Cour de cassation, 14 décembre 1992. 91-17.352

. Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Vu les articles 80 et 81 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 91 du même Code ; Attendu que si le juge saisi d'une exception d'incompétence se déclare compétent sans statuer sur le fond du litige, l'instance est suspendue jusqu'à l'expiration du délai pour former contredit et, en cas de contredit, jusqu'à ce que la cour d'appel ait rendu sa décision ; Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, que M. Y... a assigné son ex-épouse, Mme X..., devant un juge aux affaires matrimoniales pour obtenir la modification de la garde d'un de ses enfants ; que, par une première ordonnance, le magistrat a retenu sa compétence territoriale et ordonné l'audition de l'enfant ; que Mme X... a formé un contredit contre cette ordonnance et sollicité du juge la suspension de l'instance jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la recevabilité et le bien-fondé de son recours ; que, par une seconde ordonnance, le juge aux affaires matrimoniales a dit n'y avoir lieu à suspension et statué sur la garde de l'enfant ; Attendu que, pour confirmer cette ordonnance, l'arrêt, après avoir relevé qu'aux termes de l'article 98 du nouveau Code de procédure civile la voie de l'appel est seule ouverte contre les ordonnances de référé, retient que la formation d'un contredit manifestement irrecevable ne peut entraîner la suspension de l'instance au fond ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 février 1991, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon