Cour de cassation, 29 mai 2019. 18-12.672

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10598 F Pourvoi n° W 18-12.672 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. L... C..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 22 décembre 2017 par la cour d'appel de Caen (1re chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société NXP Semiconductors France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 avril 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Basset, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. C..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société NXP Semiconductors France ; Sur le rapport de Mme Basset, conseiller, l'avis de Mme Berriat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. C... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. C... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé irrecevables les demandes formulées en référé par Monsieur C... et de l'avoir renvoyé à mieux se pourvoir, le cas échéant, devant la formation ordinaire du Conseil de prud'hommes par une action au fond ; AUX MOTIFS QUE « M. C... se prévaut d'un trouble manifestement illicite à deux égards. - Sur l'imminence de candidature : M. C... soutient à titre principal qu'il est en mesure de démontrer qu'au moment de l'engagement de la procédure de licenciement, soit le 17 août 2016, son employeur avait connaissance de sa candidature imminente aux élections professionnelles pour le syndicat CFE CGC. Il fait état de ce qu'il appelle un faisceau d'indices dont l'examen appelle les observations qui suivent. Un mail de M. Y..., délégué syndical central CFE CGC, en date du 16 août 2016, fait référence à des listes qui seraient les mêmes que celles préparées fin 2015 mais aucune liste n'est jointe à ce mail et la société NXP soutient, sans ce que cela appelle de quelconques observations en réponse, qu'aucune liste n'a jamais été déposée en 2015, aucun protocole préélectoral n'ayant été signé. La circonstance que le maire de la commune dont il était conseiller municipal atteste que M. C... lui avait fait part de son intention de se consacrer à la défense des salariés n'établit en rien la connaissance que l'employeur pouvait avoir de cette intention. Une lettre du 10 mai 2016 confirme à M. C..., suite à son interrogation, son adhésion au syndicat CFE CGC mais rien n'établit une transmission à l'employeur de cette information. Un mail de M. G..., syndiqué, lui indiquant qu'il vient le chercher pour une réunion, n'est évidemment pas davantage un indice d'une connaissance par l'employeur. Par un mail du 22 mars 2016 adressé à un ensemble de salariés dont le listing apparaît dans la rubrique destinataires, le syndicat invite à une réunion dans le local syndical tous les mardis. M. C... soutient que parmi les destinataires de ce mail, non identifié comme personnel, plusieurs ont une adresse NXP et que parmi eux figurent deux membres de la direction, Mme J... et M. P.... Mais il sera relevé qu'aucune pièce n'établit la qualité des personnes dont l'employeur affirme qu'elles sont respectivement chef de service et ingénieur sans être membres du comité de direction de sorte qu'en cet état l'information ne saurait être considérée comme ayant été reçue par la direction. Par ailleurs, M. C... soutient que le mail n'étant pas identifié comme étant personnel, l'employeur avait la possibilité de les consulter de par les dispositions applicables dans l'entreprise et que d'ailleurs, afin d'éviter cette consultation, les mails de nature syndicale ont par la suite été envoyés avec la mention "personnel" ou "confidentiel" mais la société NXP objecte exactement qu'il ne suffit pas d'affirmer que, potentiellement, elle avait accès aux mails non personnels pour qu'il soit établi qu'elle y a eu effectivement accès, et elle relève encore exactement qu'il n'a jamais été fait état de difficultés rencontrées à ce niveau et qu'il n'est justifié d'aucune habitude de procéder à un tel contrôle, de sorte que la seule transmission matérielle de messages entre salariés sur une boîte mails professionnelle n'établit pas la connaissance ipso facto par l'employeur du contenu des mails envoyés. M. C... fait encore état d'échange de mails entre syndiqués sur la signature d'une pétition ou de décisions à prendre par le bureau mais il n'est pas davantage justifié de la connaissance de ces mails par l'employeur qui objecte exactement que n'est fournie aucune justification de la signature par M. C... d'un quelconque tract ou de l'accomplissement d'une action syndicale. S'agissant de l'autorisation d'absence reçue pour participer à des formations prétendument syndicales, il sera relevé que les pièces produites établissent la participation de M. C... à un "stage de formation sociale, économique et syndicale" les 7 et 8 juillet 2016, stage dont rien n'établit qu'il soit un préalable à une candidature. Force est encore de relever qu'un certain nombre de prétendus indices n'en sont pas, M. C... ne faisant, s'agissant d'un entretien du 14 juin 2016 entre la DRH et Mme K..., assistance sociale prétendument au courant de l'imminence de sa candidature, qu'affirmer que "il est fort probable" que sa volonté d'être candidat ait été évoquée, sans l'établir, que la prétendue nécessité de passer devant les bureaux de la direction pour se rendre au local syndical n'est pas davantage un indice, un plan des lieux confirmant l'affirmation de l'employeur selon laquelle le local syndical, situé au milieu d'autres bureaux, ne donne pas directement sur les bureaux de la direction devant lesquels passent quantité d'autres salariés pour d'autres raisons, et la seule affirmation qu'il a participé à un techday ou au barbecue annuel n'étant en rien une preuve des propos que M. C... a pu tenir à ces occasions quant à son engagement syndical. La même observation que celle faite ci-dessous doit être faite au sujet des mails adressés par M. Y... les 5,16 et 17 août au sujet des élections à venir dès lors que rien n'établit que l'employeur y ait eu effectivement accès. L'attestation de M. U... évoquant les propos de l'employeur pointant du doigt le nom de M. C... lors de la remise de la liste le 24 août n'est pas déterminante dès lors qu'à ce moment la procédure de licenciement était d'ores et déjà engagée et que l'employeur a pu légitimement s'interroger sur l'attitude à adopter en un tel cas, ce qui est le sens de l'entretien rapporté à l'issue duquel il a été décidé de consulter un avocat puis de maintenir son nom sur la liste. M. C... voudrait tirer également de la précipitation de l'employeur à le licencier alors que le PIP (performance improvement plan) engagé à son égard était en cours, la preuve de la connaissance de l'imminence de sa candidature, mais les arguments qu'il invoque tendent à remettre en cause la légitimité de son licenciement au regard de l'absence de réalité de son insuffisance professionnelle sans qu'il résulte du simple fait que le PIP était en cours la preuve manifeste d'une volonté de se séparer du salarié à raison de l'imminence de sa candidature, alors que le salarié lui-même, en février 2016, imputait la mise en place d'un PIP à la volonté de transférer le travail de plusieurs personnes sur deux seulement et l'impute dans le cadre de ses écrits de procédure à une politique d'institutionnalisation du harcèlement mise en place depuis plusieurs années dans les groupes tels que NXP consistant à sous-noter à l'avance des salariés pour exercer une pression et les pousser vers la sortie, ce qui est sans rapport avec un engagement syndical. Enfin, est versée aux débats une attestation de M. H... qui se présente comme ayant exercé, "sans aucun contrat d'aucune forme" les fonctions de directeur des ressources humaines de décembre 2016 à février 2017, ayant travaillé avec Mme I... et qui affirme qu'il lui "est apparu au cours de plusieurs conversations entre M. D... et Mme I... que la notation need improvement de M. C... résultait de ses engagements syndicaux, que le PIP qui lui fut imposé devait se terminer par un licenciement et n'était qu'un prétexte et qu'ayant eu connaissance de la volonté de M. C... de se porter candidat aux élections la direction a pris la décision de ne pas attendre la fin du PIP et de licencier M. C... immédiatement". II sera relevé que M. H... a établi cette attestation le 29 septembre 2017, alors qu'il était en litige lui-même avec la société NXP, que son embauche au sein de la société NXP est postérieure de plusieurs mois au licenciement de M. C... et que la rédaction de son témoignage s'apparente davantage à un argumentaire qu'au récit de faits personnellement constatés, dès lors qu'il n'indique pas de manière circonstanciée dans quelles conditions il aurait, durant la courte période de sa mise à disposition au sein de la société NXP en tant que manager de transition, pu être amené à évoquer la situation de M. C... licencié depuis plusieurs mois et le lien avec les engagements syndicaux de ce dernier, et le contenu de son attestation n'étant pas le rappel de propos tenus devant lui mais l'analyse qu'il prétend en avoir faite. Il résulte de ce qui précède qu'hormis ce dernier témoignage, aucun des éléments invoqués même pris dans leur ensemble n'accrédite la connaissance par l'employeur de la candidature de M. C... qui n'avait exercé aucun mandat pendant 18 ans, ne s'était jamais présenté précédemment aux élections ni ne justifie avoir accompli une quelconque action syndicale. En l'absence de tout autre élément, le témoignage de M. H... établi dans les termes et conditions qui viennent d'être exposé est insuffisant pour que la cour puisse retenir que manifestement un trouble illicite a été commis. - Sur la discrimination : M. C... entend faire valoir en second lieu qu'il a été licencié à raison de ses activités syndicales et qu'il apporte des éléments laissant supposer cette discrimination. Il expose que son employeur savait depuis des mois qu'il était membre du syndicat CFE CGC et savait qu'il s'était impliqué dans les actions du syndicat jusqu'à se porter candidat, or il vient d'être exposé que la preuve n'en était pas faite. Il expose ensuite que la société NXP n'entretenait pas de bonnes relations avec les syndicats mais les éléments qu'il produit ne font état qu'en termes généraux de "difficultés rencontrées sur le site avec les organisations syndicales" et de la position prise par les dirigeants des sections CFDT et CFE CGC "de ne plus s'opposer aux décisions de la direction" mais force est de relever que ces éléments ne sont pas pertinents en l'absence de preuve en toute hypothèse de ce que la société NXP avait connaissance d'une activité syndicale de M. C.... Ce dernier fait enfin valoir qu'alors qu'il avait toujours été bien noté, augmenté, remercié, il est subitement devenu moins bon, s'est vu notifier une évaluation qu'il a voulu contester ce qui ne lui a pas été permis, s'est vu imposer un PIP alors que tous les salariés notés "no fit" ou "need improvement" n'ont pas été placés dans cette situation, qu'il a été licencié en cours de PIP sans que lui soit laissé le temps d'améliorer ses performances, se référant enfin à l'attestation de M. H... déjà citée. Mais il sera relevé, comme le fait l'intimée, que la première notation moins bonne remonte à une période antérieure aux premières réunions syndicales auxquelles M. C... dit avoir assisté, que ce dernier avait d'ailleurs imputé cette mauvaise notation à d'autres raisons ainsi qu'exposé ci-dessus, qu'il ne faisait preuve d'aucun militantisme particulier, que référence doit être faite aux développements ci-dessus s'agissant de l'attestation de M. H..., que des éléments insuffisamment probants en ce qu'ils font état de chiffres en termes généraux et non autrement explicités sont fournis sur la notation et la situation des autres salariés et que la seule production aux débats d'une attestation de M. F... disant avoir fait l'objet d'une notation "Improvement required" sans avoir pour autant fait l'objet d'un PIP n'est pas suffisante à faire présumer de la .discrimination alléguée. En cet état, le caractère manifestement illicite du trouble allégué n'est pas établi. » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « La formation de Référé ne peut pas trancher au fond un litige entre les parties, ni fixer leurs droits respectifs. Attendu que l'article R.1455-5 du Code du Travail dispose que : « Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». Attendu que l'article R. 1455-6 du Code du Travail dispose que : « La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». Attendu que l'article R. 1455-7 du Code du Travail dispose que : « Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ». Sur la recevabilité des demandes : Il y a contestation sérieuse dès lors que le juge est contraint de trancher le fond en tout ou partie pour justifier la mesure sollicitée ou «que l'un des moyens de défense opposés à la prétention de celui qui s'appuie sur un droit n'est pas manifestement vain, dès lors qu'il existe une incertitude, si faible soit-elle, sur le sens dans lequel trancherait le juge du fond » (Normand RTD Civ. 1979 – P 654). L'existence d'un trouble manifestement illicite renvoie à la violation manifeste de la Loi ou d'une voie de fait signifiant l'atteinte à une liberté fondamentale (Cass. soc. 19 décembre 1990, bull civ V, n°692). En l'espèce, les demandes présentées par Monsieur C... L... ne relèvent pas de la compétence de la formation de Référé, puisqu'elles se heurtent à une contestation sérieuse ne permettant pas de démontrer l'existence d'un trouble manifestement illicite. En effet, l'existence d'un trouble manifestement illicite susceptible de justifier en Référé la réintégration d'un salarié suppose que le salarié détienne de façon effective un mandat lui conférant une protection contre le licenciement. L'existence d'une protection s'apprécie au jour de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable. La Cour de Cassation juge de manière constante que la formation des Référés du Conseil de Prud'hommes ne peut pas prononcer la réintégration d'un salarié au motif qu'il aurait été licencié sans respect de la procédure propre aux salariés protégés, dés lors qu'il existe une contestation sur la qualité même de salarié protégé du demandeur. Qu'en conséquence, les demandes formulées par Monsieur C... L... devant la formation de Référé, juge de l'urgence et de l'évidence, dans la présente instance, seront déclarées irrecevables. » ; ALORS en premier lieu QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que son employeur avait eu connaissance de l'imminence de sa candidature aux élections professionnelles, avant l'engagement d'une procédure de licenciement à son encontre, Monsieur C... se prévalait du fait que Monsieur Y..., délégué syndical central CFE-CGC, avait divulgué la liste de l'ensemble des adhérents du syndicat CFE-CGC NXP aux adhérents de ce syndicat parmi lesquels figuraient des managers et membres de la direction de NXP SEMICONDUCTORS, tels que Madame J..., directrice et Monsieur P..., manager ; qu'à l'appui de ses dires, Monsieur C... versait aux débats plusieurs pièces en vue de justifier de la qualité de ces salariés ; que pour considérer que les informations litigieuses tenant à l'adhésion de Monsieur C... à la CFECGC ne pouvaient être considérées comme ayant été reçues par la direction, la Cour d'appel s'est contentée de relever qu'aucune pièce n'établissait la qualité de ces personnes dont l'employeur affirmait qu'elles étaient respectivement chef de service et ingénieur sans être membres du comité de direction ; qu'en se fondant ainsi sur les seules affirmations de l'employeur sans examiner les pièces versées aux débats par Monsieur C... afin d'étayer ses allégations, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du Code civil, ensemble celles de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS en deuxième lieu QUE pour établir que son employeur avait eu connaissance de l'imminence de sa candidature aux élections professionnelles, avant l'engagement d'une procédure de licenciement à son encontre, Monsieur C... faisait encore valoir que Monsieur Y... avait, par mails des 5, 16 et 17 août 2016, adressé aux dix candidats CFE-CGC la liste des candidats aux élections professionnelles, à partir de sa boîte mail professionnelle et sans indiquer la mention « personnel et confidentiel » en objet desdits mails si bien que la direction avait pu en prendre connaissance ce qui l'avait conduite à engager de façon précipitée une procédure de licenciement à son encontre pour insuffisance professionnelle dès le 17 août 2016 alors que le plan d'amélioration des performances auquel il avait été soumis était à peine entamé ; que pour considérer que ces éléments n'accréditaient pas la connaissance par l'employeur de la candidature de Monsieur C..., la Cour d'appel a retenu, d'une part, que la seule transmission matérielle de messages entre salariés sur une boîte mail professionnelle n'établissait pas la connaissance ipso facto par l'employeur du contenu des mails envoyés et, d'autre part, qu'il ne résultait pas du simple fait que le PIP était en cours la preuve manifeste d'une volonté de se séparer du salarié à raison de l'imminence de sa candidature ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, envisagés dans leur ensemble, ces deux éléments ne permettaient pas d'établir que la société NXP SEMICONDUCTORS avait eu connaissance de l'imminence de la candidature de Monsieur C... avant l'engagement de la procédure de licenciement du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 2411-7 et L. 2411-11 du Code du travail dans leur version applicable au litige ; ET ALORS en troisième lieu QUE les juges sont tenus de ne pas dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, au soutien de ses dires, Monsieur C... versait également aux débats une attestation établie par Monsieur H... ayant exercé les fonctions de directeur des ressources humaines au sein de la société et affirmant que la décision de licencier le salarié sans attendre la fin de son PIP était la conséquence de la connaissance qu'avait eue l'employeur de l'imminence de sa candidature ; que pour considérer que ce témoignage était insuffisant pour qu'elle puisse retenir qu'un trouble illicite avait été manifestement commis, la Cour d'appel a notamment retenu que Monsieur H... était en litige lui-même avec la société NXP ; qu'en statuant par de tels motifs alors que ni la société NXP SEMICONDUCTORS, ni a fortiori, Monsieur C... ne se prévalaient de l'existence d'un tel litige opposant Monsieur H... à cette société, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des article 4 et 5 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN SUBSIDIAIRE DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé irrecevables les demandes formulées en référé par Monsieur C... et de l'avoir renvoyé à mieux se pourvoir, le cas échéant, devant la formation ordinaire du Conseil de prud'hommes par une action au fond ; AUX MOTIFS QUE « M. C... se prévaut d'un trouble manifestement illicite à deux égards. - Sur l'imminence de candidature : M. C... soutient à titre principal qu'il est en mesure de démontrer qu'au moment de l'engagement de la procédure de licenciement, soit le 17 août 2016, son employeur avait connaissance de sa candidature imminente aux élections professionnelles pour le syndicat CFE CGC. Il fait état de ce qu'il appelle un faisceau d'indices dont l'examen appelle les observations qui suivent. Un mail de M. Y..., délégué syndical central CFE CGC, en date du 16 août 2016, fait référence à des listes qui seraient les mêmes que celles préparées fin 2015 mais aucune liste n'est jointe à ce mail et la société NXP soutient, sans ce que cela appelle de quelconques observations en réponse, qu'aucune liste n'a jamais été déposée en 2015, aucun protocole préélectoral n'ayant été signé. La circonstance que le maire de la commune dont il était conseiller municipal atteste que M. C... lui avait fait part de son intention de se consacrer à la défense des salariés n'établit en rien la connaissance que l'employeur pouvait avoir de cette intention. Une lettre du 10 mai 2016 confirme à M. C..., suite à son interrogation, son adhésion au syndicat CFE CGC mais rien n'établit une transmission à l'employeur de cette information. Un mail de M. G..., syndiqué, lui indiquant qu'il vient le chercher pour une réunion, n'est évidemment pas davantage un indice d'une connaissance par l'employeur. Par un mail du 22 mars 2016 adressé à un ensemble de salariés dont le listing apparaît dans la rubrique destinataires, le syndicat invite à une réunion dans le local syndical tous les mardis. M. C... soutient que parmi les destinataires de ce mail, non identifié comme personnel, plusieurs ont une adresse NXP et que parmi eux figurent deux membres de la direction, Mme J... et M. P.... Mais il sera relevé qu'aucune pièce n'établit la qualité des personnes dont l'employeur affirme qu'elles sont respectivement chef de service et ingénieur sans être membres du comité de direction de sorte qu'en cet état l'information ne saurait être considérée comme ayant été reçue par la direction. Par ailleurs, M. C... soutient que le mail n'étant pas identifié comme étant personnel, l'employeur avait la possibilité de les consulter de par les dispositions applicables dans l'entreprise et que d'ailleurs, afin d'éviter cette consultation, les mails de nature syndicale ont par la suite été envoyés avec la mention "personnel" ou "confidentiel" mais la société NXP objecte exactement qu'il ne suffit pas d'affirmer que, potentiellement, elle avait accès aux mails non personnels pour qu'il soit établi qu'elle y a eu effectivement accès, et elle relève encore exactement qu'il n'a jamais été fait état de difficultés rencontrées à ce niveau et qu'il n'est justifié d'aucune habitude de procéder à un tel contrôle, de sorte que la seule transmission matérielle de messages entre salariés sur une boîte mails professionnelle n'établit pas la connaissance ipso facto par l'employeur du contenu des mails envoyés. M. C... fait encore état d'échange de mails entre syndiqués sur la signature d'une pétition ou de décisions à prendre par le bureau mais il n'est pas davantage justifié de la connaissance de ces mails par l'employeur qui objecte exactement que n'est fournie aucune justification de la signature par M. C... d'un quelconque tract ou de l'accomplissement d'une action syndicale. S'agissant de l'autorisation d'absence reçue pour participer à des formations prétendument syndicales, il sera relevé que les pièces produites établissent la participation de M. C... à un "stage de formation sociale, économique et syndicale" les 7 et 8 juillet 2016, stage dont rien n'établit qu'il soit un préalable à une candidature. Force est encore de relever qu'un certain nombre de prétendus indices n'en sont pas, M. C... ne faisant, s'agissant d'un entretien du 14 juin 2016 entre la DRH et Mme K..., assistance sociale prétendument au courant de l'imminence de sa candidature, qu'affirmer que "il est fort probable" que sa volonté d'être candidat ait été évoquée, sans l'établir, que la prétendue nécessité de passer devant les bureaux de la direction pour se rendre au local syndical n'est pas davantage un indice, un plan des lieux confirmant l'affirmation de l'employeur selon laquelle le local syndical, situé au milieu d'autres bureaux, ne donne pas directement sur les bureaux de la direction devant lesquels passent quantité d'autres salariés pour d'autres raisons, et la seule affirmation qu'il a participé à un techday ou au barbecue annuel n'étant en rien une preuve des propos que M. C... a pu tenir à ces occasions quant à son engagement syndical. La même observation que celle faite ci-dessous doit être faite au sujet des mails adressés par M. Y... les 5,16 et 17 août au sujet des élections à venir dès lors que rien n'établit que l'employeur y ait eu effectivement accès. L'attestation de M. U... évoquant les propos de l'employeur pointant du doigt le nom de M. C... lors de la remise de la liste le 24 août n'est pas déterminante dès lors qu'à ce moment la procédure de licenciement était d'ores et déjà engagée et que l'employeur a pu légitimement s'interroger sur l'attitude à adopter en un tel cas, ce qui est le sens de l'entretien rapporté à l'issue duquel il a été décidé de consulter un avocat puis de maintenir son nom sur la liste. M. C... voudrait tirer également de la précipitation de l'employeur à le licencier alors que le PIP (performance improvement plan) engagé à son égard était en cours, la preuve de la connaissance de l'imminence de sa candidature, mais les arguments qu'il invoque tendent à remettre en cause la légitimité de son licenciement au regard de l'absence de réalité de son insuffisance professionnelle sans qu'il résulte du simple fait que le PIP était en cours la preuve manifeste d'une volonté de se séparer du salarié à raison de l'imminence de sa candidature, alors que le salarié lui-même, en février 2016, imputait la mise en place d'un PIP à la volonté de transférer le travail de plusieurs personnes sur deux seulement et l'impute dans le cadre de ses écrits de procédure à une politique d'institutionnalisation du harcèlement mise en place depuis plusieurs années dans les groupes tels que NXP consistant à sous-noter à l'avance des salariés pour exercer une pression et les pousser vers la sortie, ce qui est sans rapport avec un engagement syndical. Enfin, est versée aux débats une attestation de M. H... qui se présente comme ayant exercé, "sans aucun contrat d'aucune forme" les fonctions de directeur des ressources humaines de décembre 2016 à février 2017, ayant travaillé avec Mme I... et qui affirme qu'il lui "est apparu au cours de plusieurs conversations entre M. D... et Mme I... que la notation need improvement de M. C... résultait de ses engagements syndicaux, que le PIP qui lui fut imposé devait se terminer par un licenciement et n'était qu'un prétexte et qu'ayant eu connaissance de la volonté de M. C... de se porter candidat aux élections la direction a pris la décision de ne pas attendre la fin du PIP et de licencier M. C... immédiatement". II sera relevé que M. H... a établi cette attestation le 29 septembre 2017, alors qu'il était en litige lui-même avec la société NXP, que son embauche au sein de la société NXP est postérieure de plusieurs mois au licenciement de M. C... et que la rédaction de son témoignage s'apparente davantage à un argumentaire qu'au récit de faits personnellement constatés, dès lors qu'il n'indique pas de manière circonstanciée dans quelles conditions il aurait, durant la courte période de sa mise à disposition au sein de la société NXP en tant que manager de transition, pu être amené à évoquer la situation de M. C... licencié depuis plusieurs mois et le lien avec les engagements syndicaux de ce dernier, et le contenu de son attestation n'étant pas le rappel de propos tenus devant lui mais l'analyse qu'il prétend en avoir faite. Il résulte de ce qui précède qu'hormis ce dernier témoignage, aucun des éléments invoqués même pris dans leur ensemble n'accrédite la connaissance par l'employeur de la candidature de M. C... qui n'avait exercé aucun mandat pendant 18 ans, ne s'était jamais présenté précédemment aux élections ni ne justifie avoir accompli une quelconque action syndicale. En l'absence de tout autre élément, le témoignage de M. H... établi dans les termes et conditions qui viennent d'être exposé est insuffisant pour que la cour puisse retenir que manifestement un trouble illicite a été commis. - Sur la discrimination : M. C... entend faire valoir en second lieu qu'il a été licencié à raison de ses activités syndicales et qu'il apporte des éléments laissant supposer cette discrimination. Il expose que son employeur savait depuis des mois qu'il était membre du syndicat CFE CGC et savait qu'il s'était impliqué dans les actions du syndicat jusqu'à se porter candidat, or il vient d'être exposé que la preuve n'en était pas faite. Il expose ensuite que la société NXP n'entretenait pas de bonnes relations avec les syndicats mais les éléments qu'il produit ne font état qu'en termes généraux de "difficultés rencontrées sur le site avec les organisations syndicales" et de la position prise par les dirigeants des sections CFDT et CFE CGC "de ne plus s'opposer aux décisions de la direction" mais force est de relever que ces éléments ne sont pas pertinents en l'absence de preuve en toute hypothèse de ce que la société NXP avait connaissance d'une activité syndicale de M. C.... Ce dernier fait enfin valoir qu'alors qu'il avait toujours été bien noté, augmenté, remercié, il est subitement devenu moins bon, s'est vu notifier une évaluation qu'il a voulu contester ce qui ne lui a pas été permis, s'est vu imposer un PIP alors que tous les salariés notés "no fit" ou "need improvement" n'ont pas été placés dans cette situation, qu'il a été licencié en cours de PIP sans que lui soit laissé le temps d'améliorer ses performances, se référant enfin à l'attestation de M. H... déjà citée. Mais il sera relevé, comme le fait l'intimée, que la première notation moins bonne remonte à une période antérieure aux premières réunions syndicales auxquelles M. C... dit avoir assisté, que ce dernier avait d'ailleurs imputé cette mauvaise notation à d'autres raisons ainsi qu'exposé ci-dessus, qu'il ne faisait preuve d'aucun militantisme particulier, que référence doit être faite aux développements ci-dessus s'agissant de l'attestation de M. H..., que des éléments insuffisamment probants en ce qu'ils font état de chiffres en termes généraux et non autrement explicités sont fournis sur la notation et la situation des autres salariés et que la seule production aux débats d'une attestation de M. F... disant avoir fait l'objet d'une notation "Improvement required" sans avoir pour autant fait l'objet d'un PIP n'est pas suffisante à faire présumer de la .discrimination alléguée. En cet état, le caractère manifestement illicite du trouble allégué n'est pas établi. » ; ALORS en premier lieu QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour justifier du fait que la société NXP SEMICONDUCTORS avait connaissance du fait que Monsieur C... était membre du syndicat CFECGC et que c'est en considération de cette appartenance syndicale qu'il avait été licencié, l'exposant faisait notamment valoir qu'il avait participé, en juillet 2016, à un stage de formation économique, sociale et syndicale organisé par le Centre de Formation Syndicale de la CFE-CGC, ce dont son employeur avait été informé ; que pour considérer que la preuve n'était pas faite de ce que l'employeur de Monsieur C... était informé de son adhésion à la CFE-CGC, la Cour d'appel a retenu qu'il n'était pas établi que la participation à ce stage soit un préalable à une candidature ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si la participation à ce stage ne permettait néanmoins pas d'établir que la société NXP SEMICONDUCTORS avait connaissance de l'appartenance de Monsieur C... au syndicat CFE-CGC, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; ALORS en deuxième lieu QUE QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour considérer que le caractère manifestement illicite du trouble allégué par Monsieur C... n'était pas établi, la Cour d'appel a notamment relevé que le salarié ne faisait preuve d'aucun militantisme particulier ; qu'en statuant ainsi quand la prise en compte de l'appartenance à un syndicat constitue en elle-même un critère de discrimination sans qu'il soit nécessaire que le salarié en cause ait une activité militante, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 2141-5 du Code du travail ; ALORS en troisième lieu QUE, lorsque survient un litige relatif à l'application des dispositions relatives à la prohibition des discriminations, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'il appartient alors au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, au soutien de ses demandes pour licenciement discriminatoire, Monsieur C... faisait notamment valoir qu'il avait été licencié en septembre 2016 alors que le plan d'amélioration des performances auquel il se trouvait soumis depuis avril 2016 était encore en cours et donc sans qu'il ne lui ait été laissé le temps d'améliorer ses performances ; que, si la Cour d'appel a relevé qu'il ne saurait résulter du fait que le licenciement du salarié soit intervenu alors que son PIP était en cours la preuve manifeste d'une volonté de se séparer du salarié en raison de l'imminence de sa candidature, elle n'a pas recherché si cette circonstance ne faisait néanmoins pas supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'appartenance syndicale du salarié ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche à laquelle elle était pourtant invitée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; ALORS enfin QUE lorsque survient un litige relatif à l'application des dispositions prohibant les discriminations, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'il appartient alors au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, au soutien de ses demandes pour licenciement discriminatoire, Monsieur C... faisait valoir que la société NXP n'entretenait pas de bonnes relations avec les organisations syndicales, que son licenciement était concomitant à l'essor de son activité syndicale, qu'il avait fait l'objet de façon injustifiée d'une mauvaise notation au titre de l'année 2015 alors qu'il avait jusque-là toujours été noté « good performer » et bénéficié d'augmentations de salaires et de bonus annuels, qu'il n'avait pas pu bénéficier de la procédure prévue en cas de contestation d'une évaluation, qu'il avait été soumis a un plan d'amélioration des performances alors que d'autres salariés ayant reçu la même note ou la note « no fit » n'avaient pas été soumis à un tel plan, qu'il avait été licencié pour insuffisance professionnelle alors que son plan d'amélioration des performances était toujours en cours et qu'il était ainsi le seul salarié de la société ayant reçu la note « need improvement » ou même « no fit » à avoir été licencié ; que pour considérer que le caractère manifestement illicite du trouble invoqué par Monsieur C... n'était pas établi, la Cour d'appel s'est contentée d'apprécier ces éléments de manière séparée sans vérifier si, pris dans leur ensemble, ils ne laissaient pas présumer l'existence d'une discrimination ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail.