mais se contente d'affirmer qu'elle «n'aurait eu connaissance que d'horaires stipulant des plannings avec notion d'ouverture et fermeture pour MME W... sauf pendant la période du congé maternité de Mme K... où figurait la notion d'heures travaillées pour MME W...», ce qui est manifestement insuffisant à contredire la fiabilité des documents produits par MME W... et encore moins à remplir l'obligation faite à l'employeur, compte tenu des éléments fournis par la salariée, de justifier des horaires effectivement réalisés par celle-ci. Dès lors, au regard des pièces respectivement produites par les parties, il convient de retenir le volume d'heures supplémentaires accomplies par MME W... tel que fixé dans les tableaux récapitulatifs qu'elle verse aux débats qui sont conformes aux plannings et aux tableaux de présence produits comme suit : ' pour l'année 2012, 288 heures ' pour l'année 2013, 364 heures ' pour l'année 2014, 396 heures ' pour l'année 2015, 87 heures soit un total de 1135 heures. Sur la base du salaire conventionnel qu'aurait dû percevoir MME W... - dès lors que la clause de rémunération sur la base du forfait en jours sur l'année a été déclarée sans effet - et du décompte produit à titre subsidiaire par l'employeur (erroné en son récapitulatif en ce qu'il ne retient pas au titre du salaire qui aurait dû être perçu les gratifications et primes), il est dû à la salariée au titre des heures supplémentaires réalisées : ' pour l'année 2012, une somme de 3 387,82 euros ' pour l'année 2013, une somme de 7 102,52 euros ' pour l'année 2014, une somme de 5 395,02 euros ' pour l'année 2015, une somme de 630,57 euros soit une somme totale de 16'515,93 euros. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à payer à MME W... la somme de 16'515,93 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires impayées, outre la somme de 1 651,59 euros au titre des congés payés y afférents. La décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera réformée en ce sens. - Sur la demande au titre du travail dissimulé : L'article L. 8221-2 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'activité, telle que définie par l'article L 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d'emploi salarié dans les conditions de l'article L. 8221-5. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il est établi que la société Auch voyages - qui, depuis janvier 2014, recevait des tableaux mensuels desquels il résulte que MME W... était régulièrement présente à l'agence 6 jours par semaine - n'a pas respecté les termes de la convention collective concernant l'application du forfait en jours et a ainsi, de manière délibérée, entendu se soustraire au paiement des heures supplémentaires dues à sa salariée, ce qui caractérise indiscutablement l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié et justifie l'allocation à cette dernière, dont la relation de travail a été rompue, d'une somme de 15'723,60 euros sur la base de sa rémunération mensuelle brute de 2 620,60 euros, telle que retenue par l'employeur dans ses conclusions. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à payer à MME W... la somme de 15'723,60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. La décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera réformée en ce sens. ( ) Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge de MME W... les frais irrépétibles qu'elle a dû exposer dans cette instance, évalués à la somme de 2 000 euros. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à lui payer ladite somme sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule constatation de l'inexécution par l'employeur de ses obligations conventionnelles concernant l'application du forfait en jours ; qu'en l'espèce, pour dire que la société Auch Voyages s'était rendue coupable de travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'elle n'avait pas respecté les termes de la convention collective concernant l'application du forfait en jours ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme W... était dénué de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Auch Voyages à verser à la salariée la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 500 euros (500 euros en première instance et 2 000 euros en cause d'appel) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « - Sur la rupture du contrat de travail : ( ) - Sur le bien-fondé du licenciement : Il résulte des dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. La lettre du 21 avril 2015 qui détermine la cause du licenciement et fixe les limites du litige est ainsi libellée : « Suite à notre entretien du 14 avril 2015, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle : Nous avons ouvert en 2004 une agence de voyages dans la galerie marchande de l'hypermarché avec l'objectif d'atteindre un volume d'affaires de 2 millions d'euros TTC par an, seuil d'équilibre. Pour cela, nous vous avons embauchée en qualité de chef d'agence, ainsi que deux agents de comptoir qualifiés. Mais ce volume d'affaires n'a jamais été atteint et sa non-réalisation, 10 ans après l'ouverture, découle de votre insuffisance professionnelle. Vous ne proposez pas à la direction d'opérations qui permettraient d'augmenter le volume d'affaires de l'agence (salon du voyage dans la galerie marchande, salon du mariage à la maison de Gascogne à Auch, opération bons d'achat par tranche de chiffre d'affaires, mailing aux CE') ni ne mettez en oeuvre de telles opérations. Pourtant, les moyens sont mis à votre disposition par la direction mais nous avons un développement insuffisant lié à votre manque de dynamisme commercial. Votre insuffisance professionnelle ressort également de la structure du volume d'affaires de l'agence. Pour l'exercice 2014 elle est la suivante : ' ventes tour operators': 51,65 % ' billetterie et divers': 30,57 % ' produits labellisés voyages E. Leclerc': 17,78 % Alors qu'au niveau de l'enseigne il se répartit ainsi : ' ventes tour operators : 61,90 % ' billetterie et divers : 18,57 % ' produits labellisés voyages Leclerc : 19,6 % Ces chiffres montrent que la vente de voyages, qu'ils soient liés à notre marque ou aux tour operators reste notre point faible. Or, pour améliorer les ventes de tour operators ou de produits E. Leclerc, générateurs de rentabilité, il faut faire preuve de dynamisme commercial, il ne faut pas se contenter de vendre les produits standardisés mais vendre des options complémentaires qui génèrent un complément de volume d'affaires et de marge par rapport aux ventes standardisées des différents tour-opérators ou de la brochure Leclerc voyages. Par contre nous sur-vendons de la billetterie, ventes qui ne demandent pas d'efforts particuliers (billets d'avion, billets d'entrée ou parcs de loisirs'). La rentabilité de l'agence en est affectée puisque la billetterie est faiblement rémunérée. Enfin votre insuffisance professionnelle se traduit dans les résultats de l'agence. Une agence moyenne dans le mouvement E. Leclerc, en 2014, traite un volume d'affaires de 2'640'000 euros avec 3,7 salariés. Alors que notre agence devrait traiter, avec trois salariés, un volume d'affaires minimum de 2 millions d'euros nous ne traitons que 1'663'104 euros. Alors que le volume d'affaires des agences E. Leclerc sur les trois dernières années a eu une progression de plus de 14 %, le volume d'affaires de l'agence est lui passé de 1'578'782 euros à 1'663'104 euros, soit seulement 5,34 % d'augmentation. Votre préavis d'une durée de trois mois débutera à compter de la date de première présentation de la présente. Nous vous précisons également que nous vous dispensons d'effectuer ce préavis, son montant vous sera néanmoins intégralement payé». L'employeur justifie ainsi le licenciement de MME W... par son insuffisance professionnelle qui aurait pour conséquence la non-réalisation de l'objectif d'atteindre un volume d'affaires de 2 millions d'euros, insuffisance professionnelle qui serait caractérisée par : - un manque de dynamisme commercial ressortant de l'absence de propositions à la direction d'opérations commerciales ; - la structure du volume d'affaires de l'agence avec une part trop importante accordée à la billetterie, activité peu rémunérée ; - les résultats de l'agence comparés à la moyenne des agences du mouvement Leclerc tant en termes de chiffre d'affaires réalisé que de progression annuelle. Pour en justifier, la société Auch voyages verse aux débats : - une attestation de son expert-comptable faisant état des pertes cumulées de l'entreprise au 30 septembre 2014 et justifiant du volume d'affaires à laquelle sont annexés les tableaux de bord les années 2012, 2013 et 2014 ; - des documents généraux sur le volume d'affaires réalisé par les agences de voyages Leclerc en 2014 et l'évolution de ce volume d'affaires de 1991 à 2014 ; - des documents relatifs à deux opérations promotionnelles réalisées en 2006 et 2012. La salariée produit quant à elle : - des tableaux comparatifs des volumes facturés dans les agences de voyages du réseau Leclerc en 2014 et 2015 ; - un tableau comparatif du chiffre d'affaires réalisé sur la brochure régionale hiver 2013'2014 ; - plusieurs messages électroniques concernant des opérations promotionnelles réalisées en 2014 et 2015 sur l'agence. A titre liminaire , il convient de rappeler que : - l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets et non sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; - elle ne peut justifier le licenciement que si elle perturbe la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement d'un service ; - le licenciement fondé sur une telle cause ne sanctionne pas un comportement fautif du salarié et qu'il n'a pas un caractère disciplinaire ; - l'insuffisance de résultats ne constitue une cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement que lorsque le fait de ne pas avoir atteint les objectifs fixés résulte soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute commise par le salarié. En l'état des pièces produites, force est de constater tout d'abord que la société Auch voyages ne justifie pas avoir fixé un quelconque objectif quantitatif à MME W... et que le seuil d'équilibre qu'elle invoque ne ressort que de l'attestation de son expert-comptable - dont il n'est nullement justifié que la salariée ait eue connaissance avant la présente procédure -, étant observé que la société Auch voyages ne saurait sérieusement se prévaloir de son incompétence pour justifier l'absence d'objectif quantitatif fixé à sa salariée, pas plus qu'elle ne saurait valablement soutenir que la seule ancienneté de sa salariée suffirait à établir qu'elle connaissait le seuil d'équilibre qu'elle devait atteindre. S'agissant du manque de dynamisme commercial de MME W..., la société Auch voyages ne fournit là encore aucun élément de nature à étayer ses allégations, alors même que la salariée verse aux débats plusieurs documents desquels il résulte qu'elle mettait effectivement en place des offres promotionnelles et que l'employeur ne justifie pas plus avoir adressé à MME W... avant son licenciement une quelconque remarque, proposition, suggestion, voire rappels à l'ordre ou mises en garde sur son prétendu manque de dynamisme commercial. La simple circonstance que la répartition des affaires au sein de l'agence, plus en faveur de la billetterie que dans la moyenne des agences du réseau Leclerc ou que l'évolution du volume d'affaires de l'agence d'Auch soit inférieure à la moyenne de l'évolution des agences du réseau Leclerc, ne permet pas de caractériser une quelconque insuffisance professionnelle de MME W..., d'autant plus que celle-ci justifie, par la production des tableaux récapitulatifs sur les années 2014 et 2015 que l'agence d'Auch réalise un volume d'affaires supérieur à celui d'agences à caractéristiques similaires en termes d'implantation géographique et de taille de la localité où elles sont implantées, à savoir Albi, Bergerac ou Rodez. Il sera enfin observé qu'au-delà même du fait que son employeur ne lui a adressé aucun reproche, ni aucune remarque pendant plus de 10 ans, MME W... justifie avoir régulièrement perçu des primes au titre de son activité, ce qui paraît là encore peu compatible avec l'insuffisance professionnelle alléguée. Il en résulte que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré, au vu des pièces produites par chacune des parties, que l'insuffisance professionnelle de MME W... n'était nullement caractérisée et en ont déduit que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera confirmée de ce chef. En application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa version applicable aux faits de la cause, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, dès lors qu'il exerçait dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, ce qui est manifestement le cas en l'espèce, à une indemnité correspondant au préjudice subi. Il résulte en l'espèce des pièces produites par la salariée, âgée de 40 ans au moment de son licenciement : - qu'elle avait une ancienneté de plus de 10 ans au moment de la rupture de son contrat de travail ; - qu'elle n'a pas retrouvé d'emploi à l'issue de son licenciement en dépit de nombreuses recherches dont elle justifie ; - qu'elle exerce une nouvelle activité professionnelle depuis mai 2017 au Canada. Au regard de l'ensemble de ces éléments, le préjudice subi par MME W... sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 30'000 euros à titre de dommages-intérêts. La décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera réformée en ce sens. Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge de MME W... les frais irrépétibles qu'elle a dû exposer dans cette instance, évalués à la somme de 2 000 euros. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à lui payer ladite somme sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu que le manque de dynamisme commercial de Mme W... n'est pas avéré par les non reconductions d'opérations commerciales, au contraire Mme W... a régulièrement proposé des opérations permettant d'augmenter le volume d'affaires. Attendu qu'il résulte du tableau comparatif entre les agences de tailles et configuration similaires que les chiffres de Mme W... sont loin d'être inférieurs proportionnellement, à ceux de ses homologues. Attendu que la salariée n'a jamais eu la moindre remarque sur son travail pendant les dix années de relations contractuelles. Attendu qu'il aura fallu dix ans à l'employeur pour se rendre compte des insuffisances professionnelles de la salariée. En conséquence, le Conseil juge le licenciement de Mme W... dénué de cause réelle et sérieuse. Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la salariée tous les frais irrépétibles qu'elle a engagés pour la présente instance » ; 1°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante ; qu'en l'espèce, la société Auch Voyages faisait valoir qu'en raison notamment de son manque de dynamisme, la salariée n'avait jamais permis à l'agence d'atteindre son seuil de rentabilité de 2 millions d'euros ; que, pour exclure toute insuffisance professionnelle de la salariée, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il n'était pas établi que Mme W... avait connaissance du seuil de rentabilité que l'agence était censée atteindre ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si en sa qualité de chef d'agence, la salariée n'avait pas nécessairement connaissance du seuil de rentabilité que devait atteindre l'agence dont elle avait la charge depuis sa création en 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1, et L. 1235-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante, peu important que l'employeur ne l'ait pas interpellé sur ses carences ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que pendant plus de 10 ans, l'employeur n'avait pas adressé de remarques ou de reproches et n'avait pas mis en garde la salariée sur son insuffisance professionnelle, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et partant a privé sa décision de base légale au regard au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1, et L. 1235-3 du code du travail ; 3°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs constatations sans pouvoir se fonder sur les seules allégations d'une partie ; qu'en l'espèce, pour exclure toute insuffisance professionnelle de la part de Mme W..., la cour d'appel a relevé que la salariée avait perçu des primes et que les chiffres de son agence étaient supérieurs à ceux d'autres agences aux caractéristiques prétendument similaires à celle dans laquelle travaillait la salariée ; qu'en procédant à de telles affirmations, sans préciser d'où elle tirait le fait que les primes perçues par la salariée l'avaient été au titre de son activité, et que les agences prises en comparaison avaient des caractéristiques similaires à celle dont la salariée avait la responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme W.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué, qui a jugé inopposable à la salariée la convention de forfait en jours conclue avec la société Auch voyages, d'AVOIR limité à 16 515,93 €, outre les congés payés y afférents, le rappel de salaires alloué à Mme W... au titre des heures supplémentaires impayées ; AUX MOTIFS QUE "au regard des pièces respectivement produites par les parties, il convient de retenir le volume d'heures supplémentaires accomplies par Mme W... tel que fixé dans les tableaux récapitulatifs qu'elle verse aux débats qui sont conformes aux plannings et aux tableaux de présence produits comme suit : - pour l'année 2012, 288 heures - pour l'année 2013, 364 heures - pour l'année 2014, 396 heures - pour l'année 2015, 87 heures soit un total de 1135 heures ; QUE sur la base du salaire conventionnel qu'aurait dû percevoir Mme W... - dès lors que la clause de rémunération sur la base du forfait en jours sur l'année a été déclarée sans effet - et du décompte produit à titre subsidiaire par l'employeur (erroné en son récapitulatif en ce qu'il ne retient pas au titre du salaire qui aurait dû être perçu les gratifications et primes), il est dû à la salariée au titre des heures supplémentaires réalisées : - pour l'année 2012, une somme de 3 387,82 euros - pour l'année 2013, une somme de 7 102,52 euros - pour l'année 2014, une somme de 5 395,02 euros - pour l'année 2015, une somme de 630,57 euros soit une somme totale de 16 515,93 euros ; QUE la société Auch voyages sera en conséquence condamnée à payer à Mme W... la somme de 16 515,93 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires impayées, outre la somme de 1 651,59 euros au titre des congés payés y afférents ; que la décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera réformée en ce sens" ; ALORS QUE la méconnaissance, par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours prive d'effet la convention de forfait ; que les autres clauses du contrat de travail restent inchangées ; que le salarié ainsi soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; que le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, de sorte que le paiement des heures constatées par le juge doit être effectué sur la base du salaire contractuel assorti, le cas échéant, des majorations légales ; qu'en limitant au minimum conventionnel, comme l'y invitait l'employeur, le taux horaire retenu pour calculer le rappel de salaires pour heures supplémentaires dû à Mme W... au motif que la clause de rémunération sur la base du forfait en jours sur l'année avait été déclarée sans effet, la cour d'appel a violé les articles L.3121-10, L.3121-11 et L.3121-22 du code du travail dans leur rédaction, applicable au litige, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.