Cour d'appel, 20 juin 2023. 21/02238

ARRÊT N° BM/FA COUR D'APPEL DE BESANÇON - 172 501 116 00013 - ARRÊT DU 20 JUIN 2023 PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE Contradictoire Audience publique du 18 avril 2023 N° de rôle : N° RG 21/02238 - N° Portalis DBVG-V-B7F-EOT5 S/appel d'une décision du TRIBUNAL DE COMMERCE DE VESOUL en date du 19 novembre 2021 [RG N° 2007002632] Code affaire : 36B - Demande en révocation des dirigeants [T] [O] [S] C/ S.A. [S] INDUSTRIE PARTIES EN CAUSE : Monsieur [T] [O] [S] né le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 4]) de nationalité française, directeur de société, demeurant [Adresse 2] Représenté par Me Claude VICAIRE, avocat au barreau de BESANCON APPELANT ET : S.A. [S] INDUSTRIE [Adresse 3] RCS de Vesoul N° 342 765 013 Représentée par Me Emilie BAUDRY de la SELARL BALLORIN-BAUDRY, avocat au barreau de HAUTE-SAONE INTIMÉE COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre. ASSESSEURS : Madame Bénédicte MANTEAUX et Monsieur Cédric SAUNIER, conseillers. GREFFIER : Madame Fabienne ARNOUX, Greffier Lors du délibéré : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre ASSESSEURS : Madame Bénédicte MANTEAUX, magistrat rédacteur et Monsieur Cédric SAUNIER, conseiller. L'affaire, plaidée à l'audience du 18 avril 2023 a été mise en délibéré au 20 juin 2023. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe. ************** Exposé des faits et de la procédure La société [S] Industrie, créée en 1959 par M. [M] [S], est une entreprise familiale dont l'activité a trait aux travaux de tôlerie, chaudronnerie, charpente sur métaux, en ferraille et barres et déformation du métal. En 1996, M. [M] [S] est resté président directeur général à titre bénévole tout en confiant la direction opérationnelle à ses trois enfants, [T] et [K], en qualité de directeurs généraux délégués et [V] en tant qu'administrateur, et chacun disposant de 33 % des actions. Créée sous la forme de SARL, elle a été transformée en société anonyme le 31 janvier 2001. A compter du 1er juillet 1981, M. [T] [S] a également été embauché à temps plein en qualité de directeur technico-commercial selon contrat de travail non écrit à durée indéterminée. Fin 2005, considérant que M. [T] [S] violait gravement son mandat social et son contrat de travail (dont elle contestait l'existence) par une activité concurrente et par le détournement d'actifs et de clientèle de la société, la société [S] a mis fin à son mandat social par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 novembre 2005 et a rompu son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 décembre 2005. Sur la contestation du licenciement, des procédures ont été diligentées devant le conseil de prud'hommes à deux reprises donnant lieu à deux arrêts de la chambre sociale de cette cour. Sur la dénonciation d'abus de biens sociaux, une procédure a été diligentée jusqu'à la Cour de cassation. Sur le volet de la révocation de son mandat social, M. [T] [S] a saisi le tribunal de commerce d'une assignation délivrée en l'encontre de la société [S] en date du 7 novembre 2007 aux fins de dire la décision de révocation de son mandat social du 8 novembre 2005 irrégulière, injustifiée et infondée et de l'indemniser de ses préjudices à hauteur de 30 000 euros de dommages-intérêts. Par jugement du 16 janvier 2009, le tribunal de commerce de Vesoul a sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'instance pénale opposant les parties sur l'abus de biens sociaux reproché à M. [T] [S]. Après arrêt de la chambre des appels correctionnels de cette cour en date du 13 mars 2012 et arrêt rejetant le pourvoi sur cet arrêt d'appel, rendu par la Cour de cassation le 16 octobre 2013, les parties ont été convoquées par le greffe du tribunal de commerce le 21 août 2015 et M. [T] [S] a adressé des conclusions de reprise d'instance le 29 septembre 2015. L'instance a ensuite été radiée, faute de diligences des parties, selon jugement du 16 mars 2018, puis réinscrite au rôle après conclusions de reprise d'instance de M. [T] [S] transmises le l6 mars 2020. Par jugement rendu le 19 novembre 2021, objet du présent appel, le tribunal de commerce de Vesoul a : - déclaré irrecevables les demandes de M. [T] [S] pour défaut de qualité à agir et donc nuls les actes procéduraux qu'il avait réalisés ; - constaté la péremption de la présente instance opposant M. [T] [S] à la société [S] ; - rejeté toutes autres demandes des parties ; - condamné M. [T] [S] à payer à la société [S] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Pour parvenir à cette décision, le premier juge a considéré que : - M. [T] [S] ayant fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire à titre personnel selon jugement du 14 avril 2015, il n'avait plus qualité à agir dans la procédure qu'il avait introduite le 7 novembre 2007 sans la présence à ses côtés de son liquidateur, - sa procédure de liquidation judiciaire s'étant clôturée le 10 janvier 2017, il avait recouvré la libre administration de ses biens à compter de cette date ; - les actes qu'il avait accomplis seul entre le 14 avril 2015 et le 10 janvier 2017 n'étaient « pas recevables » et donc qu'il n'avait pas accompli d'acte interruptif de péremption depuis l'arrêt de la Cour de cassation rendu le 16 octobre 2013 ; - plus de deux années étant passées depuis cette date, la péremption était acquise. Par déclaration parvenue au greffe le 22 décembre 2021, M. [T] [S] a régulièrement interjeté appel de ce jugement rendu le 19 novembre 2021. L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 mars 2023 et l'affaire a été appelée à l'audience du 18 avril 2023 et mise en délibéré au 20 juin 2023. Exposé des prétentions et moyens des parties Selon dernières conclusions transmises le 10 mars 2023, M. [T] [S] demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de : - déclarer recevables et bien fondées les demandes qu'il a présentées ; > à titre principal : - dire irrecevables les exceptions de procédure invoquées par la société [S] et subsidiairement infondées ; - surseoir à statuer dans l'attente de la décision prud'homale à intervenir ; - dans cette hypothèse, réserver les frais irrépétibles et dépens ; - constater que le tribunal a omis de statuer sur l'arrêt rendu le 12 mai 2021 par la Cour de cassation, chambre sociale ; > subsidiairement, sur le fond du litige : - déclarer la décision du 8 novembre 2005 portant révocation de son mandat social irrégulière, injustifiée et infondée ; - condamner la société [S] à lui payer à la somme de 120 000 euros à titre de dommages intérêts ; > en toute hypothèse : - condamner la société [S] à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de Me Claude Vicaire ; - débouter la société [S] de toutes de ses demandes. Il fait valoir que : - les moyens invoqués par la société [S] tirés de la péremption apparaissent irrecevables dans la mesure où ils auraient dû être soulevés in limine litis et avant toute défense au fond alors que la société [S] a soulevé le moyen tiré de la nullité de la procédure commerciale avant de soulever la péremption d'instance ; - nonobstant la procédure collective dont il a fait l'objet, il a toujours bénéficié d'une action personnelle et propre pour agir ; en outre, la sanction des actes accomplis seul par le débiteur en liquidation judiciaire donc dessaisi de l'administration de ses biens, ne sont pas frappés de nullité mais simplement d'inopposabilité à la procédure collective ; - même un acte de procédure affecté d'une irrégularité de fond interrompt la péremption s'il traduit sans équivoque la volonté de poursuivre l'instance ; - si les actes qu'il a accomplis du 14 avril 2015 au 10 janvier 2017 étaient déclarés nuls, la société [S] a elle-même conclu les 7 mars 2016, 14 septembre 2017 et 15 mars 2018 ce qui a nécessairement interrompu la péremption d'instance, comme l'ont fait les conclusions successivement régularisées par chacune des parties, la présence de leur conseil aux audiences soit à titre personnel soit par substitution, ou le jugement de radiation du 16 mars 2018 ; - sur le fond, la révocation de son mandat social de dirigeant a été décidée sans motif, sans respect du contradictoire et sans qu'il ait été en mesure de présenter préalablement ses observations ; elle est intervenue brutalement alors qu'il était cadre salarié depuis plus de 24 ans, fils du P.D.G., frère de l'administrateur et du directeur général délégué ; elle a donc particulièrement porté atteinte à sont intégrité morale ainsi qu'à sa réputation et à son honneur et, pendant plus de seize ans jusqu'à l'arrêt de la Cour de Cassation qui a donné caractère définitif à l'arrêt de la chambre des appels correctionnels qui l'avait relaxé des accusations d'abus de biens sociaux ; - la société [S] fondant son argumentation en défense notamment sur les prétendues fautes graves invoquées dans le cadre de la procédure de licenciement disciplinaire, faisant l'objet d'une instance actuellement pendante, un sursis à statuer s'impose. La société [S] a répliqué en dernier lieu par conclusions transmises le 17 juin 2022 pour demander à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, débouter M. [T] [S] de l'intégralité de ses demandes, y compris de sa demande de sursis à statuer, et le condamner à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens. Elle fait valoir que : - tous les actes de procédure réalisés par ou au nom de M. [T] [S] sans intervention de son liquidateur judiciaire, pour la période du 14 avril 2015 au 10 janvier 2017, sont irréguliers pour défaut de qualité à agir et nuls et de nul effet ; atteints d'une nullité de fond, les actes accomplis sont inexistants et ne peuvent interrompre la péremption ; - une demande de renvoi, serait-elle sollicitée par les deux parties à l'instance, ne constitue pas une diligence au sens de l'article 386 du code de procédure civile et donc n'interrompt pas la péremption ; la procédure commerciale étant orale, les moyens et prétentions des parties doivent être expressément formulés devant le juge, l'existence de demandes écrites ne pouvant suppléer le défaut de comparution à l'audience ; pour être interruptive la diligence doit émaner exclusivement d'une partie à l'exception des actes du greffe (injonctions de conclure) ou de la juridiction (décision de radiation) ; - en tenant compte de la nullité des actes réalisés entre avril 2015 et janvier 2017, M. [T] [S] n'ayant jamais régulièrement saisi le tribunal de commerce de Vesoul depuis le 16 octobre 2013, la présente procédure commerciale est périmée puisque seules les diligences régulières des parties ont un effet interruptif ; - sur le fond : le directeur général délégué, comme le directeur général, étant révocables à tout moment par le conseil d'administration, l'absence de juste motif ne constitue pas une irrégularité de la décision mais permet uniquement l'octroi de dommages et intérêts ; - M. [T] [S] ayant eu un comportement gravement fautif mettant en jeu l'intérêt social en attentant à son activité même, entraînant une totale et justifiée perte de confiance, rendant incompatible la poursuite de son mandat social avec la vie de la société, sa révocation était justifiée. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Motifs de la décision Dans le dispositif de ses dernières conclusions, qui ne doit pourtant récapituler que ses prétentions, le conseil de M. [T] [S] demande à la cour de « constater que le tribunal a omis de statuer sur l'arrêt rendu le 12 mai 2021 par la Cour de cassation, chambre sociale ». La cour rappelle, sans même relever que le dit arrêt ne concerne pas directement la présente instance, qu'elle n'a pas à faire de constat, formule dépourvue de toute portée juridique, et que cette « demande » n'est pas une prétention. - Sur la fin de non-recevoir, présentée par M. [T] [S], tirée du caractère tardif de l'exception de péremption formée par la société [S] : L'article 74 du code de procédure civile dispose que les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public. L'article 388 du code de procédure civile dispose que la péremption doit, à peine d'irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen. La procédure devant le tribunal de commerce étant orale, les moyens et prétentions des parties doivent être expressément formulés oralement devant le juge, l'existence de demandes écrites ne pouvant suppléer le défaut de comparution à l'audience. Et, si une partie dépose des écritures au fond avant l'audience, rien ne lui interdit de soulever, à l'audience, une exception de procédure, si, oralement, elle respecte l'ordre imposé par l'article 74 du code de procédure civile c'est-à-dire si elle la présente avant toute défense au fond et toute fin de non-recevoir et si elle n'a pas encore fait reprise orale de ses écritures déposées. C'est donc au jour de l'audience des plaidoiries qu'il convient d'apprécier l'ordre des moyens de défense. La seule exception à cette règle, qui ne concerne pas le litige soumis à la cour, réside dans l'article 446-1 du code de procédure civile lorsque les parties sont dispensées de comparution et ont recours à une mise en état écrite. En l'espèce, M. [T] [S] soutient que la société [S] a soulevé la nullité de la procédure commerciale avant l'exception de péremption dans ses conclusions déposées devant le tribunal le 14 mars 2017. La cour relève d'une part que l'ordre des moyens de défense n'est apprécié, devant le tribunal de commerce, que lors de l'audience de plaidoiries donc du 28 mai 2021 et que M. [T] [S] ne justifie pas de cet ordre et encore moins que l'exception de péremption ait été présentée postérieurement à la nullité de la procédure, et d'autre part, que la nullité des actes passés par M. [T] [S] alors qu'il était soumis à une procédure de liquidation judiciaire, est maladroitement présentée par la société [S] sous la forme d'une demande alors qu'il s'agit d'un moyen au soutien de son exception de péremption. Dès lors, la cour rejette la fin de non-recevoir formée par M. [T] [S] tirée du caractère tardif de la présentation de l'exception de péremption. - Sur l'exception de péremption : Il résulte des articles 385 et 386 du code de procédure civile que l'instance est périmée et donc éteinte lorsque lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. Par jugement du 16 janvier 2009, le tribunal de commerce a sursis à statuer dans l'instance introduite par l'assignation du 7 novembre 2007 jusqu'à l'issue de l'instance pénale. Il visait la procédure pénale déclenchée par la plainte avec constitution de partie civile de la société [S] contre M. [T] [S] qui a donné lieu à un jugement du tribunal correctionnel en date du 27 janvier 2011, partiellement infirmé par un arrêt de la chambre des appels correctionnels de cette cour en date du 13 mars 2012 qui a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à un arrêt de rejet de la Cour de cassation en date du 16 octobre 2013. Dès lors, le délai de péremption de deux ans a commencé à courir à compter du 17 octobre 2013. La cour doit donc analyser les actes intervenus entre le 17 octobre 2013 et le 17 octobre 2015 et dire s'ils constituaient un acte interruptif de péremption. Il y a lieu d'ores-et-déjà de relever que, hormis le dépôt de ses conclusions de reprise d'instance du 29 septembre 2015, les autres actes ou faits invoqués par M. [T] [S] ne sont pas interruptifs de péremption soit pour avoir été pris postérieurement à la fin du délai de deux ans, (comme ses propres conclusions postérieures prises après la fin de la procédure de liquidation judiciaire et les conclusions régularisées par la société [S] postérieurement au 17 octobre 2015) soit pour n'être pas des actes interruptifs de péremption en ce qu'ils ne font pas progresser le litige vers sa conclusion (la présence des avocats aux audiences de renvoi ; le jugement de radiation, simple mesure d'administration qui plus est postérieur également au 17 octobre 2015). Le seul acte qui pourrait être retenu comme acte interruptif de péremption est donc la transmission par M. [T] [S] le 29 septembre 2015 de ses conclusions de reprise d'instance. La société [S] leur dénie cette qualité comme étant un acte nul puisque passé par M. [T] [S] seul alors qu'il faisait l'objet d'une liquidation judiciaire entre le 14 avril 2015 et le 10 janvier 2017. Il résulte de l'article 121 du code de procédure civile que dans les cas où elle est susceptible d'être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. (2e Civ., 21 avril 2005, n° 02-20.183, Soc., 26 janvier 2016, n°1411995) Par ailleurs, l'effet interruptif d'une diligence, lorsqu'elle consiste en un acte de la procédure, est sans lien avec la validité de cet acte. Ainsi, des conclusions aux fins de rétablissement au rôle, prises par une personne dessaisie par l'effet d'un jugement de liquidation judiciaire, comme en l'espèce, peuvent interrompre la péremption de l'instance si elles laissent clairement apparaître la volonté de poursuivre l'instance. (Civ. 2e, 3 juin 1999, n° 97-19.378 ; Civ. 1re, 18 mars 2020, n° 19-15.160) Il en résulte que les conclusions de reprise d'instance transmises au greffe le 29 septembre 2015 ont bien interrompu la péremption de l'instance. Par la suite, les parties ont déposé régulièrement des conclusions en mars 2016, en mars et en septembre 2017, en mars 2018, lesquelles, même en procédure orale, sont considérées comme des diligences interrompant la péremption puisqu'elles tendent à faire avancer le litige vers sa solution finale. Le jugement du 16 mars 2018 a de nouveau prononcé la radiation de l'affaire mais la péremption a une nouvelle fois été interrompue par des conclusions de reprise d'instance transmises par M. [T] [S] le 13 mars 2020. Dès lors, au vu de ces observations, la cour infirme le jugement entrepris et rejette l'exception de péremption présentée par la société [S]. - Sur la demande de dommages-intérêts pour révocation de son mandat social : M. [T] [S] présente une demande de dommages-intérêts assortie d'une demande de sursis à statuer à titre principal en ne motivant celle-ci que sur le fait que « la société [S] fonde son argumentation notamment sur les prétendues fautes graves invoquées dans le cadre de la procédure de licenciement disciplinaire et que cette instance demeure actuellement pendante ». S'agissant de deux demandes présentées devant deux juridictions civiles différentes pour des actes différents (révocation de mandat social et licenciement), quand bien même les arguments présentés seraient pour partie communs, la cour rejette cette demande de sursis à statuer. A défaut de sursis à statuer, M. [T] [S] présente une demande subsidiaire de dommages-intérêts à hauteur de 120 000 euros, estimant que la décision du 8 novembre 2005 de la société [S] de révoquer son mandat social était irrégulière, injustifiée et infondée, sans juste motif et sans respect des droits de la défense, et qu'elle lui a causé d'importants préjudices depuis plus de seize ans. Il résulte de l'article L.225-55 du code de commerce que le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d'administration. Il en est de même, sur proposition du directeur général, des directeurs généraux délégués. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts. Le principe de libre révocabilité du directeur général ne s'oppose pas à ce que la révocation soit source de dommages-intérêts soit au titre de l'absence de juste motif de révocation soit au titre de l'abus du droit de révocation, ce qu'il appartient à M. [T] [S] de démontrer. M. [T] [S], qui était directeur général de la société [S] depuis 2001, lors de la transformation de la SARL en SA, puis directeur général délégué le 30 juin 2003, indique que la décision de révocation a été annoncée à des tiers dès septembre 2005, que par courrier du 11 octobre 2005, la société [S] l'interrogeait sur sa participation dans une société dont l'objet serait susceptible de concurrencer son activité, ce qu'il contestait par courrier du 21 octobre 2005, puis, par courrier du 28 octobre 2005, la société [S] indiquait qu'elle procédait à des investigations avant de lui envoyer un courrier, le 8 novembre 2005, dans lequel elle mettait fin immédiatement à son mandat social au vu des pièces, documents et témoignages ayant révélé des actes de détournement de clientèle et des opérations frauduleuses. M. [T] [S] protestait par courrier des 14 et 18 novembre 2005 en rappelant que les actes dont on l'accusait n'étaient ni précisés ni justifiés ; sa révocation était publiée dans la presse. L'arrêt désormais définitif de la chambre des appels correctionnels de la cour de Besançon a, le 13 mars 2012, retenu la culpabilité de M. [T] [S] pour abus de biens sociaux pour un avoir non justifié d'un montant de 956 euros au profit de la Société Vésulienne de Maçonnerie le 31 mars 2004 et pour avoir fait travailler M. [B], ouvrier de la société [S], à son domicile sur ses heures de travail ; M. [T] [S] a été relaxé, par le tribunal ou la cour, pour les autres chefs de mise en examen. Il en résulte que la décision de révocation du 8 novembre 2005, qui visait notamment des opérations frauduleuses de M. [T] [S], repose sur un motif juste au sens de l'article L. 225-55 du code de commerce c'est-à-dire sur des faits exacts suffisamment graves contraires à l'intérêt social de la société. Les pièces versées par M. [T] [S] montrent que, dès septembre 2005, avant même tout courrier, demande d'explication, réunion du conseil d'administration, M. [M] [S], directeur général de la société [S], a annoncé à des tiers (attestation [P]) et à des salariés de l'entreprise (audition de Mme [V] [S] par les gendarmes sur commission rogatoire) que M. [T] [S] allait être révoqué. Il est également établi que ce dernier a été informé le 11 octobre 2005 des reproches qui lui étaient faits concernant sa participation à la société TGB-CF, le climat de défiance qu'il entretenait avec la clientèle, le personnel, et les associés et que, dès le 8 novembre 2005, la décision était prise de le révoquer, décision publiée dans le journal La Presse de [Localité 4] dès le 1er décembre 2005. Enfin, hormis un courrier du 11 octobre 2005 auquel M. [T] [S] a répondu pour en contester les griefs, la société [S] ne justifie d'aucun échange préalable à la décision de révocation. Compte-tenu de cette rapidité et de la sécheresse de la décision au regard des liens familiaux et de la durée de son engagement social, compte-tenu également de l'impact de cette décision rendue immédiatement publique dans une petite ville, la cour fait droit à la demande d'indemnisation de M. [T] [S] à hauteur de 15 000 euros au titre de son préjudice moral et rejette ses autres demandes indemnitaires pour des préjudices qu'il n'établit pas dans le présent litige. Dispositif : Par ces motifs, La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique : Rejette la fin de non-recevoir présentée par M. [T] [S] tirée du caractère tardif de l'exception de péremption ; Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu entre les parties le 19 novembre 2021 par le tribunal de commerce de Vesoul ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Rejette l'exception de péremption présentée par la SAS [S] Industrie ; Rejette la demande de sursis à statuer présentée par M. [T] [S] ; Condamne la SAS [S] Industrie à verser à M. [T] [S] la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison des circonstances brutales de la révocation ; Déboute M. [T] [S] de ses autres demandes indemnitaires ; Condamne la SAS [S] Industrie aux entiers dépens de première instance et d'appel ; Et, vu l'article 700 du code de procédure civile, déboute la SAS [S] Industrie de ses demandes et la condamne à payer à M. [T] [S] la somme de 5 000 euros, au titre de ses frais de première instance et d'appel. Ledit arrêt a été signé par M. Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par Mme Fabienne Arnoux, greffier. Le greffier Le président