Cour d'appel, 08 décembre 2023. 19/18134

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-3 ARRÊT AU FOND DU 08 DECEMBRE 2023 N°2023/ 205 RG 19/18134 N° Portalis DBVB-V-B7D-BFG5J [S] [P] C/ SASU NEXT SECURITE Copie exécutoire délivrée le 08 Décembre 2023 à : -Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE - Me Frédéric BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE Décisions déférées à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 14 Novembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00438 Jugement du Conseil de Prud'hommes - Section activités diverses- de MARSEILLE en date du 21 Septembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/803. APPELANT Monsieur [S] [P], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SASU NEXT SECURITE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Frédéric BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport. Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 8 Décembre 2023. ARRÊT CONTRADICTOIRE, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2023. Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * * * * * * FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 novembre 2015, M.[S] [P] a été embauché à temps complet par la société Next Sécurité, en qualité d'agent de maîtrise SSIAP2 coefficient 150, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 712,35 euros. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Le 29 juillet 2017, le salarié a été victime d'un accident reconnu comme accident du travail par la caisse primaire d'assurance maladie. Le 30 août 2017, il a été désigné délégué syndical par l'UNSA. Le 28 février 2018, M.[P] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de résiliation judiciaire, sollicitant notamment des indemnités pour violation du statut protecteur et pour discrimination liée à l'état de santé et au mandat. Selon jugement du 14 novembre 2019, le conseil de prud'hommes en sa formation de départage, a statué comme suit : Déboute M.[P] de sa demande de voir ordonner à la société de produire ses trois derniers bilans sous astreinte. Déboute M.[P] de sa demande de résiliation judiciaire ainsi que de ses demandes subséquentes relatives à la rupture du contrat de travail . Condamne la société Next Sécurité à verser à [S] [P] la somme de 889,67 euros bruts au titre du complément de salaire pour les mois d'août et de septembre 2017. Déboute M.[P] de ses demandes formulées au titre des congés payés, de la discrimination et du régime de prévoyance. Condamne la société à verser à M.[P] la somme de 300 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile . Condamne la société aux entiers dépens de la procédure. Ordonne l'exécution provisoire de la décision qui est de plein droit s'agissant d'un rappel de salaires. Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Le conseil de M.[P] a interjeté appel par déclaration du 27 novembre 2019. Le contrat de travail a de nouveau été suspendu pour accident du travail du 15 avril au 31 juillet 2020. Lors de la visite de reprise du 22 octobre 2020, la médecine du travail a déclaré le salarié « Inapte au poste d'agent de surveillance Reclassement nécessaire dans un poste respectant les préconisations suivantes : -pas de station debout prolongée et statique -et avec possibilité d'alterner la station debout et assise. Le poste d'agent sécurité incendie peut convenir avec le respect de ces préconisations ». Après avoir indiqué à M.[P] par lettre du 17 novembre 2020 son impossibilité de le reclasser, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable au licenciement le 24 novembre pour le 7 décembre 2020 puis l'a licencié le 18 décembre 2020. Saisi le 17 mai 2021 en contestation du licenciement, le conseil de prud'hommes a, par jugement du 21 septembre 2022, statué ainsi : Dit et juge que l'inaptitude a une origine professionnelle. Dit que le salaire moyen s'élève à la somme de 1 845,58 euros bruts. Condamne la société Next Sécurité à verser à M.[P] les sommes suivantes : - 4 918,74 euros nets à titre d'indemnité spéciale de licenciement, - 5 425,92 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice spéciale de prévais, - 542,59 euros bruts d'incidence de congés payés sur préavis. - 8 000 euros bruts au titre de l'indemnité de l'article L.1226-15 du code du travail, - 1 200 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile . Il a ordonné la remise des documents sociaux rectifiés en conformité avec le jugement sous astreinte, l'exécution provisoire, la fixation des intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation. Il a débouté M.[P] du surplus de ses demandes. Il a condamné la société aux dépens y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée. Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 21 septembre 2022. A la demande du salarié, les procédures ont été jointes par ordonnance du10 mars 2023 du conseiller de la mise en état. Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 14 août 2023, M.[P] demande à la cour de : «JOINDRE les instances enrôlées sous les numéros RG 19/18134 et RG 22/14005 CONCERNANT le jugement du 14/11/2019 CONFIRMER le jugement du 14/11/2019 en ce qu'il a condamné NEXT SECURITE à verser à Monsieur [P] la somme de 889,67 € au titre d'un maintien de salaire INFIRMER le jugement du 14/11/2019 en qu'il a débouté [S] [P] de sa demande de voir ordonner à la SASU NEXT SECURITE de produire ses trois derniers bilans sous astreinte, débouté [S] [P] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SASU NEXT SECURITE ainsi que de ses demandes subséquentes relatives à la rupture du contrat de travail ; Débouté Monsieur [S] [P] de ses demandes formulées au titre des congés payés, de la discrimination et du régime de prévoyance, débouté Monsieur [P] de ses demandes plus amples et contraires ; débouté Monsieur [P] de sa demande de fixation du salaire moyen à la somme de 1.909,56 euros ; débouté Monsieur [P] de ses demandes de voir condamner la SASU NEXT SECURITE à lui payer les sommes suivantes Indemnité compensatrice de préavis : 3.819,12 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire), Congés payés sur préavis : 381,91 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire), Indemnité de licenciement : 1.112,31 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire), Indemnité pour violation du statut protecteur : 57.286,80 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire), Indemnité pour discrimination liée à la santé et au mandat : 15.000,00 euros ; Débouté Monsieur [P] de sa demande de mise en 'uvre du régime de prévoyance ; Débouté Monsieur [P] de sa demande de réserver sa demande au titre de la participation dans l'attente de la communication des bilans comptables; CONDAMNER la société NEXT SECURITE à verser à M. [P] les sommes suivantes : - 4 918,74 € nets à titre d'indemnité spéciale de licenciement, ou à tout le moins 2459,37 € à titre d'indemnité de licenciement en deniers ou quittance - 5 425,92 € bruts à titre d'indemnité compensatrice spéciale, ou à tout le moins 5 425,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 542,59 € bruts à titre d'incidence congés payés sur préavis - 20 000 € nets à titre d'indemnité illicite ou à tout le moins au titre de l'indemnité de l'article L 1226-15 du Code du travail - 30 000 € nets à titre de dommages et intérêt pour réparer le préjudice causé par la discrimination - 30 000 € nets à titre de dommages et intérêt pour réparer le préjudice causé par l'exécution déloyale et le harcèlement moral - 3 000 € sur le fondement de l'article 700 CPC en cause de première instance - 3 000 € sur le fondement de l'article 700 CPC en cause d'appel Entiers dépens RESERVER la demande au titre de la participation dans l'attente de la communication des bilans comptables. ORDONNER : - la mise en 'uvre du régime de prévoyance sous astreinte de 50 € par jour de retard - la délivrance des bilans et comptes de résultat de la société NEXT SECURITE de 2017-2018-2019-2020 sous astreinte de 100 euros par jour de retard. - la délivrance des bulletins de salaire rectifiés et de documents de fin de contrat attestation pôle emploi, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, dernier bulletin de salaire) conformes au jugement, sous astreinte de 50 € par jour de retard que la Cour se réservera la faculté de liquider - le paiement des intérêts au taux légal des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels à compter de la date de la saisine concernant les créances salariales et de la date de la décision à intervenir concernant les créances indemnitaires - la capitalisation des intérêts CONCERNANT le jugement du 21/09/2022 CONFIRMER le jugement du 21/09/2022 en ce qu'il a : - DIT ET JUGE que l'inaptitude a une origine professionnelle - DIT que le salaire moyen s'élève à la somme de 1845,58 euros bruts - CONDAMNE la Société NEXT SECURJTE à verser à Monsieur [S] [P] les sommes suivantes: 4 918,74 € nets à titre d'indemnité spéciale de licenciement en deniers ou quittance, 5 425,92 € bruts à titre d'indemnité compensatrice spéciale de préavis, 542,59 €bruts à titre d'incidence de congés payés sur préavis et 1 200,00 € en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile - ORDONNER la remise des documents sociaux rectifiés en conformité avec le présent jugement sous astreinte journalière de 50 euros par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la notification du présent jugement. - ORDONNE l'exécution provisoire de droit outre la fixation des intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation - CONDAMNE le défendeur aux entiers dépens, y compris les frais d'huissier en cas de besoin si le jugement devait être exécuté de force. INFIRMER le jugement du 21/09/2022 en ce qu'il a fixé à 8 000,00 € bruts le quantum de l'indemnité de l'article L l226-15 du Code du Travail STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT CONDAMNER NEXT SECURITE à verser à M. [S] [P] les sommes de : - 20 000 € nets au titre de l'indemnité de l'article L 1226-15 du Code du travail - 3 000 € sur le fondement de l'article 700 CPC en cause d'appel - Entiers dépens distraits au profit de la SELARL FREDERIC AUSSI.» Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 10 août 2023, la société demande à la cour de : « CONFIRMER le jugement de départage du Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE en date du 14 novembre 2019, sauf en ce qu'il a condamné la société NEXT SECURITE à verser à Monsieur [P] la somme de 889,67 €uros bruts au titre du maintien de salaire pour les mois d'août et septembre 2017, INFIRMER le jugement rendu le 21 septembre 2022 en ce qu'il a : JUGE que l'inaptitude a une origine professionnelle DIT que le salaire moyen s'élève à la somme de 1845,58 euros bruts CONDAMNE la Société NEXT SECURJTE à verser à Monsieur [S] [P] les sommes suivantes: 4 918,74 € nets à titre d'indemnité spéciale de licenciement en deniers ou quittance, 5 425,92 € bruts à titre d'indemnité compensatrice spéciale de préavis, 542,59 €bruts à titre d'incidence de congés payés sur préavis 1 200,00 €en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ORDONNE la remise des documents sociaux rectifiés en conformité avec le présent jugement sous astreinte journalière de 50 euros par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la notification du présent jugement. ORDONNE l'exécution provisoire de droit outre la fixation des intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation CONDAMNE le défendeur aux entiers dépens, y compris les frais d'huissier en cas de besoin si le jugement devait être exécuté de force. Statuant à nouveau : A titre principal : JUGER que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ne repose sur aucun manquement suffisamment grave et actuel de la société NEXT SECURITE, REJETER la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [S] [P], CONDAMNER Monsieur [S] [P] à rembourser à la société NEXT SECURITE la somme de 889,67 €uros bruts au titre du maintien de salaire pour les mois d'août et septembre 2017, JUGER que l'origine de l'inaptitude de Monsieur [P] constatée le 22 octobre 2020 est d'origine non professionnelle, JUGER que la société NEXT SECURITE était dans l'impossibilité de reclasser Monsieur [P] JUGER dès lors que le licenciement pour origine non professionnelle de Monsieur [P] est bien fondé et régulier, DEBOUTER Monsieur [S] [P] de l'ensemble de ses demandes, A titre subsidiaire : APPLIQUER le barème obligatoire d'indemnisation issu de l'article L. 1235-3 du Code du Travail, CONSTATER que l'indemnité pour résiliation judiciaire ne pourra pas excéder la somme de 6.680 €uros. CONSTATER que Monsieur [S] [P] ne justifie pas de sa demande d'indemnisation distincte au titre de la discrimination liée à la santé et au mandat, et à l'exécution déloyale du contrat de travail, et l'en débouter. DEBOUTER Monsieur [S] [P] de ses autres demandes. CONDAMNER Monsieur [P] au paiement de la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. » Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE L'ARRÊT Sur la résiliation judiciaire Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement. A- Sur les manquements invoqués par le salarié Ce dernier invoque pour partie les mêmes griefs que ceux formulés devant les premiers juges (à l'exception de l'absence de réponse à l'information d'un jour de délégation) et d'autres de même nature survenus postérieurement au jugement. 1- Sur la règle du 10ème concernant l'indemnité de congés payés Au visa de l'article L.3141-24 du code du travail, M.[P] invoque une violation de la réglementation et la résistance de l'employeur l'ayant contraint à saisir le conseil de prud'hommes. La cour relève comme le juge départiteur que l'employeur a régularisé la situation en versant au salarié la somme de 158,25 euros bruts en août 2018, de sorte que le grief s'il existait à la date de la saisine du conseil de prud'hommes de Marseille, ne peut plus être invoqué à l'appui d'une demande de résiliation judiciaire. 2- Sur l'obligation de formation et d'adaptation Au visa de l'article L.6321-1 du code du travail et de textes conventionnels, le salarié indique qu'il n'a pu effectuer le recyclage de son diplôme de SSIAP2 qu'en mai 2017 alors qu'il expirait le 22 avril 2017, malgré une lettre de l'inspection du travail adressée à l'employeur ; il ajoute qu'il n'a pu obtenir l'attestation de l'organisme de formation qu'en février 2020. La société indique qu'il s'agit d'un nouveau grief invoqué en cause d'appel, précise que l'organisme remet directement en fin de formation à chaque participant une attestation dont l'employeur reçoit copie mais que M.[P] ne l'a jamais sollicité sur ce point. Il résulte des pièces produites par le salarié qu'il a bien effectué la formation dite de recyclage du 17 au 19 mai 2017, de sorte qu'il ne peut invoquer utilement un manquement à l'obligation de formation. Quant à la remise de l'attestation, s'il est exact que l'organisme lui a répondu en 2017 qu'il n'avait pas été payé, et que le salarié a adressé diverses missives sur ce point à l'employeur, il ressort de ses écritures mêmes, qu'il a obtenu ce document, et en tout état de cause, cette éventuelle carence ne lui a causé aucun préjudice dans le cadre de ses fonctions. 3- Sur la remise des attestations destinées à la sécurité sociale Au visa de l'article R.441-4 du code de la sécurité sociale, M.[P] indique avoir connu six périodes d'arrêt de travail et avoir subi une délivrance tardive systématique de la part de l'employeur entraînant des retards d'indemnisation préjudiciables à son foyer qui compte six enfants. La société indique avoir adressé toutes les attestations en temps utile, preuve en est que M.[P] ne formule aucune demande financière de ce chef et pour justifier de sa bonne foi, verse aux débats le courrier adressé à la Direccte le 18 avril 2018, concernant l'envoi via le site dédié, des attestations demandées. Contrairement aux allégations de l'employeur, M.[P] produit de nombreux courriers sur la période antérieure au jugement, relatifs au défaut d'attestation : lettre de la caisse primaire d'assurance maladie du 14/08/2017 (pièce 5), lettre de la Direccte du 17/08/2017 (pièce 6), mail de relance au directeur des ressources humaines du 04/12/2017 et courriers de la caisse ayant demandé l'attestation à l'employeur le 09/11/2017 (pièces 83-84-85), un courrier de la Direccte du 04/12/2017 demandant la régularisation de la situation (pièce 122), un message de la caisse concernant l'absence d'attestation pour la période de février-mars 2018 (pièce 86), un message de la caisse du 11/09/2018 rappelant les obligations légales de l'employeur (pièce 87), une intervention par lettre du 11/04/2018 de la Directe demandant à l'employeur de fournir à la caisse les attestations de salaire (pièce 117). Pour la période postérieure, le salarié verse aux débats : un mail de relance à l'employeur du 20/08/2020 qui répond que le nécessaire a été fait (pièce 119), un message de la caisse du 04/09/2020 suggérant de demander à l'employeur de télétransmettre l'attestation (pièce 120), un message du 10/09/2020 de la caisse indiquant avoir sollicité l'employeur pour l'attestation (pièce 121). Il ressort de ces éléments que de façon réitérée, l'employeur a été défaillant ou en tous cas non diligent alors que comme le rappellent notamment la caisse et le contrôleur du travail dans leurs courriers, il s'agit d'une obligation légale importante incombant à l'employeur. Toutefois la cour note que le salarié n'a pas indiqué précisément pendant combien de jours ou mois, il n'aurait pas reçu d'indemnisation en raison de ce manquement et n'a formulé aucune demande à titre de dommages et intérêts, consacrant ainsi une régularisation intervenue sur les périodes concernées. 4- Sur le maintien du salaire La décision entreprise a condamné l'employeur à verser un rappel de salaires pour les mois d'août et septembre 2017. La société, dans son appel incident, conteste l'application de l'article 7 de l'annexe V faite par le conseil de prud'hommes, alors que le salarié avait moins de deux ans d'ancienneté et ne pouvait dès lors prétendre au maintien du salaire. Le salarié demande la confirmation du jugement mais invoque le maintien de salaire légal soumis à une condition d'ancienneté d'un an, et vise une somme de 539,35 euros. La cour constate que le salarié admet ne pouvoir bénéficier du maintien de salaire conventionnel puisqu'il ne répondait pas à la condition d'ancienneté requise, de sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point. Toutefois, l'employeur aurait dû lui verser une indemnité complémentaire telle que prévue par les articles L.1226-1 et D.1226-1 du code du travail, puisque M.[P] avait une année d'ancienneté. En considération du calcul du salarié lequel établit sa rémunération moyenne sur les trois derniers mois (plus favorable) précédant l'arrêt maladie à la somme de 1 964,83 euros, il aurait dû percevoir 90% de cette somme, dont à déduire les indemnités journalières perçues à hauteur de 1 229 euros, ce qui induit un reliquat de 539,35 euros pour le mois d'août 2017. Le salarié ne fournit aucun calcul pour le mois de septembre 2017, étant observé qu'il a perçu des indemnités journalières à 52,82 euros sur 30 jours (pièce 57 salarié), soit une somme supérieure à celle prévue par le texte à hauteur des 2/3 de sa rémunération moyenne. Dans la mesure où l'infirmation du jugement constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, il y a lieu de dire que celle-ci s'effectuera sur la somme de 889,67 - 539,35 = 350,32 euros bruts. 5- Sur la mise en oeuvre du régime de prévoyance Le salarié reproche à la société d'avoir fait une déclaration de sinistre de l'accident du travail du 29/07/2017 auprès de l'organisme seulement 14 mois après et pour celui du 15/04/2020, seulement 4 mois plus tard. La société indique n'avoir reçu l'attestation de paiement des indemnités journalières que dans le cadre de la procédure par courrier officiel du 30 juillet 2018, ce qui explique le retard pris et considère que le grief ne peut être retenu. L'employeur ne saurait invoquer une transmission tardive des relevés des indemnités journalières du salarié, ne les ayant pas demandé à ce dernier, étant précisé qu'il avait accès à ces données par le service «Prest'IJ» (pièces 91-1 et 91-2 salarié) et qu'en tout état de cause, le salarié démontre par ses pièces n°92 à 101, avoir envoyé régulièrement ces relevés à Mme [W] [K], identifiée sur l'organigramme comme le directeur des ressources humaines. Cette négligence est d'autant plus fautive que l'employeur n'a pas respecté son obligation de maintien du salaire et qu'il aurait pu obtenir auprès de l'organisme AG2R, des renseignements utiles voire la prise en charge de ce maintien, suivant le contrat souscrit. S'agissant de l'accident du travail du 15 avril 2020, il est constant que le salarié s'est plaint auprès de l'inspection du travail le 13 octobre 2020 de l'absence de complément de salaire pour le mois de juillet et de relais pris par la prévoyance en août et septembre. L'employeur ne justifie aucunement avoir transmis les éléments nécessaires à AG2R au bout de 30 jours d'arrêt, alors que la prévoyance peut démarrer à cette date. Par ailleurs, il ressort des bulletins de salaire (pièce 45 salarié) qu'aucune somme n'a été versée en juillet et août et que c'est seulement par courriers des 02/10/2020 et 04/01/2021 que l'organisme susvisé a informé M.[P] des versements opérés à l'employeur, lesquels étaient tardifs en raison de la carence de ce dernier, et ayant laissé sans subsides le salarié pendant deux mois au moins. Le manquement est avéré mais ne justifie pas la demande de mise en oeuvre sous astreinte, laquelle est dénuée de sens. 6- Sur la modification du contrat de travail ou des conditions de travail Le salarié reproche à son employeur de l'avoir affecté à un poste d'agent de sécurité, ce qu'il a dénoncé à plusieurs reprises, considérant la clause du contrat de travail nulle et opposant à l'employeur le fait qu'il était délégué syndical et a en outre été affecté au service d'une autre société du groupe. La société indique qu'elle a été contrainte d'affecter M.[P] à un poste d'agent de sécurité au lieu d'un poste de SSIAP chez Sudeco [Adresse 4] à [Localité 6], entre octobre 2017 et février 2018, du fait du mécontentement du salarié d'avoir été affecté à [Localité 3] et afin de le rapprocher de son domicile, n'ayant aucun poste disponible de SSIAP sur [Localité 6], compte tenu de la perte des marchés; elle précise qu'à compter de mars 2018, il a été affecté sur le même site à un poste de SSIAP1. Elle invoque l'article 3 du contrat de travail concernant la polyvalence du métier et des lieux d'affectation. Elle ajoute que l'affectation à [Localité 3] était temporaire, la clause de mobilité s'appliquant sur la région PACA. A titre liminaire, la cour relève que M.[P] n'a pas exercé son mandat syndical pendant une année entière, de sorte qu'il ne peut se prévaloir d'aucune protection au-delà du 14 juin 2018, étant précisé que les suspensions du contrat de travail n'ont eu aucune incidence. Aux termes du contrat de travail conclu le 02/11/2015, le salarié a été embauché pour exercer des fonctions d'agent de maîtrise SSIAP 2, l'article 3 prévoyant «L'activité de la surveillance exigeant une polyvalence tant sur la nature des fonctions que sur le lieu d'affectation, il est expréssement entendu que cette mission pourra être modifiée en fonction des nécessités ou des possibilités d'affectation par rapport à l'évolution des sites et des contrats clients, sans constituer une modification substantielle du contrat». L'article 6 fixait le lieu d'affectation du salarié sur le site de Leroy Merlin [Localité 5] et précisait : «Compte tenu de la nature des fonctions du salarié et des prestations de la société, des implantations actuelles et futures liées notamment aux marchés et contrats de surveillance dont est ou sera titulaire la société, les besoins liés à l'organisation et à la bonne marche de l'entreprise ou les opportunités de carrière pourront à tout moment, conduire à un changement de cette affectation, ce que le salarié accepte, sans que cela constitue une modification du présent contrat. Cette mobilité pourra s'exercer dans les limites géographiques suivantes : PROVENCE ALPES COTE D'AZUR.» Le Service de Sécurité Incendie et d'Assistance aux Personnes, en abrégé SSIAP, est une formation diplômante qui elle se décline en : SSIAP 1, SSIAP 2 et SSIAP 3. Ces trois niveaux de formation permettent l'accès à une hiérarchie de fonctions dans le service de sécurité incendie et d'assistance aux personnes. Le SSIAP 1 donne accès aux fonctions d'agent de sécurité incendie, tandis que le SSIAP 2 permet d'accéder au poste de chef d'équipe de sécurité incendie. Enfin le SSIAP 3, offre la responsabilité de chef de service de sécurité incendie. Les missions de chacun sont définies par l'arrêté du 2 mai 2005 modifié le 30 décembre 2010. Il résulte des pièces produites par les parties, la chronologie suivante : - de novembre 2015 à juillet 2017 inclus, affectation sur le site de [Localité 5], - changement d'affectation sur le site Sudeco à [Localité 3] pour un début d'exécution en août 2017, envoyée à M.[P] le 28/07/2017(pièce 105 salarié : mail où il demande des explications), - accident du travail le 29/07/2017 et suspension du contrat de travail du 29/07 au 30/09/2017 - le 30/08/2017, le salarié est désigné délégué syndical - la reprise s'effectue le 01/10/2017 sur le site d'[Localité 3] - du 14 au 30/10/2017, le salarié est en arrêt pour maladie - le 13/11/2017, le salarié indique dans un mail (pièce 106) qu'il est en surnombre sur le site Sudeco de [Adresse 4] sans affectation particulière, comme agent de surveillance mais n'est pas détenteur du CQP - suspension du contrat de travail du 17/11 au 31/12/2017, pour rechute de l'accident du travail - le 29/12/2017, le salarié écrit à l'inspecteur du travail (pièce 123) pour dénoncer au vu du planning de janvier 2018, un non respect du contrat de travail concernant les fonctions d'ADS et non de SSIAP2, relevant aussi qu'il doit travailler le 3 janvier 2018 sur le site Potentialis, autre société - le 30/12/2017 (pièce 107), le salarié dénonce au PDG ces mêmes faits - du 25/01/2018 au 31/01/2018, le salarié est en arrêt maladie - du 01/02 au 25/02/2018 suspension du contrat pour rechute de l'accident du travail, - du 22/03/2018 au 06/04/2018, suspension du contrat pour le même motif - le 09/04/2018, le salarié rappelle par mail qu'il est affecté sur un poste de SSIAP1 alors qu'il n'est pas titulaire du SSIAP1 ou qu'il n'est plus à jour et demande le respect de l'article 3 de l'arrêté du 2 mai 2005 (pièce 108) - le 11/04/2018, le salarié indique (pièce 109) qu'il n'a pas reçu de réponse à son précédent courriel, rappelle qu'il est affecté sur un poste d'agent de surveillance et que ce poste est incompatible avec les réserves de la médecine du travail - du 04 au 31/08/2018, arrêt pour maladie prolongé de mois en mois jusqu'au 25/10/2019 - le 12/11/2019, lettre du salarié au PDG dénonçant le fait qu'il soit maintenu dans des fonctions d'agent de surveillance (pièce 110) - le 10/12/2019 (pièce 111), lettre du salarié au PDG dénonçant les mêmes faits - le 16/12/2019, lettre recommandée du salarié concernant le non respect des préconisations de la médecine du travail (pièce 112), - le 18/12/2019, lettre recommandée dans les mêmes termes (pièce 113) - du 15/04/2020 au 31/07/2020, suspension du contrat pour accident du travail - du 01/08/2020 au 22/11/2020, arrêt maladie - mail et lettre du 16/11/2020 et 18/11/2020 du salarié, demandant sa réaffectation en qualité de SSIAP2 à compter du 22 novembre, l'avis d'inaptitude ayant été rendu sur un poste d'agent de surveillance (pièces 114-115). Concernant l'affectation un jour chez Potentialis soit une autre société, la pièce 138 du salarié démontre que le planning initial a été modifié. S'agissant de la mutation à [Localité 3] prévue sur le planning d'août 2017, la cour observe que la société n'a donné aucune explication mais que le salarié n'était pas salarié protégé, de sorte que l'employeur pouvait appliquer la clause de mobilité sans son accord. En revanche, alors que le salarié était convoqué à la visite médicale de reprise du 6 octobre 2017, suite à l'accident du travail, il aurait dû retrouver son poste à [Localité 5] en application de l'article L.1226-8 du code du travail ; or, l'employeur ne justifie par aucune pièce de l'impossibilité de cette réintégration sur ce site et bien plus, il ressort des plannings produits par le salarié (pièce 104) qu'il l'avait programmé initialement dans un planning du 12/10 sur le site de [Localité 5] et [Localité 3] puis a modifié celui-ci le 18/10/2017 en l'affectant sur [Localité 3] uniquement. En outre, dans la mesure où M.[P] avait acquis la qualité de salarié protégé, l'employeur ne pouvait appliquer la clause de mobilité, sans recueillir son accord préalable exprès sur cette mutation géographique, qui modifiait ses conditions de travail, et avait été dénoncée au demeurant par le salarié, le fait qu'il ait poursuivi l'exécution du contrat de travail dans ces nouvelles conditions étant sans emport. La cour ajoute que tant sur le site d'[Localité 3] que sur les autres sites où M.[P] a été affecté, ce dernier n'a jamais retrouvé un poste de SSIAP2, soit de chef d'équipe incendie, et même si sa rémunération n'a pas été modifiée, l'employeur ne pouvait lui imposer cette diminution des fonctions et des responsabilités, allant même jusqu'à réduire son rôle à un simple agent de surveillance notamment en 2019 et 2020, comme le démontrent les plannings produits avec la mention ADS, alors qu'il s'agit de deux filières distinctes ne requérant pas les mêmes formations. C'est à juste titre que M.[P] a dénoncé cette dévalorisation au visa de l'arrêté du 2 mai 2005 relayé en cela par son conseil dans ses écrits des 29 janvier et 17 mai 2018, les réponses de la société étant inadéquates, l'emploi n'étant pas similaire. La cour relève toutefois que M.[P] n'a pas réitéré devant la cour, sa demande indemnitaire au titre de la violation du statut protecteur. 7- Sur le respect des obligations relatives à la santé a) Le salarié reproche à l'employeur de ne pas avoir été convoqué à une visite un mois après la visite de reprise du 3 janvier 2018, l'obligeant à solliciter lui-même une visite. La société démontre par ses pièces 5-6-8-9-10-11 avoir organisé les visites de reprise, notamment le 3 janvier 2018 et à cette date, la médecine du travail avait émis un avis d'aptitude avec réserves («pas de station debout prolongée, le poste de SSIAP (sécurité incendie) peut convenir, à revoir dans un mois») et mentionné «à revoir dans le cadre de la visite périodique au plus tard le 30/02/2018» . Il ne résulte pas des pièces produites que l'employeur a procédé à une convocation pour cette date et c'est à la demande du salarié qu'une visite a été effectuée le 19 mars 2018, la même réserve quant à l'interdiction d'une station prolongée debout étant émise, une visite intermédiaire par le professionnel de santé étant prévue au plus tard le 19 juillet 2018. La réalité du manquement est avérée mais n'a eu aucune conséquence. b) Le salarié invoque un non respect des réserves de la médecine du travail, expliquant avoir été affecté à un poste d'agent de sécurité en novembre 2017, de janvier à mars 2018, en juin et juillet 2018, en septembre 2018 puis en septembre 2019, et enfin de janvier à avril 2020, notamment sur des sites de la société Potentialis. Il précise que la fiche de poste d'agent de sécurité de l'établissement Potentialis prévoit dans les contraintes «stationnement debout prolongé et ronde». Il indique avoir dénoncé cette affectation le 11/04/2018, les 16 et 18/12/2019. Il ajoute que ce changement d'affectation n'a été soumis au médecin du travail que le 22/10/2020, lequel a précisé «inapte au poste d'agent de surveillance,reclassement nécessaire dans un poste respectant les préconisations suivantes : pas de station debout prolongée et statique et avec possibilité d'alterner position debout et assise. Le poste d'agent de sécurité incendie peut convenir avec le respect des préconisations.» La société indique que sur le lieu de travail, les agents qu'ils soient agents de sécurité ou sécurité incendie disposent d'un bureau et d'une chaise. La société, dans sa réponse au conseil de M.[P] (pièce 14) le 31 mai 2018 indique que le salarié bénéficie d'une coupure d'1h et de temps de pause mais il ne ressort pas des plannings que ces adaptations avaient été mises en place. De même, alors que la médecine du travail avait préconisé lors de la visite de reprise du 29 octobre 2019 : «pas de station debout prolongée (maximum 1h) et pas de port de charges lourdes», puis le 22 novembre 2019 et le 13 février 2020 : «éviter la station debout prolongée, doit pouvoir alterner position assise et debout» (pièces salarié 48-49-50), l'employeur ne démontre pas avoir mis en oeuvre des mesures particulières lui incombant en vertu de son obligation de sécurité. Bien plus, en l'affectant à un poste exclusivement d'agent de surveillance et non de SSIAP2, l'employeur a enfreint ces avis médicaux, aboutissant à l'avis d'inaptitude du 22 octobre 2020, lequel indique les mêmes préconisations en proposant pour le reclassement un poste d'agent de sécurité incendie, soit le poste qu'occupait initialement le salarié. En effet, lors de son étude de poste du 12 octobre 2020 (pièce 125 salarié), le médecin du travail a constaté sur le lieu de travail soit le Casino Ste Anne, au titre des contraintes posturales de l'agent de surveillance :«station debout prolongée fixe, pas de vidéo surveillance, pas de siège à disposition, journée 10h continue. 1 pause 1h». En conséquence, la cour dit que le manquement est avéré. 8- Sur les entraves aux fonctions de délégué syndical Le salarié rappelle en premier lieu qu'il a sollicité la mise en place des institutions représentatives du personnel qui faisaient défaut mais que l'employeur l'a empêché d'exercer un contrôle sur les listes, précisant que la liste complète des sites et du personnel ne lui a été communiquée que le jour de la signature du protocole d'accord. Il invoque le témoignage de trois salariés menacés de représailles. En deuxième lieu, il explique avoir sollicité les 10/04/2018 et 05/06/2018 le déclenchement de la NAO sur les salaires, le temps de travail, la valeur ajoutée et la négociation sur l'égalité professionnelle et la mise en place de panneaux d'affichage, reprochant à l'employeur d'avoir envoyé la convocation pour la signature du protocole d'accord à l'UD de [Localité 6] et non pas à l'adresse du syndicat l'ayant désigné. La société indique qu'elle a répondu le 10 octobre 2017 à la Direccte en s'expliquant sur le retard pris à organiser les élections, sa priorité étant la reprise de son personnel, en l'état de nombreuses pertes de marché réduisant ses clients à 2 et ses agents à 10. Elle précise avoir informé le personnel le 16 mars 2018 de la mise en place d'élections au comité économique et social et avoir transmis à M.[P] dès le 21 mars 2018 la liste des sites et du personnel, puis le 11 mai 2018, une liste plus détaillée et enfin le 29 mai 2018, la liste que M.[P] réclamait à nouveau. Elle observe que le salarié, candidat UNSA n'a pas été élu. Elle ajoute qu'elle poursuit un dialogue constructif avec les membres du CSE, un accord sur l'égalité professionnelle hommes/femmes ayant été conclu le 6 septembre 2019 et que des panneaux d'affichage sont en place au sein de l'entreprise. A titre liminaire, la cour précise qu'en l'état du résultat des élections, le mandat de délégué syndical de M.[P] n'a pu s'exercer que du 30 août 2017 au 14 juin 2018, date du 1er tour des élections au CSE. La société a répondu à l'inspection du travail de façon circonstanciée (pièce 7) s'appuyant sur des éléments objectifs quant à l'organisation tardive d'élections et n'a pas été sanctionnée sur ce point. Par ailleurs, il ressort des pièces produites (15-16-17-22-23-24-29) qu'elle a répondu à toutes les demandes de M.[P] quant à la communication des listes des sites et du personnel et il ne saurait lui être reproché l'envoi des documents par courrier à l'adresse de l'union départementale UNSA, étant précisé qu'un envoi par mail a également été effectué. S'il est vrai que l'employeur n'a pas donné de suite aux demandes de M.[P] concernant la mise en place de négociations ou de revendications diverses à caractère général, il appert que ces demandes faites le 11 avril et le 5 juin 2018, ont été ultérieurement discutées dans le cadre du CSE (pièce 30-31) en 2019, de sorte qu'aucun grief ne peut être fait à l'employeur. Concernant les panneaux d'affichage, il n'existe aucune élément probant concernant leur absence avant les élections, lesquelles ont été validées, comme le démontre la pièce 26 de la société, celle-ci apportant aux débats le témoignage (pièce 33) d'un membre élu du CSE, attestant de la présence de panneaux d'affichage. S'agissant des attestations produites par le salarié en pièces 151-1 et 151-2 (de M.[L] [N] candidat sur liste UNSA), 152-1 et 152-2 (de M.[T] [E]), et 153-1 (de M. [V] [I], autre candidat UNSA), la cour relève qu'il s'agit en réalité d'attestations sur l'honneur curieusement rédigées sur deux feuillets à chaque fois et non en vue de leur production en justice; les salariés évoquent des faits intervenus à des dates distinctes concernant une mise sous pression relative à l'engagement électoral de M. [N] et de M. [I], les 30 et 31 mai 2018, par la venue sur site du responsable d'exploitation et du PDG. Ces témoignages manquent de crédibilité et en tout état de cause ne sont pas relatifs à une action déterminée à l'encontre de M.[P]. En conséquence, le salarié n'établit pas de faits matériels et l'élément intentionnel, caractérisant un comportement répréhensible de la part de l'employeur à son égard, pouvant être qualifié d'entrave. 9- Sur la participation Le salarié indique qu'un accord a été mis en place à compter d'octobre 2018 mais qu'aucune mesure n'a été prise pour la période antérieure. La société explique que la mise en oeuvre obligatoire du système de participation ne peut être rétroactive et qu'elle a attendu l'issue de l'élection du comité économique et social pour conclure un accord avec des interlocuteurs. Comme l'a indiqué à juste titre le juge départiteur, le grief n'est pas personnel et M.[P] ne peut s'en prévaloir au soutien de la résiliation judiciaire. Il convient en outre de rejeter la demande de voir ordonner à la société de produire ses trois derniers bilans sous astreinte, et de voir réserver la demande au titre de la participation, aucun moyen n'étant articulé sur ce point par le salarié. 10- Sur la remise tardive des plannings Au visa de l'article 5 de l'accord du 15 juillet 2014 dans le secteur de la sécurité aéroportuaire et de l'article 3 de l'accord du 18 mai 1993, le salarié invoque une exécution déloyale dans la délivrance des plannings en méconnaissance du délai de prévenance d'une semaine et produit ces derniers sur la période de novembre 2015 à avril 2020 (pièces 127 à 146). A l'instar du juge départiteur, la cour relève que le premier texte visé n'est pas applicable et que le second relatif au secteur de la sécurité classique, porte sur les modifications pouvant intervenir sur les plannings et non sur ces derniers. Toutefois, l'article 2 de l'accord du 18 mai 1993 prévoit que l'organisation des services de la période fait l'objet de plannings prévisionnels qui doivent être remis aux salariés au moins 1 semaine avant leur entrée en vigueur. La cour relève que les 20 plannings produits et mis en exergue par le salarié s'étalent sur une période de près de 5 ans et que la société apporte aux débats par ses pièces 3-4-27, la preuve à titre exceptionnel d'un envoi en recommandé à M.[P] à trois reprises. En conséquence, le manquement est avéré mais il n'est pas démontré qu'il a porté préjudice au salarié. B- Sur la gravité des manquements Il résulte de l'examen des griefs invoqués que doivent être retenus : la remise tardive des attestations de salaire à plusieurs reprises, l'absence de maintien du salaire qui n'est pas une option pour l'employeur, la transmission tardive par deux fois des déclarations à l'organisme de prévoyance, la modification des conditions de travail et de l'emploi dans la période où le salarié bénéficiait d'un mandat et s'étant perpétuée, le non respect des préconisations de la médecine du travail à plusieurs reprises en lien avec le changement de poste. Ces manquements dont les deux derniers sont les plus importants étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et dès lors la résiliation judiciaire doit être prononcée aux torts exclusifs de l'employeur. Sur la demande en nullité de la rupture Le salarié invoque une résiliation ayant les effets d'un licenciement nul au titre de la discrimination, de l'usage d'une liberté fondamentale et du harcèlement moral. 1- Au soutien d'une demande à titre de dommages et intérêts, et au visa des articles L.1132-1 et L.1132-3-3 du code du travail, M.[P] fait état page 19 de ses conclusions d'une discrimination, soutenant le fait qu'il a été entravé dans ses fonctions de délégué syndical, dans son déroulement de carrière et relégué à un poste de qualification inférieure à la sienne, précisant «Les conclusions du premier avocat visent expressément la discrimination en raison de l'état de santé et de l'activité syndicale du salarié.» Le salarié qui conclut à l'infirmation du jugement sur ce point ne peut, en application de l'article 954 du code de procédure civile, pour reprendre ses prétentions, se borner à se référer à ses conclusions de 1ère instance dont la cour n'a pas été saisie. En tout état de cause, aucune entrave n'a été démontrée aux fonctions de délégué syndical et en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens des textes ci-dessus que ce soit en raison de l'état de santé ou du mandat syndical n'est pas démontrée par le salarié. En conséquence, il doit être débouté de sa demande indemnitaire à ce titre. 2- sur le droit d'ester en justice Bien qu'il ne la rattache à aucune demande indemnitaire précise, le salarié indique page 19 de ses conclusions qu'il «bénéficie enfin de la protection des salariés usant d'un droit ou d'une liberté fondamentale, à savoir du droit d'ester en justice. En effet, toute mesure prise pour entraver une liberté fondamentale est nulle de plein droit, y compris un licenciement et donc à plus forte raison un changement des conditions de travail ou une mise au placard.» Le salarié ne produit à l'appui aucune pièce et il ne résulte d'aucun écrit de la part de la société que celle-ci a entendu lui reprocher son action en justice, de sorte que le moyen inopérant doit être rejeté. 3- sur le harcèlement moral et l'exécution déloyale A ce double titre, le salarié forme une demande indemnitaire distincte, rappelant les faits prouvés plus hauts et le préjudice moral subi. L'article L.1152-1 du code du travail dispose : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». L'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, prévoit : « Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ». La matérialité des faits allégués et retenus par la cour, pris dans leur ensemble comme leur répétition dans le temps permettent de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral étant précisé que le salarié apporte aux débats outre les pièces déjà rapportées ci-dessus, les éléments médicaux suivants: - un certificat médical du psychiatre du 17/09/2018 concernant une prise en charge depuis le 12/07/2018 pour un syndrome anxio dépressif (pièce 147), - la copie du dossier de la médecine du travail (pièce 60) révélant que l'avis d'inaptitude a été donné le 22/10/2020 au visa des motifs suivants : «compte tenu des multiples arrêts depuis 2017 (date du 1er AT), des douleurs chroniques persistantes à la station debout prolongée, des 2AT et rechutes successives, du mal être au travail entraînant un S anxiodépressif perte du sommeil, angoisses (...)». La société se contente page 26 de ses écritures de dire que le certificat du psychiatre n'établit aucun lien de causalité entre l'état de santé et la relation de travail. La cour relève que malgré les différentes alertes et dénonciations faites tant par le salarié que par son conseil, la société a pris des décisions successives d'abord, au mépris du statut de salarié protégé puisqu'elle n'a pas organisé d'entretien pour obtenir l'accord du salarié puis au mépris de son obligation de sécurité ou de prévention et n'apporte aux débats, aucune pièce de nature à justifier celles-ci. L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par M.[P] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est établi. Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour le salarié telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, le préjudice distinct en résultant y compris quant au comportement déloyal de l'employeur, doit être fixé à la somme de 7 000 euros. En application de l'article L.1152-3 du code du travail, la rupture intervenue dans ce contexte, a les effets d'un licenciement nul. Sur les conséquences de la rupture Le licenciement doit être déclaré non avenu du fait de la résiliation judiciaire. Cependant, la problématique examinée par le conseil de prud'hommes dans son jugement du 21 septembre 2022 ayant statué sur le seul licenciement mais en ayant retenu le caractère professionnel de l'inaptitude, a une incidence directe sur les indemnités auxquelles peut prétendre le salarié. 1- sur l'origine professionnelle de l'inaptitude La société reproche au conseil de prud'hommes de n'avoir pas tenu compte du fait que l'accident du travail du 15 avril 2020 avait été consolidé au 31 juillet 2020 le salarié étant placé en maladie simple à compter du 1er août 2020. Elle indique que les notes prises par le médecin du travail au cours de la visite médicale ne mentionnent nullement que les douleurs de M.[P] ont une origine professionnelle. Elle souligne que ce médecin a bien précisé dans l'avis d'inaptitude, son origine non professionnelle et qu'elle n'a eu connaissance d'aucun recours du salarié sur cet avis. Le salarié invoque le fait que la suspension du contrat de travail n'a pris fin qu'à la visite de reprise et que la consolidation de l'accident du travail est intervenu avec séquelles ; il invoque les notes du médecin du travail pour dire que l'inaptitude a au moins partiellement pour origine l'accident du travail. Il souligne que non seulement l'employeur a signé le formulaire spécifique à l'inaptitude professionnelle en vue de l'obtention d'une indemnité temporaire mais avant tout jugement, a acquiescé aux demandes concernant l'indemnité compensatrice spéciale et l'indemnité spéciale de licenciement, en réglant celles-ci. L'inaptitude est considérée comme étant d'origine professionnelle lorsque deux conditions sont remplies : - elle a, au moins partiellement, pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle; - l'employeur a connaissance de cette origine professionnelle à la date du licenciement. C'est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte que le conseil de prud'hommes dans la décision sus-visée a retenu que l'inaptitude avait au moins partiellement pour origine un accident du travail. S'agissant de la connaissance qu'en avait l'employeur, M.[P] démontre par la pièce 59 que le médecin du travail a rempli dès le 22 octobre 2020 soit le jour même de l'avis d'inaptitude rendu, une demande d'indemnité temporaire indiquant que l'inaptitude constatée est en lien avec l'accident du travail du 15 avril 2020, laquelle a été transmise par son volet 3 à l'employeur (pièce 70). En tout état de cause, sauf à se contredire et s'exposer à une irrecevabilité de ses prétentions, l'employeur n'est plus fondé à contester le caractère professionnel de l'inaptitude puisque par lettre officielle du 27 septembre 2021 (pièce 68 du salarié), soit en cours de procédure devant le conseil de prud'hommes sur la deuxième saisine, il a réglé la somme nette globale de 5 421,90 euros correspondant aux indemnités spéciales prévues aux articles L.1226-14 du code du travail et a délivré un bulletin de salaire en ce sens. En conséquence, la cour confirme le jugement du 21 septembre 2022 sur ce point. 2- sur les indemnités de rupture Le salarié sollicite, au visa de l'article L.1226-14 du code du travail, une indemnité spéciale de licenciement et une indemnité compensatrice spéciale, rappelant qu'il doit bénéficier des dispositions de l'article L.5213-9 du code du travail relatif aux travailleurs handicapés. Sur ce dernier point, le salarié apporte aux débats une décision de la MDPH des Bouches du Rhône (pièce 56) lui accordant la qualité de travailleur handicapé pour la période du 22/11/2018 au 31/10/2021. Cependant, l'article L.5213-9 du code du travail, qui a pour but de doubler la durée du délai-congé en faveur des salariés handicapés n'est pas applicable à l'indemnité compensatrice prévue à l'article L. 1226-14 du même code (Cour de cassation 26/092012 n°11-18-086). En conséquence, le salarié n'est pas en droit d'obtenir un montant équivalant à trois mois de salaire mais seulement deux et en application de l'article L.1226-16 du code du travail, il convient de retenir la moyenne de trois mois qui la plus favorable, soit la somme de 3'691,16 euros, dont il conviendra de déduire la somme déjà versée à ce titre figurant dans le bulletin de salaire établi pour mars 2021, pour 3 651,32 euros. Comme l'indique lui-même le salarié page 20 de ses conclusions, cette indemnité n'ayant pas la nature d'une indemnité de préavis ne peut bénéficier des congés payés. Concernant l'indemnité spéciale de licenciement, elle s'établit, au vu de la moyenne des trois derniers mois plus favorable au salarié et à une ancienneté de 5 ans et 4 mois, à la somme de : [(1 845,58 /4) x 5 + (1 845,58 /4) x 4/12] x 2 = 4 921,55 euros soit une somme légèrement supérieure à celle calculée par le salarié et retenue par le conseil de prud'hommes, dont il conviendra de déduire la somme déjà versée à ce titre par la société à hauteur de 2 129,94 euros (bulletin de salaire de mars 2021). 3- En application de l'article L.1226-15 du code du travail, le salarié dont le licenciement est nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire, quels que soient son ancienneté et l'effectif de l'entreprise. La cour fixe l'indemnisation de M.[P] à la somme de 11 500 euros. 4- sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail Il convient d'appliquer d'office la sanction prévue par ce texte, dans la limite de quatre mois. Sur la compensation judiciaire En considération de créances réciproques entre les parties, il y a lieu d'ordonner leur compensation judiciaire en application des articles 1347 & suivants du code civil. Sur les autres demandes La somme allouée à titre de salaire doit porter intérêts au taux légal à compter de la date des débats devant le juge départiteur, compte-tenu d'une présentation non contenue dans les conclusions du salarié mais reprise oralement.   Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision. La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil . La demande de délivrance de bulletins de salaire rectifiés ou d'un nouveau certificat de travail n'est pas justifiée mais il convient d'ordonner la remise, sans astreinte, d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'une attestation Pôle Emploi, conformes au présent arrêt. La société qui succombe au principal, doit être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à ce titre payer à M.[P] la somme supplémentaire en cause d'appel de 2 000 euros. Les dépens d'appel qui doivent rester à la charge de la société succombant au principal, ne peuvent être distraits, la procédure en matière sociale ne donnant pas l'exclusivité à l'avocat dans la représentation. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, Infirme le jugement du 14 novembre 2019 SAUF en ce qu'il a rejeté la demande à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination, Infirme le jugement du 21 septembre 2022 SAUF en ce qu'il a reconnu le caractère professionnel de l'inaptitude et fixé l'indemnité spéciale de licenciement à la somme nette de 4 918,74 euros, Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Next Sécurité, Dit le licenciement intervenu à la date du 18 décembre 2020, non avenu, Dit que la rupture a les effets d'un licenciement nul au 18 décembre 2020, Condamne la société Next Sécurité à payer à M.[S] [P] les sommes suivantes : - 539,35 euros bruts au titre du maintien du salaire - 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral - 3 691,16 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice spéciale - 11 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Opère compensation judiciaire partielle entre ces créances et les sommes versées par la société le 27/09/2021 et en exécution des deux jugements, Dit que la somme allouée à titre de salaire portera intérêts au taux légal à compter du 03/10/2019 et celles indemnitaires à compter de la date de la présente décision, Ordonne la capitalisation des intérêts sur l'ensemble des sommes allouées, à condition qu'ils soient dûs au moins pour une année entière, Dit que la société Next Sécurité devra remettre, sans astreinte, à M.[S] [P] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées et conforme au présent arrêt Ordonne le remboursement par la société Next Sécurité à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de 4 mois, Dit qu'à cette fin, une copie certifiée conforme de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi, par le greffe, Déboute M.[P] du surplus de ses demandes, Condamne la société Next Sécurité aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT