Cour d'appel, 23 octobre 2024. 22/00316

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 23 OCTOBRE 2024 PRUD'HOMMES N° RG 22/00316 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MQPL Monsieur [D] [W] c/ S.A.S. TRANSPORTS GUIDEZ Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 janvier 2022 (R.G. n°F 20/00968) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 21 janvier 2022, APPELANT : Monsieur [D] [W] né le 29 Août 1977 à [Localité 2] de nationalité Française demeurant [Adresse 5] représenté et assisté de Me Pierre BURUCOA, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SAS Transports Guidez, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] N° SIRET : 332 853 712 représentée par Me Stéphane EYDELY de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS ETIC, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 septembre 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène Diximier, Présidente chargée d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Hélène Diximier, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Laure Quinet, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [D] [W] a été engagé pour une durée de trois mois en qualité de chauffeur manutentionnaire par la SAS Transports Guidez, par contrat de travail à durée déterminée du 25 mars 2010 prenant effet à compter du 29 mars 2010 soumis à la convention collective du transport routier de marchandises et des activités auxiliaires du transport moyennant une rémunération mensuelle brute de 1393,84€ pour 152 heures de travail. La relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée du 24 novembre 2016 prenant effet à compter du 1er décembre 2016 moyennant un minimum mensuel de 186 heures de travail. Par avenant du 27 décembre 2018, la durée de travail du salarié a été portée à 195 heures mensuelles à compter du 1 er janvier 2019 moyennant un salaire mensuel brut de 2208, 63€. M. [W] a donné sa démission pour le 4 mai 2019. Le 31 mai 2019, il a été embauché en qualité de chauffeur manutentionnaire par la société Transports Guidez dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée saisonnier à temps complet courant du 4 juin 2019 au 28 février 2020 soumis à la convention collective du transport routier de marchandises et des activités auxiliaires du transport moyennant un salaire brut mensuel pour 195 heures de 2208, 62€. A la suite de l'altercation qu'il avait eue avec son supérieur hiérarchique le 17 septembre 2019, M. [W] a été placé en arrêt maladie jusqu'au terme de son contrat. Par courriel du 6 avril 2020, il a demandé le règlement de ses indemnités de congés payés à son employeur qui lui a adressé par courriel du même jour le justificatif des diligences qu'il avait faites. Par courrier du 9 juin 2020, son conseil a reproché à l'employeur divers manquements et l'a mis en demeure de régler à son client les indemnités et dommages intérêts afférents. L'employeur lui a adressé une fin de non-recevoir par courrier du 24 juin 2020. Par deux requêtes successives en date des 3 juillet 2020 et 25 janvier 2021, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins d'obtenir la jonction des affaires enregistrées sous les numéros RG 21/00120 et RG 21/00968, la fixation de son salaire de référence à 2.899,53 euros bruts, la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée assortie des indemnités subséquentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages intérêts pour manquements de l'employeur à ses obligations de suivi médical, de prévention des risques professionnels, d'adaptation et de formation, des rappels de salaire pour des heures supplémentaires, une indemnité au titre du travail dissimulé outre une somme à titre d'astreinte illicite. Par jugement rendu le 7 janvier 2022, le conseil de prud'hommes a : - ordonné la jonction des affaires enregistrées sous le numéro de rôle RG 21/00120 et RG 20/00968, - débouté M. [W] de l'intégralité de ses demandes de condamnation de la société Transports Guidez, - laissé les dépens à la charge de M. [W]. Par déclaration du 21 janvier 2022, M. [W] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 12 janvier 2022. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 août 2024, M. [W] demande à la cour de : - le déclarer recevable et bien fondé en son appel, - déclarer la société Transports Guidez recevable mais mal fondée en ses demandes reconventionnelles, - en conséquence, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la jonction des affaires enregistrées sous les numéros RG 21/00120 et RG 20/00968 et débouté la société TRANSPORTS GUIDEZ de ses demandes reconventionnelles ; - l'infirmer pour le surplus ; - en statuant à nouveau, - au titre de l'exécution du contrat - fixer son salaire de référence à 2 899,53 € bruts mensuels ; - condamner la société Transports Guidez à lui verser les sommes suivantes : ¿ 1 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de suivi médical ; ¿ 10 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de prévention des risques professionnels ; ¿ 8 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'adaptation et de formation ; ¿ 2 296,33 euros bruts à titre de rappels de majoration d'heures supplémentaires ; ¿ 229,63 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ¿ 17 397,18 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé ; ¿ 5 621,67 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de compensation obligatoire en repos ; ¿ 2 664,39 euros bruts à titre de rappel de complément patronal d'indemnité journalière de sécurité sociale ; ¿ 266,44 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ¿ 44 650,00 euros à titre de dommages-intérêts pour sujétion d'astreinte illicite ; - au titre de la rupture du contrat - ordonner la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ; - condamner la société Transports Guidez à lui verser les sommes suivantes : ¿ 5 799,06 euros à titre d'indemnité de requalification ; ¿ 4 435,38 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; ¿ 579,91 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; ¿ 7 188,42 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; ¿ 23 196,24 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - ordonner à la société de rembourser au Pôle Emploi Nouvelle Aquitaine six mois d'allocations d'aide au retour à l'emploi qui lui ont été versées sur le fondement de l'article L1235-4 du code du travail ; - au titre des demandes accessoires - ordonner à la société de lui communiquer son certificat de travail, les bulletins de salaire afférents, ainsi que le reçu pour solde de tout compte et l'attestation Pôle Emploi ; - condamner la société à lui verser la somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; - dire que ces condamnations porteront intérêts moratoires à compter de la date 9 juillet 2020, avec capitalisation des intérêts ; - condamner l'intimée aux entiers dépens ; Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 août 2024, la société Transports Guidez demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 07 janvier 2022 en ce qu'il a : ¿ débouté M. [W] de ses demandes indemnitaires au titre d'un défaut de suivi médical, ¿ débouté M.[W] de ses demandes indemnitaires au titre d'un défaut de prévention des risques professionnels, ¿ débouté M. [W] de ses demandes indemnitaires au titre d'un défaut d'adaptation et de formation, ¿ débouté M. [W] de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut de contrepartie obligatoire en repos, ¿ débouté M. [W] de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut de repos compensateur trimestriel, ¿ débouté M. [W] de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut d'indemnisation des astreintes, ¿ débouté M. [W] de ses demandes en rappel de complément de salaire employeur concernant son arrêt pour cause de maladie, ¿ débouté M. [W] de ses demandes en rappel de majoration d'heures supplémentaires et travail dissimulé, ¿ jugé parfaitement licite le contrat saisonnier conclu par M. [W] et débouté en conséquence M. [W] de sa demande au titre de l'indemnité de requalification et de dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ¿ débouté M. [W] sur surplus de ses demandes, ¿ condamné M. [W] aux dépens ; - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 07 janvier 2022 en ce qu'il a refusé de faire droit aux demandes portées par 'la société Primever' (sic) au titre de l'article 700, - condamner en conséquence M. [W] à verser le somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 août 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 10 septembre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION I - SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL : M.[W] soutient en substance : - que les parties ont conclu un contrat de travail à durée déterminée ' saisonnier' le 31 mai 2019, dans les suites de sa démission, le temps que l'employeur lui trouve un remplaçant, - que le contrat été conclu à temps complet du 4 juin 2019 au 28 février 2020 en raison : ' d'un surcroît d'activité temporaire d'activité résultant de la hausse de traitement des volumes liée à la période saisonnière des endives et des pommes de terre', - que ce motif est purement fallacieux dans la mesure où la région n'est pas une grande productrice d'endives et de pommes de terre, où la saisonnalité proprement dite de l'endive s'étend d'octobre à avril, et celle de la pomme de terre de septembre à mars et où pour les deux légumes, il n'y aucune production de juin à septembre. - qu'en réalité, l'approvisionnement des centrales d'achats pour ces deux légumes est continu, sans aucune saisonnalité et que ces produits - qui sont présents sur les étals toute l'année - se conservent très bien en chambre froide, - qu'en tout état de cause, l'employeur ne peut pas justifier d'un nouveau recrutement sur le poste qu'il occupait avant sa démission, - qu'ainsi, la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est inévitable. En réponse, la société objecte pour l'essentiel : - qu'il existe une saison des pommes de terre et des endives. - que pour mémoire, l'article L 1242-2 du code du travail prévoit que les emplois saisonniers autorisant le recours au contrat de travail à durée déterminée sont ceux dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. - qu'il n'est donc pas nécessaire que le début d'exécution ou le terme du contrat de travail à durée déterminée coïncide parfaitement à la saison pour laquelle il est conclu. Sur ce : En application des articles : * L 1242-1 du code du travail : ' un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise' . * L1242-2 du même code : ' Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : ..... 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l'employeur ...' En cas de litige portant sur le motif du recours à un contrat de travail à durée déterminée, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée. En cas de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, l'employeur doit être condamné à verser au salarié l'indemnité prévue à l'article L. 1245-2 du code du travail, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. En l'espèce, même si contrairement à ce que soutient le salarié, il existe une saison des endives de novembre à avril, une saison des pommes de terre primeurs de mars à juillet et une saison des pommes de terre de conservation de juillet à mars, il n'en demeure pas moins que l'employeur n'établit pas le bien fondé du motif du contrat de travail à durée déterminée conclu avec M. [W] dès lors qu'il ne démontre pas la réalité du surcroît d'activité généré par le transport des endives et des pommes de terre. De ce fait, le contrat de travail à durée déterminée doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée. Il convient en conséquence de condamner la société à payer à M.[W] la somme de 2208, 62euros au titre de l'indemnité de requalification sollicitée. II - SUR L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL : A - Sur les rappels de majorations au titre des heures supplémentaires : 1 - Sur la prescription : Après avoir rappelé les termes de l'article L 3245-1 du code du travail, la société soutient en substance : - que la demande de M.[W] est prescrite, - qu'en effet, la date de rupture du contrat à prendre en considération est le terme du contrat de travail à durée déterminée du 28 février 2020 et non celle du contrat de travail à durée indéterminée rompu le 4 mai 2019, - que de ce fait, en saisissant le conseil de prud'hommes de demande de rappels de salaire au mois de juillet 2020, soit plus de 12 mois après la rupture de son contrat intervenue le 4 mai 2019, l'action du salarié est prescrite. En se fondant sur les articles L 3245-1 du code du travail et 26 de l'ANI, M.[W] objecte pour l'essentiel que le contrat de travail à durée indéterminée ayant été rompu le 4 mai 2019 à la suite de sa démission, il peut demander des rappels de salaires jusqu'au mois de mai 2016 inclus dès lors qu'il a saisi le premier juge le 3 juillet 2020. Sur ce : En application de l'article L3245-1 du code du travail : ' L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.' Il en résulte qu'en cas de rupture du contrat de travail, la distinction désormais opérée par l'article L. 3245-1 du code du travail entre le délai pour agir (trois ans) et la période couverte par la demande (salaires des trois années avant la rupture) permet au salarié, qui agit dans la troisième année de la prescription, de réclamer un rappel de salaire au titre des trois dernières années de la relation de travail (Soc., 9 juin 2022, pourvoi n° 20-16.992, FS, B et Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21- 16.623, FS, B). Il en résulte en conséquence qu'en ayant saisi le conseil de prud'hommes le 3 juillet 2020, après avoir donné une démission prenant effet au 4 mai 2019, M. [W] est recevable dans son action de rappels de salaires. 2 - Sur le solde de tout compte : Après avoir rappelé les règles régissant le solde de tout compte, la société soutient en substance que le solde de tout compte signé par M.[W] revêt un caractère libératoire dès lors qu'il n'a formulé aucune réserve en le signant. En réponse, M.[W] objecte pour l'essentiel : - qu'il ne conteste pas les sommes figurant sur ledit reçu qui n'est libératoire que pour les montants qui y sont expressément et limitativement mentionnés, conformément à l'article L. 1234-20 du code du travail. - que de ce fait, il ne conteste pas les éléments suivants, à savoir le salaire horaire, la majoration heure de nuit, les jours fériés, le repas, le casse-croûte et la réintégration mutuelle. - qu'en revanche, il conteste tous les éléments qui ne figurent pas sur ce document, à savoir la majoration des heures d'amplitude, la contrepartie obligatoire en repos ... pour lesquels il n'a pas accusé reçu, - qu'en tout état de cause, le solde de tout compte n'a pas date certaine dans la mesure où il est pré-daté du 3 décembre 2018, date d'édition des documents de rupture au siège de l'entreprise alors que par définition, il ne peut pas avoir été signé à cette date, ne serait-ce qu'au regard des délais postaux. Sur ce : En application de l'article L1234-20 du code du travail : ' Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.' Il en résulte que la forme du reçu pour solde de tout compte est libre, mais la signature du salarié et la mention de la date du reçu sont impératives afin que celui - ci produise ses effets. Si le reçu n'est pas signé ou s'il est signé avec des réserves ou encore s'il ne comporte pas de date de signature, le reçu pour solde de tout compte est dénué de valeur libératoire. En l'espèce, le reçu pour solde de tout compte est ainsi rédigé : Eléments bruts base montant Salaire horaire 25 265,46 Majoration heure de nuit 1, 25 2,55 Jours fériés 1 95,57 Eléments nets base montant repas 2 27,12 casse croûte 2 14,7 réint mutuelle net imposable PS 65,86 Il en résulte : - que si le solde de tout compte, signé par le salarié, a date certaine, à savoir le 14 mai 2019 comme le certificat de travail qu'il a reçu le même jour, il n'en demeure pas moins que les sommes réglées par l'employeur et acceptées par le salarié n'englobent pas le paiement des majorations des heures d'amplitude, la contrepartie obligatoire en repos, le complément patronal et les astreintes. En conséquence, la demande de M.[W] est recevable. 3 - Sur le fond : M.[W] soutient en substance en se fondant sur les articles L 2251-1, L2253-3 et L3121-1 du code du travail : - que l'usage invoqué par l'employeur - pour justifier la pratique selon laquelle son temps de travail et sa rémunération sont organisés sous le régime de la ' rémunération à l'amplitude' qui est beaucoup plus favorable au salarié - est inopérant dans la mesure : ° où un usage ne peut pas déroger à des règles d'ordre public, ° où cet usage est très défavorable aux salariés car il leur impose d'évaluer eux-mêmes leurs droits à repos compensateurs en retraitant les données de leur carte conducteur et leurs relevés de service ; de prendre l'initiative de solliciter une autorisation d'absence correspondant à ces droits et d'en perdre définitivement le bénéfice s'ils ne le font pas dans le délai de trois mois, alors qu'en droit commun, c'est à l'employeur d'informer spontanément le salarié de son droit au repos, au besoin en le relançant, sous peine de dommages-intérêts - que l'usage relatif à la « gestion des heures supplémentaires », est encore plus défavorable puisqu'il supprime les majorations au-delà de la 210 ème heure mensuelle et permet à l'employeur de prévenir le salarié qu'il est en « coupure » non rémunérée moyennant juste un délai de prévenance d'une heure, - qu'en tout état de cause, l'usage cité par l'employeur est applicable uniquement au conducteur longue distance et ne lui est donc pas applicable, - que le logiciel utilisé pour relever le temps est manipulable par l'employeur, - que le temps de travail des chauffeurs manutentionnaires n'est pas décompté sur la base de leur carte conducteur mais ' à la feuille' et que la carte conducteur ne sert, elle, qu'en cas de contrôle, que de ce fait, il est impossible de s'en servir pour décompter le temps de travail réel, - qu'en reprenant les trois mois de travail pris en exemple par l'employeur, à savoir juin, juillet et août 2019, il existe une différence entre le relevé de carte SOLID et les bulletins de salaire, - que ces dissimulations représentent l'équivalent d'une semaine de 35 heures par mois. A l'appui de ses prétentions, il verse au dossier : - ses contrats de travail, - le courrier que son conseil a adressé à son employeur le 9 juin 2020 pour lui demander des rappels de salaires à ce titre, - ses bulletins de salaire, - le tableau de calcul compilé qu'il a établi des rappels de salaire qui lui sont dus. En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel : - que le régime de décompte du temps de travail du salarié tel qu'il le réalise est extrêmement favorable à celui - ci, - que ceci explique le fait que M.[W] ait gardé le silence pendant plusieurs années, - que cet usage, expressément validé par les membres du CSE, est formalisé au travers d'un PV du 10 janvier 2019, - qu'il est parfaitement opposable au salarié qui se garde bien de verser ses relevés de carte conducteur qui aurait ainsi fait apparaître la durée réelle de son temps de travail effectif chaque mois, - que contrairement à ce qu'affirme le salarié, il n'a en aucun cas cherché à dissimuler des majorations sous le vocable ' heures d'amplitude' et 'rémunération à l'amplitude', - qu'il est acquis que ces temps d'amplitude ne correspondent aucunement à du temps de service devant être rémunéré mais à des temps de coupure d'attente ne devant donner lieu en application des dispositions légales de la convention collective des transporteurs routiers à aucune contrepartie financière. Sur ce : a ) - d'une part, contrairement à ce que soutient le salarié, l'usage invoqué par l'employeur s'est toujours appliqué aux chauffeurs manutentionnaires courte distance comme l'établit le PV du CSE du 10 janvier 2019 qui indique : ' ...Il est convenu à l'unanimité des membres CSE (5 votes pour, 0 contre) le maintien des règles appliquées par usage au sein de la société, en matière de gestion des heures supplémentaires pour les conducteurs routiers. Pour le personnel de conduite courte distance : Au-delà des dispositions légales, le conducteur courte distance bénéficie d'une garantie minimale mensuelle de rémunération « à l'amplitude » correspondant au cumul mensuel des amplitudes journalières (différence entre la prise de fonction à l'embauche et la débauche, diminuée d'un temps de repos forfaitaire quotidien non rémunérée de 45 minutes par jour) (ou encore 0,75h par jour), impliquant une rémunération sans majoration (Heures au taux normal) des heures de rémunération « à l'amplitude » au- delà de la 210e heure mensuelle...', b ) - d'autre part, contrairement à ce que soutient le salarié, un usage peut déroger aux dispositions conventionnelles et légales dès lors qu'il leur est plus favorable et qu'aucun préjudice n'est subi par ailleurs par celui qui en bénéficie, c ) -or, en l'espèce, l'employeur n'établit pas qu'il a procédé, au profit de M.[W], à un comparatif annuel individuel entre la rémunération selon cet usage et celle prévue aux dispositions légales et conventionnelles. De ce fait, il ne rapporte aucun élément permettant d'établir que l'application de l'usage litigieux est plus avantageux pour le salarié que celle des dispositions de droit commun et ne lui cause aucun préjudice financier. Il convient en conséquence d'écarter l'application de cet usage au profit de M.[W] et d'appliquer les règles de droit commun régissant la preuve des créances salariales. De ce fait : * sur le fondement desdites règles, à savoir de l'article L3171-4 du code du travail qui prévoit : - qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, - qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, - que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable, * au vu des éléments produits par le salarié suffisamment précis à l'appui de sa demande quant aux majorations non rémunérées pour permettre à l'employeur de s'expliquer, il convient de relever : - que même si contrairement à ce que soutient l'employeur, l' expert commis par le conseil de prud'hommes d'Arras dans le cadre d'un dossier concernant un autre salarié de la société, a pu relever qu'avec le système mis en place par l'employeur, le nombre d'heures payées était supérieur à celui des heures figurant sur le disque chronotachygraphe de ce salarié, il ne peut pas en être déduit qu'il en est de même pour M.[W] qui de surcroît travaille sur un autre site, - que même si l'employeur reconnaît lui - même finalement qu'il n'a jamais réglé les majorations d'heures supplémentaires conformément aux règles légales et conventionnelles, il n'en demeure pas moins que l'étude des pièces versées par le salarié confirme à la cour que celui - ci n'a pas effectué toutes les heures supplémentaires ouvrant droit à majorations qu'il soutient. De ce fait, sans procéder à une évaluation forfaitaire mais également sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, la cour évalue souverainement l'importance des heures supplémentaires réalisées par le salarié et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant à la somme de 358, 29euros B. Il convient en conséquence de condamner la société à payer ce montant au salarié, outre la somme de 35, 82euros B à titre d'indemnité pour congés payés. Le jugement attaqué doit être infirmé de ce chef. B - Sur le travail dissimulé : M.[W] soutient en substance : - qu'il peut prétendre à une indemnité pour travail dissimulé, - que le rappel de majoration doit être intégré dans le calcul de son salaire de référence sur la moyenne des trois derniers mois complets d'activité. La société s'en défend. Sur ce : En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales." L'article L. 8223-1 prévoit qu'en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le travail dissimulé suppose une volonté de frauder. Il appartient au salarié d'établir la volonté de frauder de l'employeur. En l'espèce, M.[W] se borne à solliciter le paiement de l'indemnité forfaitaire sans caractériser la volonté de frauder alors que le seul fait d'avoir appliqué un usage au détriment des dispositions conventionnelles et légales ne suffit pas pour ce faire. En conséquence, il convient de le débouter de sa demande formée de ce chef. Le jugement attaqué doit donc être confirmé. C - Sur la compensation obligatoire en repos : M.[W] soutient en substance : - qu'en raison de sa suractivité et de l'absence de toute mention sur son bulletin de salaire ou document annexé, il n'a jamais pu prendre ses repos compensateurs. - que de ce fait, il pouvait prétendre à une compensation obligatoire en repos de 17,5 jours dans les limites de la prescription dont son employeur ne l'a jamais informé et qu'il n'a donc jamais pu prendre, - qu'ainsi, il sollicite les sommes suivantes : ° la perte du droit au repos elle-même, à hauteur de 1 474,25 euros ; ° la perte des droits à congés payés afférents, à hauteur de 147,42 euros ; ° le défaut d'information de l'employeur, évalué à 4 000 euros. A l'appui de ses demandes, il verse : - ses bulletins de salaire, - les deux tableaux récapitulatifs des rappels de salaires et indemnités qu'il a établis. La société objecte pour l'essentiel : - que M.[W] ne pouvait prétendre à des droits à repos compensateurs trimestriels que si son temps de service dépassait 548h par trimestre, précision faite que le temps de service ne peut pas se confondre avec le temps d'amplitude rémunéré, - que les heures figurant sur les bulletins de salaires du salarié ne sauraient être prises comme référence lorsqu'il s'agit de déterminer les droits éventuels à repos compensateur puisqu'elles représentent les temps d'amplitude rémunérés intégrant eux-mêmes notamment des temps de pause et/ou attente qui ne peuvent être confondus avec du temps de service, - que les relevés des temps de service du salarié témoignent de ce que le seuil de 548 heures de temps de service par trimestre n'a absolument jamais été dépassé. Sur ce : En application des articles : * R3312-48 du code des transports : ' Les heures supplémentaires ouvrent droit à une compensation obligatoire en repos trimestrielle dont la durée est égale à : 1° Une journée à partir de la quarante-et-unième heure et jusqu'à la soixante-dix- neuvième heure supplémentaire par trimestre ; 2° Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent-huitième heure supplémentaire par trimestre ; 3° Deux journées et demie au-delà de la cent-huitième heure supplémentaire par trimestre. Cette compensation obligatoire en repos doit être prise dans un délai maximum de trois mois suivant l'ouverture du droit. Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut fixer un délai supérieur, dans la limite de six mois. * D3312-45 alinéas 1 et 2 du code des transports : ' La durée de travail, dénommée temps de service, correspondant à la durée légale du travail ou réputée équivalente à celle-ci en application de l'article L. 3121-13 du code du travail, est fixée à : 1° Quarante-trois heures par semaine, soit cinq cent cinquante-neuf heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l'article D. 3312-41, pour les personnels roulants " grands routiers " ou " longue distance " ; 2° Trente-neuf heures par semaine, soit cinq cent sept heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l'article D. 3312-41, pour les autres personnels roulants, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds ...' * des bulletins de salaire et des majorations pour heures supplémentaires fixées par la cour ci-dessus, qui n'ont pas déclenché les repos compensateurs trimestriels, il convient de débouter le salarié de toutes ses demandes afférentes à ce chef. Le jugement attaqué doit donc être confirmé à ce titre. D - Sur le rappel patronal : M.[W] soutient en substance : - qu'il a fait l'objet d'un arrêt de travail continu du 18 septembre 2019 jusqu'à la fin de son contrat, - que toutefois, il n'a jamais perçu le complément patronal d'indemnités journalières de sécurité sociale conventionnel afférent alors qu'il remplissait les conditions pour ce faire, en raison de la reprise de son ancienneté et de l'absence de toute période d'essai. En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel que le salarié ne remplit pas les conditions d'ancienneté pour bénéficier du complément patronal dans la mesure où la reprise d'ancienneté dont il a bénéficié lors de la signature de son contrat de travail à durée déterminée n'a pas vocation à jouer dans le cadre de l'indemnisation d'arrêts pour cause de maladie. Sur ce : En application des articles : * L1226-1 du code du travail : ' Tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition : 1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale 2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ; 3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen.' * 10 ter de l'annexe 1 - ouvriers du 25 juillet 1951 de la convention collective applicable en l'espèce, l'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnisation est de trois ans. En l'espèce, il résulte des bulletins de salaire de M.[W] que son ancienneté a été reprise par son employeur à compter du 29 mars 2010. Ainsi, contrairement à ce que prétend l'employeur, le salarié remplit la condition d'ancienneté requise pour bénéficier du versement du complément patronal dès lors qu'aucune disposition légale ou conventionnelle spécifique, n'écarte la reprise d'ancienneté dans le cadre d'une indemnisation d'arrêts pour cause maladie. En conséquence, il convient de condamner la société à payer au salarié les sommes de 2664, 39euros B au titre du complément patronal et de 266, 43euros B au titre des congés payés afférents, étant précisé que si l'employeur conteste le bien fondé des sommes réclamées, il ne conteste pas les modalités de calcul de ladite somme. E - Sur les astreintes : M.[W] soutient en substance : - qu'il a été de facto placé en situation d'astreinte permanente. - qu'il n'était soumis à aucun horaire collectif, - que dans le but d'optimiser le service et de limiter son temps d'attente, il était seulement prévenu une heure avant son embauche, par son collègue dont il devait assurer le relai, qui le contactait directement sur son téléphone portable professionnel, - qu'il était informé le samedi après-midi de son heure de prise de service du lundi matin et devait impérativement en accuser réception. - que pendant ses congés payés, il était appelé le vendredi soir pour préparer la prise du service au retour de congés, - que de ce fait, sur les 446,5 semaines durant lesquelles il a effectivement travaillées, la sujétion qui lui a été imposée doit être évaluée à 100E par semaine, soit au total à 44650euros au total. A l'appui de ses affirmations, il produit : - ses contrats de travail, - les attestations de : ° M. [E], ancien salarié de la société, qui indique qu'en qualité de chauffeur routier pour l'entreprise, il disposait d'un téléphone de service : ' qui servait à nous réveiller ..pour les arrivées des camions au dépôt de [Localité 4] 33 et nous donner l'heure de départ 1 h ou 1h30 avant le départ pour faire les livraisons + ramasse. Ont connaissait le travaille qu'au réveil le matin et pour le lundi on le savait le samedi et ainsi de suite..' ° M.[R], ancien salarié de la société, qui précise qu' : ' en sa qualité de chauffeur routier dans l'entreprise transport Guidez à [Localité 3] de juin 2006 à janvier 2013, nous disposions d'un téléphone de service, ce téléphone servait à être réveillé la nuit 1h30 avant l'arrivée du camion dépôt pour faire le relais. Le samedi le téléphone servait à connaître le planning du lundi et en journée pour être en contact avec la société.' - la photographie du téléphone litigieux, - la note de service rédigée par l'employeur relative aux modalités de fonctionnement dudit téléphone, - une dizaine de SMS échangés entre M.[H], ancien chauffeur de la société et des collègues, pour déterminer les heures d'arrivée au dépôt. En réponse, la société objecte pour l'essentiel : - qu' aucun régime d'astreinte n'a jamais été mis en place en son sein, - que d'ailleurs, si tel avait été le cas, le contrat de travail du salarié y ferait expressément référence et se fonderait sur l'existence d'un accord collectif, conformément à l'article L 3121-11 du code du travail, - que la seule attribution d'un téléphone professionnel au salarié ne démontre pas l'existence d'astreintes, - que le PV du CSE et les deux attestations de salariés qu'il produit sur ce point sont clairs, - qu'en aucun cas, les salariés chauffeurs n'ont à se tenir à la disposition de leur employeur pendant leur repos pour éventuellement intervenir et accomplir un travail pour le compte de l'entreprise. Sur ce : Les astreintes peuvent être mises en place par accord d'entreprise ou d'établissement, à défaut par convention ou un accord de branche. Cet accord fixe le mode d'organisation, les modalités d'information, le délai de prévenance des salariés concernés et la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elle donne lieu. En l'absence d'accord, l'employeur peut mettre en place un système d'astreintes dans l'entreprise par décision unilatérale, en précisant les conditions dans lesquelles elles sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu. Il doit au préalable informer et consulter le CSE et l'inspecteur du travail. L'absence de CSE dans l'entreprise ne fait pas obstacle à la mise en place des astreintes ( Circ. no 2000-3, 3 mars 2000, fiche no 4). En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'existe dans la société aucun accord collectif ou de branche prévoyant la mise en oeuvre d'astreintes. Par ailleurs, l'article 6 du contrat de travail du salarié prévoit : ' article 6 - mise à disposition de matériel professionnel : Pour les besoins de son activité, la société pourra mettre à la disposition de Monsieur [D] [W] un téléphone mobile et prend à sa charge les frais générés par l'abonnement et les consommations téléphoniques. Il est expressément convenu entre les parties que ce téléphone est réservé à un strict usage professionnel. Toute communication ou utilisation personnelle serait nécessairement prise en charge par Monsieur [D] [W]. Monsieur [D] [W] devra veiller au bon entretien courant du téléphone qui lui est confié. En cas d'incident ou de vol, Monsieur [D] [W] devra en informer dans les 48 heures la société SAS Transports GUIDEZ, précisant toutes les circonstances de l'accident ou du vol. A l'aide du relevé téléphonique détaillé fourni par le prestataire de téléphone, l'entreprise se réserve la faculté de contrôler le respect par Monsieur [D] [W] de cette obligation. Il est toutefois convenu entre les parties que la mise à disposition de ce téléphone ne constitue, en aucun cas, un élément essentiel du présent contrat. Ce téléphone devra être restitué à l'entreprise sur simple demande de cette dernière qui pourra mettre en place tout autre moyen de communication. Monsieur [D] [W] ne pourra en aucun cas prétendre au maintien de la mise à disposition du téléphone durant les périodes de suspension de l'exécution du contrat de travail, d'annulation ou de suspension de son permis de conduire, ou suite à un changement de poste ne justifiant plus la mise à disposition d'un téléphone au regard de l'absence du besoin correspondant pour la société. Toute rupture du contrat de travail, dont celle incluant une dispense de la période de préavis, donnera immédiatement lieu à restitution du téléphone auprès de la société SAS Transports GUIDEZ, au plus tard le dernier jour de travail effectif de Monsieur [D] [W].' Il en résulte que contrairement à ce que M.[W] soutient, l'article pré - cité de son contrat de travail n'établit pas que le téléphone litigieux qui lui était attribué avait pour but la réalisation d'astreintes le matin et le samedi. En tout état de cause, le contrat de travail n'évoque ni expressément, ni implicitement, l'existence d'astreintes à effectuer. Par ailleurs, contrairement à ce que le salarié prétend encore : - les témoignages de ses anciens collègues, ne sont pas probants dans la mesure où celui de M.[E] ne vise que l'année 2017 et est totalement imprécis sur les heures auxquelles il recevait les appels téléphoniques et où celui de M.[R] ne vise pas la période litigieuse, - la dizaine de SMS qu'il produit ne peut pas démontrer l'existence des astreintes qu'il aurait réalisées durant toute l'exécution de son contrat de travail dès lors qu'il n'était ni leur auteur ni leur destinataire. Enfin, les deux attestations produites par l'employeur - qui ne peuvent pas être écartées du seul fait qu'elles ont été rédigées par des salariés, toujours placés dans un lien de subordination avec la société dès lors qu'elles sont précises, circonstanciées et rédigées dans des termes différents - indiquent clairement que les chauffeurs de la société n'effectuent pas d'astreintes et précisent les modalités d'information des salariés relatives à leur planning et à leurs heures d'embauche. En conséquence, à défaut de tout autre élément étant entendu que la société ne peut pas rapporter la preuve négative de l'inexistence d'astreinte, il convient de débouter M.[W] de toutes ses demandes formées au titre des astreintes. III - SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL Le salaire de référence de M.[W] doit être fixé à la somme mensuel de 2208, 62 euros B. M.[W] soutient en substance que ses indemnités de rupture doivent être calculées sur la base d'une ancienneté de 9.92 années, au regard de la continuité de la relation de travail depuis le 29 mars 2010. Il relève que l'employeur ne conteste pas les calculs faits. En réponse, la société objecte pour l'essentiel que comme il ne peut pas y avoir de requalification, le salarié doit être débouté de ses demandes indemnitaires formées de ce chef. Sur ce : La rupture du contrat requalifié, sans observation de la procédure de licenciement, sans notification de la lettre de licenciement, constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse et doit donner lieu au paiement des indemnités subséquentes. Il en résulte que comme en l'espèce, le contrat de travail à durée déterminée de M.[W] a été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, il convient de fixer comme suit, à défaut de contestation de l'employeur sur les modalités et les calculs du salarié : - l'indemnité de préavis : 4417,24 eurosB à titre d'indemnité compensatrice de préavis - l' indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 441,72 euros B; - l' indemnité légale de licenciement : 5471,84 euros . Un salarié présentant une ancienneté de 9 années complètes, travaillant dans une société employant plus de 11 salariés, peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 9 mois de salaires brut. En l'espèce, M. [W], âgé de 43 ans environ au moment de la rupture, présentant une ancienneté de plus de 9 ans, percevant une rémunération mensuelle brute d'environ 2208,62euros B, ne fournit aucune information sur sa situation professionnelle actuelle. Il convient en conséquence de fixer le montant des dommages intérêts auquel il peut prétendre au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 8834,48 euros B ( Soc. 15 décembre 2021, pourvoi n° 20-18.782) et de condamner la société à lui en payer le montant. Le jugement attaqué doit être infirmé de ce chef. IV - SUR LES MANQUEMENTS DE L'EMPLOYEUR 1 - Sur le défaut de suivi médical : M.[W] soutient en substance : - qu'il est fondé à solliciter l'indemnisation de la perte de chance d'avoir bénéficié d'un suivi médical spécialisé alors qu'il exerçait une profession à risques, avait un statut de travail isolé et dépassait régulièrement les durées maximales de travail, - que la prescription ne peut être opposée à sa demande, s'agissant d'un manquement de l'employeur continu, s'aggravant avec le temps. En réponse, la société objecte pour l'essentiel : - que le salarié n'occupait pas un poste devant faire l'objet d'un suivi médical renforcé, - qu'en tout état de cause, la demande du salarié est prescrite dans la mesure où il avait jusqu'au 21 mars 2016 pour agir, soit deux ans après la date à laquelle il aurait dû bénéficier d'une nouvelle visite médicale. Sur ce : Sur la prescription : En application de l'article L. 1471-1 du code du travail : ' Toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.' L'obligation pour l'employeur de faire assurer le suivi médical du salarié par le médecin du travail au travers de visites médicales est une obligation continue qui incombe à l'employeur pendant toute la durée du contrat du travail. Il en résulte donc en l'espèce, que c'est à la date du 4 mai 2019 lorsqu'il a démissionné que M.[W] a acquis la certitude qu'il ne bénéficierait pas de visite médicale et c'est encore au 28 février 2020, lorsque son second contrat de travail s'est achevé qu'il a également compris qu'il ne bénéficierait pas davantage de visite médicale. Il disposait donc d'un délai de deux ans à compter de ces dates pour engager une action contre son employeur. De ce fait, comme il a saisi le conseil de prud'hommes les 3 juillet 2020 et 25 janvier 2021, son action afférente à l'octroi de dommages intérêts pour défaut de suivi médical n'est pas prescrite. Sur le fond : M.[W], en qualité de chauffeur manutentionnaire, n'a jamais occupé un poste justifiant un suivi médical renforcé . Par ailleurs, en l'absence de toute pathologie particulière qui se serait révélée en cours de contrat de travail et qui aurait pu être détectée plus rapidement si une visite médicale du travail avait eu lieu, il ne justifie pas du préjudice que lui a causé l'absence de visite médicale depuis 2012. En conséquence, il doit être débouté de sa demande de dommages intérêts en raison de l'absence de suivi médical. Le jugement attaqué doit donc être confirmé de ce chef. 2 - Sur le manquement à la prévention : M.[W] soutient en substance : - qu'il a été victime du manquement de l'employeur à son obligation de prévention des risques professionnels, que ce soit au titre de la suractivité chronique subie, aggravée par le système d'astreinte téléphonique mis en place au sein de l'entreprise et l'absence de tout CSE élu par les salariés et formé en matière de sécurité, santé et conditions de travail ou au titre du défaut de réaction à l'agression verbale dont il a été victime et que l'employeur ne nie pas, - qu'en tout état de cause, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve des mesures de prévention prises. La société objecte pour l'essentiel : - que le salarié ne rapporte aucun élément démontrant que sa durée du travail aurait eu des répercussions sur son état de santé, - qu'en tout état de cause, il n'a jamais été en suractivité chronique, - que rien ne permet d'affirmer que le syndrome anxiodépressif dont il se dit victime est du à ses conditions de travail, alors que celles-ci étaient parfaitement normales et conformes aux pratiques de la profession et aux dispositions légales et conventionnelles applicables, - l'injure grave qu'il dit avoir subie ne recouvre aucune réalité comme le démontrent les attestations qu'elle produit rédigées par les témoins de l'altercation et le salarié incriminé par l'appelant outre le PV du CSE du 4 octobre 2019. Sur ce : En application des articles : * L 4121-1 du code du travail : ' L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.' * L 4121-2 du même code : ' L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.' En l'espèce, s'il ne peut pas être valablement soutenu que le salarié a été soumis à une suractivité chronique dès lors que le volume des heures supplémentaires et des repos qui lui ont été accordés est réduit et qu'il a été débouté de l'intégralité de ses demandes formées au titre des astreintes qu'il disait devoir supporter, il n'en demeure pas moins qu'à la suite de l'incident survenu le 17 septembre 2019 entre M.[W] et son supérieur hiérarchique, l'employeur qui en a été informé par le salarié dès le 20 septembre suivant, n'a engagé aucune enquête interne pour savoir exactement ce qui s'était passé et n'a pas davantage engagé une médiation entre les protagonistes de l'incident. Produire pour l'employeur en cours de procédure les attestations des deux témoins et du salarié impliqué dans l'altercation est inopérant pour démontrer son respect des obligations pesant sur lui dès lors qu'il aurait dû dès qu'il a eu connaissance du problème prendre toutes mesures utiles pour traiter le problème. Ce faisant, il a manqué à son obligation de prévention et de sécurité. Le préjudice en résultant pour le salarié est établi par son placement concomitant en arrêt de travail et le certificat médical qu'il verse aux débats et qui décrit son état anxio dépressif. Il convient en conséquence de condamner la société à lui payer la somme de 4000 euros à titre de dommages intérêts de ce chef. 3 - Sur le manquement à l'obligation d'adaptation M.[W] soutient en substance : - que l'employeur a incontestablement manqué à son obligation d'adaptation et de formation sur le fondement de l'article L. 6311-1 du code du travail dans la mesure où en près de dix ans d'ancienneté, il n'a jamais bénéficié de la moindre action de formation professionnelle ' à l'exception de la FCO réglementaire imposée à tout chauffeur quel que soit son statut, salarié ou indépendant ' ni même un entretien professionnel individuel, - que pour pallier cette carence patronale, il a tenté de mobiliser son propre compte formation et s'est vu répondre que ses droits à la formation n'avaient jamais été déclarés par son employeur, - qu'il avait ainsi réalisé que, non seulement l'employeur n'avait pas respecté ses obligations en termes de formation professionnelle continue, mais qu'il n'avait pas non plus respecté l'article L6323-13 du code du travail qui prescrit, à titre de compensation d'inscrire sur le compte du salarié des heures de formation supplémentaires. En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel : - que l'emploi de chauffeur manutentionnaire ne nécessite pas d'autre forme d'adaptation que la formation continue obligatoire (FCO) propre à la profession, - que de ce fait, elle ne voit pas bien quel type de formation ou d'adaptation elle aurait du proposer à son salarié, - qu'en tout état de cause, il avait parfaitement été informé en son temps de son droit individuel à formation et de la procédure à suivre pour incrémenter les heures correspondantes sur son compte personnel de formation. Sur ce : En application de l'article L6311-1 du code du travail : 'La formation professionnelle continue a pour objet de favoriser l'insertion ou la réinsertion professionnelle des travailleurs, de permettre leur maintien dans l'emploi, de favoriser le développement de leurs compétences et l'accès aux différents niveaux de la qualification professionnelle, de contribuer au développement économique et culturel, à la sécurisation des parcours professionnels et à leur promotion sociale. Elle a également pour objet de permettre le retour à l'emploi des personnes qui ont interrompu leur activité professionnelle pour s'occuper de leurs enfants ou de leur conjoint ou ascendants en situation de dépendance.' Il est acquis qu'il incombe à l'employeur - qui doit être en capacité de démontrer qu'il s'est libéré de son obligation d'adaptation à l'égard des salariés - de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi. Le manquement de l'employeur à son obligation de formation d'adaptation et de maintien de l'employabilité des salariés permet d'engager sa responsabilité. Cependant, en cas de non-respect par l'employeur de son obligation de formation, l'indemnisation du salarié n'est pas automatique : il lui appartient en effet de démontrer l'existence d'un préjudice. En l'espèce, il ne peut pas être contesté sérieusement que le salarié n'a bénéficié d'aucune formation - à l'exception de la FCO réglementaire imposée à tout chauffeur - ni d'aucun entretien professionnel individuel. Soutenir pour l'employeur pour s'exonérer de toute responsabilité que le salarié n'a sollicité aucune formation est inopérant compte tenu des principes sus rappelés. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'employeur, le courriel que l'organisme gérant le compte formation - le MCF - a adressé au salarié le 15 février 2021 ' pour l'informer que son employeur n'avait pas encore inscrit ses droits à formation dans son espace formation et que de ce fait, la demande de formation qu'il avait faite ne pouvait pas être traitée ' anéantit la portée du courrier du 27 janvier 2015 que la société dit lui avoir envoyé aux fins de lui donner le nombre d'heures acquis et de l'informer que ces heures doivent être reportées dans son espace personnel dès lors que cette lettre est non signée et qu'il n'est pas justifié de son envoi. Il en résulte donc que le manquement de l'employeur à ce titre est établi. Le préjudice en résultant pour le salarié est tout aussi établi dans la mesure où la lecture du courriel pré cité mentionne expressément que le salarié avait un projet de formation et qu'à défaut pour l'employeur d'avoir inscrit ses droits, le MCF ne pouvait pas traiter sa demande. Il convient en conséquence de condamner la société à payer à M.[W] la somme de 4000 euros à titre de dommages intérêts à ce titre. Le jugement attaqué doit donc être infirmé. V - SUR LES AUTRES ACCESSOIRES, LES DÉPENS ET LES FRAIS IRRÉPÉTIBLES Les sommes allouées à M.[W] produisent intérêts au taux légal : - s'agissant des créances indemnitaires à compter de la présente décision, - s'agissant des créances salariales, à compter de la date de réception par la SAS de la convocation devant le bureau de conciliation, avec capitalisation dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. La SAS Transports Guidez doit délivrer un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision. En application de l'article L1235-4 du code du travail, la cour ordonne d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. En l'espèce, il est justifié au regard des circonstances du litige, de limiter le remboursement de l'employeur aux organismes intéressés à 4 mois d'indemnités de chômage éventuellement versées au salarié. Les dépens doivent être supportés par la SAS Transports Guidez. Il n'est pas inéquitable de condamner cette dernière à payer au salarié une somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile tout en la déboutant de sa propre demande formée au même titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement prononcé le 7 janvier 2022 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a débouté M.[W] de ses demandes relatives au travail dissimulé, au défaut de compensation obligatoire en repos, aux astreintes et au défaut de suivi médical, Infirme pour le surplus, Statuant à nouveau, Requalifie le contrat de travail saisonnier à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, Condamne la SAS Transports Guidez à payer à M.[W] les sommes de : - 4000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de prévention des risques professionnels ; - 4000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'adaptation et de formation ; - 358,29 euros B à titre de rappels de majoration d'heures supplémentaires ; - 35,82 euros B à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; - 2664,39 euros B à titre de rappel de complément patronal d'indemnité journalière de sécurité sociale ; - 266,43 euros B à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; - 2208,62 euros à titre d'indemnité de requalification ; - 4417,24 euros B à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 441,72 euros B à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis - 5471, 84 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; - 8834,48 euros B à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dit que les sommes allouées à M. [W] produiront intérêts au taux légal : - s'agissant des créances indemnitaires à compter de la présente décision, - s'agissant des créances salariales, à compter de la date de réception par la SAS Transports Guidez de la convocation devant le bureau de conciliation, avec capitalisation dans les conditions prévues par l'article 1342-2 du code civil. Dit que la SAS Transports Guidez devra délivrer un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, Ordonne à la SAS Transports Guidez de rembourser à France Travail, anciennement dénommé Pôle Emploi, les indemnités de chômage versées à M. [W] à compter de son licenciement dans la limite de quatre mois d'indemnités ; Condamne la SAS Transports Guidez aux dépens, Condamne la SAS Transports Guidez à payer à M.[W] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SAS Transports Guidez de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Marie-Hélène Diximier