Cour d'appel, 29 novembre 2023. 20/05485

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/05485 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NFUG [O] C/ Société [S] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 10 Septembre 2020 RG : 19/02448 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2023 APPELANT : [G] [O] né le 16 Septembre 1972 à [Localité 7] [Adresse 3] [Localité 5] représenté par Me Mélanie CHABANOL de la SELARL CABINET MELANIE CHABANOL, avocat au barreau de LYON substituée par Me Abdelrahim ABBOUB, avocat au barreau de LYON INTIMÉES : Société [S] représentée par Me [M] [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société QUI PLUS CONSULTING [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] [Adresse 2] - [Localité 6] représentée par Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON substitué par Me Evanna IENTILE, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Septembre 2023 Présidée par Catherine MAILHES, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Anne BRUNNER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 29 Novembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [O] (le salarié) et la société Qui plus consulting (la société) ont conclu un contrat de travail écrit à durée indéterminée le 11 avril 2018, pour le poste de directeur commercial régional, de statut cadre, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC). Le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 3 octobre 2018. Par lettre du 12 octobre 2018, la société lui a notifié son licenciement pour motif économique, dans les termes suivants : « A la suite de l'entretien du 3 octobre 2018 auquel vous ne vous êtes pas présenté, nous vous informons de notre décision de procéder à votre licenciement pour motif économique. Celui-ci est justifié par les éléments suivants : non développement d'activité par rapport au prévisionnel. Ce motif nous a conduit à supprimer votre poste. Nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement dans la société Qui plus consulting conformément aux dispositions de l'article L1233-4 du code du travail. Cependant aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée. /'/ ». Le 7 décembre 2018, M. [O] a fait appeler la société Qui plus consulting devant la formation de référé du conseil de prud'hommes laquelle, par ordonnance du 6 mars 2019, a : dit qu'il y a lieu à référé, condamné la société Qui plus consulting à payer à M. [O] à titre provisoire les sommes de : 15 004,69 euros nets à titre de rappel de salaire pour les mois d'avril, juin, juillet, août, septembre, octobre, novembre et décembre 2018, 1 500,46 euros de congés payés afférents, 1 487,50 euros à titre d'indemnité de licenciement ; dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal ; condamné la société Qui plus consulting à remettre à M. [O] les bulletins de salaire de janvier à mars 2018 et le solde de tout compte sous astreinte de 30 euros par jour de retard après le 15ème jour suivant la notification de la présente ordonnance, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte ; invité M. [O] à mieux se pourvoir sur le fond, s'il le souhaite pour le surplus de ses demandes ; condamné la société Qui plus consulting à la somme de 650 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile ; condamné la société Qui plus consulting aux entiers dépens de l'instance. Le salarié a saisi le Ministère public d'une plainte pour non-remboursement de frais pour les mois de mars à juillet 2018. Par jugement du 24 janvier 2019, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société Qui plus consulting et désigné Me [H] ès qualités de liquidateur judiciaire. Le 24 septembre 2019, M. [O], ne s'estimant pas rempli de ses droits et contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Qui plus consulting une somme à titre de rappel de salaires pour les mois d'avril et juin à octobre 2018 (15 004,69 euros bruts), et congés payés afférents (1 500,46 euros), une somme au titre du remboursement des frais professionnels (1 501,84 euros), une somme au titre des loyers de la LOA du véhicule souscrite pour utilisation professionnelle (2 000 euros), une somme à titre d'indemnité de licenciement (1 487,50 euros), une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis (17 850 euros), et congés payés afférents (1 785 euros), une somme au titre de l'indemnité pour travail dissimulé (35 700 euros nets), une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (35 700 euros nets), une somme au titre de l'indemnité en réparation du préjudice subi du fait de la légèreté blâmable de l'employeur et de l'exécution fautive du contrat de travail (10 000 euros) et voir la société Qui plus consulting condamnée à lui verser outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (2 000 euros), à lui remettre les bulletins de salaire pour les mois de janvier à mars 2018 et janvier 2019, ainsi que le solde de tout compte, avec astreinte. Par jugement du 19 décembre 2019, le tribunal de commerce de Lyon nommé la SELARLU [S] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Qui plus consulting en lieu et place de Me [H]. La SELARLU [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qui plus consulting, et l'association UNEDIC délégation AGS/CGEA de [Localité 6] ont été convoquées devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé respectivement le 10 octobre 2019 et le 14 octobre 2019. La SELARLU [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qui plus consulting, s'est opposée aux demandes du salarié. L'AGS s'est opposée aux demandes de M. [O] et a rappelé les limitations de sa garantie. Par jugement du 10 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a : fixé la créance de M. [O] au passif de la liquidation judiciaire de la société Qui plus consulting aux sommes suivantes : - 14 365,97 euros nets à titre de rappel de salaires pour les mois de juin à octobre 2018, - 1 436,59 euros nets au titre des congés payés afférents, - 1 700 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné à la SELARLU [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qui plus consulting, de délivrer à M. [O] un certificat de travail, ainsi qu'une attestation pôle emploi conformes à la présente décision, dit le présent jugement opposable à 1'AGS CGEA qui devra sa garantie dans les conditions et plafonds légaux ; débouté M. [O] de ses autres demandes ; laissé les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société Qui plus consulting. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 9 octobre 2020, M. [O] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 11 septembre 2020, aux fins d'infirmation en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappel de salaire pour le mois d'avril 2018 et congés payés afférents, débouté de sa demande de délivrance des bulletins de paie de janvier à mars 2018, débouté de sa demande au titre du remboursement de frais professionnels et de loyers de la LOA du véhicule, souscrite pour utilisation professionnelle, débouté de sa demande à titre d'indemnité de licenciement, débouté de sa demande à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, débouté de sa demande à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, débouté de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouté de sa demande à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la légèreté blâmable de l'employeur et de l'exécution fautive du contrat de travail. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 19 mai 2021, M. [O] demande à la cour de : le recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondé ; dire recevables et bien fondées ses demandes ; infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a : - débouté de sa demande de rappel de salaire pour le mois d'avril 2018 et congés payés afférents, - débouté de sa demande de délivrance des bulletins de paie de janvier à mars 2018, - débouté de sa demande de 1 501,84 euros au titre du remboursement de frais professionnels et de 2 000 euros des loyers de la LOA du véhicule, souscrite pour utilisation professionnelle, - débouté de sa demande de 1 487,50 euros à titre d'indemnité de licenciement ancienneté à janvier 2018 et subsidiairement 1 128,03 euros (telle que calculée par l'employeur et mentionnée sur le bulletin de paie du mois de janvier 2019-ancienneté au 11 avril 2018), - débouté de sa demande de 9 399,68 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 939,96 euros bruts au titre des congés payés afférents, - débouté de sa demande de 4 449,68 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés - débouté de sa demande de 35 700 euros nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - débouté de sa demande de 35 700 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté de sa demande de 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la légèreté blâmable de l'employeur et de l'exécution fautive du contrat de travail ; statuant à nouveau, dire que le contrat de travail a pris effet au 16 février 2018 ; fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Qui plus consulting aux sommes suivantes : 16 595,41 euros nets à titre de rappel de salaires pour les mois d'avril et juin à octobre 2018, 1 659,54 euros nets au titre des congés payés afférents, 1 501,54 euros au titre du remboursement de frais professionnels, 2 000 euros au titre des loyers de la LOA du véhicule, souscrite pour utilisation professionnelle, 1 487,50 euros à titre d'indemnité de licenciement, 4 950 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de trois mois de préavis, 495 euros bruts au titre des congés payés afférents, 4 449,68 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, 35 700 euros nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 35 700 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la légèreté blâmable de l'employeur et de l'exécution fautive du contrat de travail ; condamner la SELARLU [S] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qui plus consulting à lui remettre les bulletins de paie pour les mois de janvier à mars 2018, ainsi que le solde de tout compte, le certificat de travail et l'attestation destinée au POLE EMPLOI, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir se réserver la possibilité de liquider l'astreinte ; dire le jugement à intervenir commun et opposable à l'AGS CGEA qui devra sa garantie dans les conditions et plafonds légaux ; condamner la société Qui plus consulting à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 2 avril 2021avant la clôture des débats, la SELARLU [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qui plus consulting, demande à la cour de : juger irrecevable la demande d'indemnité compensatrice de congés payés formulée par M. [O] ; confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la date d'embauche de M. [O] par la société Qui plus consulting au 11 avril 2018 et débouté celui-ci de sa demande de rappel de salaire au titre du mois d'avril 2018 et congés payés afférents et de ses autres demandes de remboursement de frais professionnels, de loyer de LOA pour le véhicule professionnel, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande de dommages et intérêts pour légèreté blâmable et exécution fautive du contrat de travail, de sa demande de remise de bulletins de salaire pour les mois de janvier, février et mars 2018 sous astreinte, et de sa demande de remise sous astreinte des documents de fin de contrat ; juger irrecevable la demande de M. [O] d'indemnité compensatrice de congés payés en ce qu'elle est nouvelle en cause d'appel ; subsidiairement, si la cour jugeait recevable cette demande d'indemnité compensatrice de congés payés, débouter M. [O] de ce chef de demande, si la cour juge que le licenciement de M. [O] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à 6 mois de salaire qui dépasse le montant de l'indemnité plafond fixée par l'article L 1235-3 du Code du travail et allouer à son profit une indemnité symbolique qui ne pourra pas être supérieure à un mois de salaire ; en tout état de cause, fixer la date d'embauche de M. [O] par la société Qui plus consulting au 11 avril 2018, débouter M. [O] du surplus de ses demandes, fixer les dépens. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 7 septembre 2023, postérieurement à la clôture des débats, la SELARLU [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qui plus consulting, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris : et à titre reconventionnel, de : juger irrecevable la demande de M. [O] d'indemnité compensatrice de congés payés car nouvelle en cause d'appel ; subsidiairement, si la cour jugeait recevable cette demande d'indemnité compensatrice de congés payés, débouter M. [O] de ce chef de demande, si la cour juge que le licenciement de M. [O] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à 6 mois de salaire qui dépasse le montant de l'indemnité plafond fixée par l'article L. 1235-3 du Code du travail et allouer à son profit une indemnité symbolique qui ne pourra pas être supérieure à un mois de salaire ; en tout état de cause, fixer la date d'embauche de M. [O] par la société Qui plus consulting au 11 avril 2018, débouter M. [O] du surplus de ses demandes, fixer les dépens. La clôture des débats a été ordonnée le 22 juin 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 26 septembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DECISION Les conclusions de la société [S] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Qui plus consulting remises au greffe de la cour le 7 septembre 2023 sont postérieures à la clôture des débats du 22 juin 2023 et sont irrecevables d'office. La cour ne statuera que sur les conclusions du 2 avril 2021 de cette partie, s'agissant des dernières conclusions antérieures à la clôture. Sur la date d'embauche du salarié Le salarié soutient que : - il a été recruté par les dirigeants de la société, en cours de formation, dès le mois de novembre 2017 au cours duquel il a reçu par mail la version définitive du dit contrat ; il a été payé de ses salaires et notes de frais de janvier à mars 2018 ; - il a travaillé pour la société dès sa création le 16 février 2018 et ce n'est que le 11 avril 2018 qu'un contrat écrit a été régularisé, à force d'insistance et après plusieurs relances ; pour s'assurer du plein investissement des salariés débauchés par la société Ferra swiss holding, dont les dirigeants ont entrepris la création de Qui plus consulting, il leur a été proposé l'acquisition d'une action de la holding. La société fait valoir que : - M. [O] a été embauché à compter du 11 avril 2018, cette date d'embauche étant mentionnée dans ses bulletins de salaire, lesquels ont été établis à partir du 11 avril 2018 à l'instar de sa déclaration préalable à l'embauche ; - elle a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés à compter du 16 février 2018, de sorte que le salarié ne pouvait revendiquer tant l'existence d'un contrat de travail que des prestations accomplies pour son compte alors qu'elle n'était pas encore entrée en activité, n'était pas dotée de la personnalité juridique ; - le salarié n'apporte aucun élément permettant d'établir qu'il aurait effectué des prestations pour son compte avant le mois d'avril 2018 ; le paiement de notes de frais ne justifie nullement l'existence d'un lien de subordination et celles des mois de janvier et février 2018 n'ont pas été payés par Qui plus consulting mais par la société Ferra swiss holding AG, laquelle l'a rémunéré de janvier 2018 au 3 avril 2018. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] soutient la confirmation du jugement entrepris en ce que le salarié ne rapporte pas la preuve du fait qu'il aurait travaillé pour la société Qui plus consulting avant le 11 avril 2018. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. En l'occurrence, la société par action simplifiée Qui plus consulting a été créée le 8 février 2018 et n'a acquis la personnalité morale qu'à compter de son immatriculation le 16 février 2018. Les trois associés fondateurs (MM [U], [B] et [A]) ont cédé une partie de leurs actions à la société Ferra swiss holding, selon acte de cession du 5 novembre 2018 enregistré le 19 novembre 2018. Aux termes de l'acte intitulé 'avenant au contrat de travail' de M. [O] signé le 11 avril 2018 par M. [U], en sa qualité de président de la société Qui plus consulting (mais non signé par le salarié), il est indiqué : 'Compte tenu de la participation active et bénévole de M. [O] dès la genèse du projet d'entreprise de Qui plus consulting en France depuis octobre 2017, il a été convenu que cette période de coopération bénévole jugée satisfaisante par les deux parties pourra se substituer à la période d'essai en vigueur'. La société a ainsi reconnu l'existence de prestations effectuées par M. [O] dans le cadre de son activité pendant le processus de création. Néanmoins, les seules directives données émanent de M. [E] [P] [K] au sein du courriel du 30 janvier 2018, alors même que ce dernier était président de la société Ferra Swiss holding, et bien avant la cession d'action de la société Qui plus consulting à son profit. D'ailleurs, l'ordre de virement du 2 avril 2018 de 4 635 euros outre celui de 2 619,84 euros portant sur le remboursement de frais engagés par M. [O] au cours du mois de janvier 2018 émanent de cette société Ferra Swiss holding, avant qu'elle ne devienne actionnaire de la société Qui plus consulting. Ce faisant, les éléments de la cause sont insuffisants pour établir que M. [O] était soumis à un lien de subordination avec la société Qui plus consulting antérieurement au contrat de travail écrit du 11 avril 2018. En conséquence, M. [O] sera débouté de sa demande de délivrance de bulletins de salaire pour la période de janvier à mars 2018 et son ancienneté dans la société Qui plus consulting débute au 11 avril 2018. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de cette demande de délivrance des bulletins de salaire pour cette période de janvier à mars 2018. Sur l'exécution du contrat de travail Sur les demandes de rappel de salaire et de remboursement de frais professionnels Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des mois de juin à octobre 2018 et de frais professionnel en faisant valoir qu'il a été payé de ses salaires de janvier à mars 2018 sans qu'aucun bulletin de salaire ne soit établi, il a dû insister pour obtenir la déclaration préalable à son embauche, mais n'a plus perçu de salaires ni de remboursement de frais à compter du mois de juin 2018. Le mandataire liquidateur s'en remet à l'arbitrage de la cour, faisant valoir que le salarié avait abandonné sa demande au titre du mois d'avril 2018. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] demande la confirmation du jugement dans le cadre duquel le salarié ne versait pas ses relevés bancaires et ne justifiait pas des frais professionnels. Compte tenu de l'absence de lien de subordination établi pour la période antérieure au 11 avril 2018, aucun salaire et ni remboursement de professionnels n'est dû avant cette date. 1-1- Sur la demande de rappel de salaire L'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition. Il appartient à l'employeur qui s'estime délié de son obligation de paiement des salaires, de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition. Le contrat de travail stipulait une rémunération fixe mensuelle brut de 4 300 euros outre une rémunération variable mensuelle garantie de 1 500 euros la première année, fixant un salaire de 5 800 euros bruts par mois au cours de l'année 2018. En l'occurrence, le salarié avait réclamé une créance de salaire pour le mois d'avril 2018, en sorte que le mandataire liquidateur ne saurait prétendre qu'il avait abandonné sa créance salariale pour ce mois. Pour le mois d'avril 2018, le salaire s'élevait à la somme de 3 866,66 euros bruts compte tenu de l'embauche le 11 du mois. Une somme de 2 500 euros nets correspondant à un brut de 3 205 euros a été réglée par la société, en sorte qu'elle reste devoir une somme de 661,66 euros bruts au titre du salaire d'avril 2018. L'employeur ne justifie pas avoir payé le salaire de juin 2018, en sorte qu'il reste dû la somme de 5 800 euros bruts pour ce mois. Le mandataire judiciaire n'apporte aucun élément pour remettre en cause le jugement en ce qu'il a constaté que le montant restant dû était de : 1 326,49 euros nets pour le mois de juillet 2018 (correspondant à un brut de 1 700 euros), 1 142,79 euros nets pour le mois d'août 2018 (correspondant à un brut de 1 464 euros), 4 497,17 euros nets pour le mois de septembre 2018 (correspondant à un brut de 5 765 euros), 2 902,35 euros nets pour le mois d'octobre 2018 (correspondant à un brut de 3 721 euros). Ainsi, la créance salariale de l'intéressé s'élève à la somme de 14 907 euros nets, soit 19 111 euros bruts outre 1 911,10 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés afférente, qui sera inscrite au passif de la procédure collective de la société. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a fixé cette créance à la somme de 14 365,97 euros nets outre 1 436,59 euros nets au titre de l'indemnité de congés payés afférente. 1-2- Sur le remboursement de frais professionnels Il est de principe que les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier. Pour autant, il appartient au salarié de justifier du caractère professionnel des frais allégués. Aux termes du courriel du 31 juillet 2018, M. [U] a validé 'l'exactitude des dépenses indiquées par' le salarié. Néanmoins, la cour est dans l'ignorance de la réalité des notes de frais des mois de juin et juillet 2018 envoyées au dirigeant et auxquelles il donnait suite outre de leur concordance avec celles produites en justice. Ce faisant, en l'absence de pièces justificatives portant sur les frais annoncés au titre des notes de mensuelles de juin 2018 et juillet 2018 versées aux débats, la demande de remboursement de frais sera rejetée par la cour et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 2- Sur la demande de rappel au titre des loyers du véhicule Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel au titre du contrat de location de voiture, en faisant valoir qu'il a souscrit à un tel contrat le 27 avril 2018 après qu'il a obtenu la régularisation écrite de son contrat de travail, et ce afin de pouvoir poursuivre son activité professionnelle et honorer les nombreux rendez-vous et déplacements qu'impliquaient le poste de directeur commercial régional. La société fait valoir que le salarié n'apporte aucun élément permettant d'établir qu'il aurait été contraint par son employeur d'acquérir un véhicule d'une marque de haute gamme pour des raisons professionnelles et son contrat de travail prévoyait uniquement la possibilité pour lui de bénéficier d'un véhicule de fonction. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] fait valoir que le salarié ne rapporte pas la preuve qu'il aurait été contraint de prendre ce type de véhicule pour des raisons professionnelles. Il ressort de l'avenant au contrat de travail signé du seul employeur le 11 avril 2018, que celui-ci avait donné son accord pour que le salarié bénéficie avant la seconde année, d'un véhicule de fonction, donnant lieu à déclaration d'avantage en nature, de type familial dont, soit le coût locatif frais d'entretien inclus sur 36 mois n'excédera pas 700 euros TTC, soit le prix catalogue n'excédera pas 40 000 euros TTC. Néanmoins, ces éléments ne permettent pas de considérer que l'employeur avait demandé au salarié de procéder lui-même aux engagements pour le compte de la société, étant précisé que le contrat de location produit est au nom du salarié et non de l'employeur. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande de fixation de créance pour la somme de 2 000 euros au titre des loyers de la LOA du véhicule Jaguar. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de paiement de cette somme. Sur la rupture du contrat de travail Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et réelle, en faisant valoir que : - si la société invoque à l'appui de la décision de licenciement un non développement d'activité par rapport au prévisionnel, elle ne précise toutefois pas quel était le prévisionnel en question ; elle n'a établi aucun plan de développement particulier et n'a pas donné les moyens à l'équipe commerciale pour amorcer le début d'activité et générer du chiffre d'affaires ; les fonds annoncés de la part de Ferra swiss holding, lesquels devaient permettre le développement de l'activité, n'ont jamais été apportés et de fait les dirigeants ont agi avec une légèreté fautive ; - il a déploré à plusieurs reprises le non respect des obligations réglementaires pesant sur l'entreprise mais en dépit de ses relances les dirigeants ne lui ont pas apporté de réponse, et c'est en toute connaissance de cause que les dirigeants ont fait preuve d'un comportement fautif ou à tout le moins d'une légèreté blâmable en ne dotant pas l'entreprise des fonds et moyens nécessaires à son développement ; la société a demandé aux salariés de continuer à travailler tout en sachant ne plus être en mesure de les payer ; - la société ne justifie pas de la réalité et de l'étendue de sa prétendue recherche de reclassement auprès des autres sociétés Qui plus holding France, Qui plus art graph. Au soutien de la confirmation de la décision, la société fait valoir que : - la lettre de licenciement est parfaitement motivée et le motif économique est précis puisqu'elle n'a pas réussi à développer son activité depuis sa création rendant impossible le maintien de son poste ; son placement en liquidation judiciaire trois mois suivant le licenciement de M. [O] atteste de ses difficultés économiques ; - le salarié ne démontre pas sa faute ou légèreté blâmable de nature à remettre en cause la réalité de ses difficultés économiques ; - aucun reclassement n'était possible en son sein compte tenu de sa très petite taille ; les deux sociétés visées par le salarié ont pour seule activité la détention de titres, aucun poste de reclassement ne pouvant lui être proposé. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] fait valoir que les difficultés économiques de la société étaient incontestables et la lettre de licenciement motivée ; la légèreté blâmable de l'employeur n'est pas démontrée. 1- Sur le motif économique Selon les dispositions de l'article L.1233-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de l'entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L.233-1 et aux I et II de l'article L.233-3 et à l'article L.233-16 du code de commerce. Il est de principe que le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque le motif invoqué est imputable à la faute de l'employeur. L'erreur du chef d'entreprise dans l'appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ne caractérise pas à elle seule la faute de l'employeur. En l'occurrence, la cessation des paiements de la société Qui plus consulting a été fixée par le tribunal de commerce au 1er juin 2018, en sorte que les difficultés économiques de la société sont établies au jour du licenciement le 12 octobre 2018, nonobstant l'absence de production des comptes prévisionnels. La transmission universelle du patrimoine de la société Qui plus consulting au profit de la société Ferra Swiss holding, dont l'opposabilité a été contestée par le salarié devant le tribunal de commerce, est intervenue le 26 novembre 2018, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail de M. [O], en sorte qu'il ne saurait s'en inférer une faute de l'employeur à l'origine de la rupture. La cessation des paiements est intervenue à peine quatre mois après sa constitution. Néanmoins, la seule proximité de ces dates est insuffisante à établir que dès l'origine, la société ne bénéficiait d'aucun fonds permettant le financement de son activité, que les dirigeants l'avaient constituée en sachant qu'ils ne pourraient la doter des moyens nécessaires à son développement et que sa défaillance était inéluctable. Ainsi, la faute de l'employeur n'est pas caractérisée et le moyen de ce chef sera rejeté. Le licenciement repose donc sur un motif économique justifié. 2- Sur l'obligation de reclassement Selon les dispositions de l'article L.1233-4 dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, il est prévu que : Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. Au regard de la taille de l'entreprise qui avait un effectif inférieur à 11 salariés, elle ne disposait pas de poste disponible en son sein. De même la société Qui plus holding France et la société Qui Plus art graph, constituées par les mêmes associés fondateurs et présidées toutes deux par la société Ferra swiss holding, avaient pour l'une les activités des sièges sociaux et pour l'autre les activités des sociétés holding. Elles ne disposaient donc pas de poste disponible au moment du licenciement, étant précisé qu'elles ont été également mises en liquidation judiciaire par jugements du 26 mars 2019. Ainsi l'employeur n'a pas manqué à son obligation de reclassement. En définitive, le licenciement pour motifs économiques est fondé sur une cause réelle et sérieuse. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. Il sera également débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. Sur les conséquences de la rupture Sur les indemnités de rupture Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre des indemnités de rupture, en faisant valoir que : - les indemnités de rupture ne lui ont pas été réglées à l'occasion de son licenciement pour motif économique ; - il n'a pas accepté le CSP et il avait produit ses relevés bancaires pour la période de janvier à novembre 2018 et verse en complément ceux de décembre 2018 à mars 2019 ; le quantum de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis a évolué en raison de l'ajustement réalisé par déduction des indemnités journalières de sécurité sociales perçus pendant cette période ; - l'employeur a fixé lui-même le montant de l'indemnité de licenciement sur le bulletin de salaire de janvier 2019, ce dont il ressort que ce dernier reconnaît que son ancienneté est antérieure à celle de la déclaration préalable d'embauche, à tout le moins il a entendu lui allouer une indemnité laquelle peut être plus favorable que l'indemnité légale. La société fait valoir que le salarié bénéficiait d'une ancienneté de 6 mois à la date de notification de son licenciement et n'avait pas acquis à cette date l'ancienneté minimum requise pour prétendre au versement de l'indemnité de licenciement ; le montant porté au sein du bulletin de salaire de janvier 2019 au titre de l'indemnité de licenciement a été inscrit par erreur et ne saurait valoir création de droit. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] conclut à la confirmation du jugement ayant rejeté la demande au titre de l'indemnité de préavis à défaut de production des relevés bancaires de M. [O] ; le salarié ne pouvait prétendre au versement d'une indemnité de licenciement en raison de son ancienneté insuffisante et ce dernier ne justifie pas d'un accord entre les parties sur une indemnité conventionnelle. 1-1- Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents Au regard du début de la relation de travail au 11 avril 2018, le salarié avait lors de la rupture le 24 octobre 2018 à l'expiration du délai de réflexion pour adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, une ancienneté de 6 mois et 13 jours. Il ressort de l'attestation Pôle emploi qu'il n'avait pas adhéré au contrat de sécurisation professionnelle. Ainsi, le salarié est en droit de prétendre à une indemnité de préavis, laquelle, par application des dispositions conventionnelle, correspond à 3 mois de salaire. Néanmoins, le salarié a été en arrêt de travail pendant la période de préavis. Compte tenu des bulletins de salaire mentionnant le salaire variable garanti pour ces trois mois, d'un montant de 4950 euros bruts, ces sommes lui sont dues, outre l'indemnité de congés payés afférente de 495 euros bruts. L'employeur ne justifie pas de leur règlement. Ce faisant, ces créances seront fixées au passif de la procédure collective de la société et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toutes demandes sur ces chefs. 1-2- Sur l'indemnité de licenciement Lors du licenciement le 24 octobre 2018, le salarié avait une ancienneté de six mois, soit inférieure à huit mois comme prévu au sein de la convention collective nationale et par les dispositions légales. Il s'ensuit qu'il n'a pas droit à l'indemnité de licenciement, sans qu'il puisse être considéré que la mention de cette indemnité au sein du bulletin de salaire de janvier 2019 soit créatrice de droit à son égard. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande d'indemnité de licenciement. 2- Sur la demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés Le salarié soutient que la demande d'indemnité compensatrice de congés payés a été présentée dès la saisine du conseil de prud'homme en première instance : elle était incluse dans la demande au titre des indemnités de rupture et expressément visée dans la note en délibéré transmise à la demande de la juridiction. Cette demande constitue en tout état de cause le complément, si ce n'est l'accessoire, des demandes relatives au paiement des indemnités de rupture. La société soutient au contraire qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel, le salarié ne formulant en première instance aucune prétention à ce titre ; cette demande n'est ni l'accessoire, ni la conséquence, ni le complément nécessaire aux demandes formulées par le salarié devant le conseil de prud'hommes et alors qu'elle repose sur des faits connus par lui lors des débats de première instance. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] fait valoir que cette demande est irrecevable car présentée pour la première fois en cause d'appel. Aux termes de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Selon les dispositions de l'article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. En l'occurrence, le conseil de prud'homme n'avait pas été saisi d'une demande d'indemnité compensatrice de congés payés, aucune prétention ne pouvant être ajoutée postérieurement aux débats. La demande de d'indemnité compensatrice de congés payés est certes consécutive à la rupture du contrat de travail, mais elle ne saurait être considérée comme l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de la demande en contestation de la rupture du contrat de travail ou de l'une des demandes présentées en première instance et rappelées au sein de l'exposé du litige. Cette demande nouvelle en appel est en conséquence irrecevable. Il sera ajouté au jugement à ce titre. 3- Sur le travail dissimulé Au soutien de son appel, le salarié fait valoir que la société a manqué à ses obligations contractuelles élémentaires en ne lui versant pas les salaires dus, cette dernière n'a pas procédé de manière loyale à sa déclaration préalable d'embauche alors qu'il a travaillé à compter du 1er janvier 2018, les dirigeants lui ont fait croire qu'il pourrait être associé à l'entreprise et prendre des participations et elle tente de se soustraire à sa responsabilité en organisant une transmission universelle de son patrimoine au profit de Ferra swiss holding avec une dissolution anticipée, sans liquidation. La société soutient que le salarié n'est pas fondé à revendiquer l'existence d'un contrat de travail avant le 11 avril 2018 et la transmission universelle de son patrimoine organisé avec la société Ferra swiss holding est impropre à caractériser une situation de travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] fait valoir que le salarié est défaillant dans la preuve qu'il aurait travaillé avant le 11 avril 2018, et la transmission universelle du patrimoine à la société de droit suisse n'était pas constitutive de travail dissimulé. Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'occurrence, le salarié n'a pas établi la preuve d'un contrat de travail antérieur au contrat écrit du 11 avril 2018 et la société a par ailleurs établi la déclaration préalable à l'embauche le 10 avril 2018, en sorte que tant la dissimulation d'emploi salarié que l'intention de dissimulation de la société Qui plus consulting n'est pas prouvée. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et le jugement entrepris sera confirmé à ce titre. Sur la remise des documents de fin de contrat Le salarié fait valoir que la société ne lui a pas remis le certificat de travail, ni l'attestation pôle emploi malgré ses demandes ; le conseil de prud'hommes a fait droit à sa demande mais il est toujours en attente de réception des documents litigieux. La société soutient que M. [O], n'ayant pas la qualité de salarié de la société Qui plus consulting antérieurement au 11 avril 2018, sa demande de remise des bulletins de salaire pour les mois de juin à mars 2018 sous astreinte ne saurait prospérer. L'Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] ne présente pas de moyens. Compte tenu de la teneur de la décision, il convient d'ordonner à la société [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société Qui plus consulting de remettre à M. [O] un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, dans un délai de deux mois sans qu'il y ait lieu à astreinte. Il est rappelé que la cour a rejeté ci- avant la demande de remise des bulletins de salaire pour la période de janvier à mars 2018. Sur la garantie de l'AGS L'AGS/CGEA fait valoir que M. [O] ne justifie pas de ses demandes et ne peut bénéficier de ce fait de sa garantie. Il convient de rappeler que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu'au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société [S] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Qui plus consulting succombant même partiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel. Au regard de la liquidation judiciaire de la société, ni l'équité ni la disparité économique commande de faire bénéficier M. [O] des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera en conséquence débouté de sa demande d'indemnité à ce titre en cause d'appel. Il sera ajouté sur ces chefs. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; DÉCLARE d'office irrecevables les conclusions de la société [S] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Qui plus consulting remises au greffe de la cour le 7 septembre 2023 ; Dans la limite de la dévolution, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la créance salariale de M. [O] à 14 365,97 euros nets outre 1 436,59 euros nets au titre de l'indemnité de congés payés afférente, en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande d'indemnité de préavis et d'indemnité de congés payés afférente ; Statuant à nouveau dans cette limite, FIXE la créance de M. [O] au passif de la liquidation judiciaire de la société Qui plus consulting aux sommes suivantes : 14 907 euros nets, soit 19 111 euros bruts au titre du rappel des salaires des mois d'avril et juin à octobre 2018 outre 1 911,10 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 4 950 euros bruts à titre d'indemnité de préavis outre l'indemnité de congés payés afférente de 495 euros bruts ; ORDONNE à la société [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société Qui plus consulting de remettre à M. [O] un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, dans un délai de deux mois sans qu'il y ait lieu à astreinte ; CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ; Y ajoutant, DÉCLARE irrecevable la demande d'indemnité compensatrice de congés payés ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; RAPPELLE que le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ; RAPPELLE que les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective en application de l'article L. 621-48 du Code de Commerce ; DÉBOUTE M. [O] de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société Qui plus consulting aux entiers dépens de l'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE