Cour d'appel, 21 janvier 2016. 14/24271

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 21 JANVIER 2016 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 14/24271 Décision déférée à la Cour : Jugement prononcé le 18 Novembre 2014 par la 18ème Chambre du Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2012048076 APPELANTS 1) Monsieur [X] [M] de nationalité italienne né le [Date naissance 1] 1940 à [Localité 1] (ITALIE) demeurant [Adresse 1] [Adresse 1] représenté par Me Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010 ayant pour avocat plaidant Me Jean-Michel BARGIARELLI, avocat au barreau de PARIS, toque : D2070 2) Madame [T] [O] épouse [M] de nationalité française née le [Date naissance 2] 1953 demeurant [Adresse 1] [Adresse 1] représenté par Me Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010 ayant pour avocat plaidant Me Jean-Michel BARGIARELLI, avocat au barreau de PARIS, toque : D2070 INTIMÉE SCP BTSG prise en la personne de Maître [A] [A] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société ITAL FRUIT FRANCE ayant son siège [Adresse 2] [Adresse 2] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège représentée par Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090 ayant pour avocat plaidant Me Olivier PECHENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B899 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Novembre 2015, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame Michèle PICARD, Conseillère et Madame Christine ROSSI, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Michèle PICARD, Conseillère faisant fonction de Présidente Madame Christine ROSSI, Conseillère Monsieur Laurent BEDOUET, Conseiller appelé d'une autre chambre afin de compléter la Cour qui en ont délibéré, Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Michèle PICARD, Conseillère, dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY MINISTERE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au Ministère Public représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, substitut général, qui a été entendue en ses observations ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Michèle PICARD, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé. * La société ltal Fruit France (ci-après ITF) a été créée sous forme de SARL en mai 1996 par Madame [T] [O], devenue plus tard l'épouse de Monsieur [X] [M], et les deux fils de ce dernier, [U] et [J] [M], avec une activité d'import-export de fruits et légumes. Elle a été transformée en SAS en 2007. Sa dirigeante de droit jusqu'au 29 juin 2007 et à compter du 24 juillet 2009 était Madame [T] [M] née [O]. La société réalisait un chiffre d'affaires de 15M€ en 2008 et, rencontrant de graves difficultés, réalisait moins de la moitié en 2009 (6,7M€). Par jugement du 8 octobre 2009 une procédure de redressement judiciaire était ouverte sur déclaration de cessation des paiements du 28 septembre 2009, désignant la SCP [N]-[B], prise en la personne de Me [C] [B], en qualité d'administrateur judiciaire avec une mission d'assistance, la SCP BTSG, prise en la personne de Me [A] [A], en qualité de mandataire judiciaire. La date de cessation des paiements était fixée à la date de la déclaration de cessation des paiements. Compte tenu de l'importance du passif un plan de redressement n'a pas pu être proposé et par jugement du 2 septembre 2010, le redressement judiciaire était converti en liquidation judiciaire, la SCP BTSG, prise en la personne de Me [A] [A], étant nommée mandataire liquidateur. Le passif définitivement admis s'élève à la somme 6,7 millions d'euros, soit compte-tenu des réalisations, une insuffisance d'actif de 6,1M€. Un passif contesté, de plus de 40M€, fait l'objet d'une procédure distincte devant le tribunal de grande instance de Créteil. Par acte du 12 juillet 2012 la SCP BTSG, ès qualités, a assigné Madame [T] [M] en qualité de présidente et M. [X] [M] en qualité de dirigeant de fait aux fins de les voir condamner à contribuer à l'insuffisance d'actif et voir prononcer à leur encontre une mesure de faillite personnelle ou un interdiction de gérer. Par jugement du 18 novembre 2014, le tribunal de commerce de Paris a condamné solidairement Madame et Monsieur [M] à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 1.100.000 euros ainsi qu'à une interdiction de gérer pendant une durée de cinq ans. Le tribunal a tout d'abord constaté que Monsieur [M] avait effectué des actes de gestion et qu'il était dirigeant de fait de la société, alors qu'il ne pouvait en être le dirigeant de droit du fait d'une interdiction de gérer de dix ans prononcée en 2000, que Madame [M] avait été également, outre la gérante de droit de la société de 1996 à 2007 puis de juillet 2009 à la liquidation la gérante de fait durant l'interruption, que la cessation des paiements fixée par le tribunal au 28 septembre 2009 datait en fait au plus tard d'avril 2009, le retard ayant entraîné une augmentation de l'insuffisance d'actif de 500.000 euros, que sur le passif admis il y avait 617.000 euros de passif privilégié ainsi que 26.389 euros de précomptes retenus sur les salaires et qu'il y avait eu des mouvements de trésorerie injustifiés vers une Sci dont Madame [M] était la dirigeante. Monsieur et Madame [M] ont interjeté appel de cette décision le 1er décembre 2014. *** Dans leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 novembre 2015, les époux [M] demandent à la cour de : A titre principal, - Faire application du principe de l'estoppel et déclarer Maître [A], es qualité, irrecevable et le débouter de l'ensemble de ses prétentions, - Constater l'existence des contradictions flagrantes entre les moyens développés par Maître [A], ès qualités, sur l'engagement de sanctions (article L.651-2 du Code du commerce) à l'encontre des appelants entre le contenu de sa requête au juge commissaire [T] du 25 août 2014, et l'ordonnance rendue par celle-ci le 12 août 2014, en désignation d'un expert à l'effet de définir s'il y a lieu à sanctions des appelants en application du texte de loi ci avant et sa prétention contradictoire telle que concomitamment développé devant la 18ème chambre du tribunal de commerce de prétendre pouvoir se passer d'une telle mesure par la reprise des conclusions du rapport d'expertise [Q], remplacé par l'expert désigné aux mêmes fins le 12 août 2014. Dire que cette contradiction entraîne l'application du principe de l'estoppel et le déclarer irrecevable en son action et l'en débouter. Faisant droit à la demande reconventionnelle des appelants, - Condamner Maître [A], ès qualités, à verser à chacun des appelants une somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts, outre une somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, devant le tribunal, ainsi qu'une somme de 15.000 € devant la Cour. Subsidiairement, si par impossible, la Cour ne faisait pas application du principe de l'estoppel, - Constater que Maître [A] a refusé, malgré les deux sommations de communiquer, à communiquer l'ensemble des pièces comptables, et plus particulièrement, le Grand Livre Comptable et le Grand Livre Fournisseurs, - Dire eu égard à ce refus de communiquer, la Cour, privée de ces pièces, Maître [A] ne peut faire sa démonstration, - Réformer, en conséquence, le jugement entrepris, - Dire, qu'il y aura lieu de le débouter purement et simplement de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Ordonner le renvoi de la procédure par arrêt avant dire droit, après réalisation des opérations d'expertise telles qu'ordonnées par Madame [T], Juge-commissaire par ordonnance définitive du 12 août 2014. - S'agissant de Madame [T] [M], ès qualités : ' Déclarer Maître [A], ès qualités, irrecevable et mal fondé à prétendre renoncer à la mesure d'expertise telle qu'ordonnée à sa requête par le Juge Commissaire [T], le 12 août 2014, ' Surseoir à statuer jusqu'au dépôt du rapport par le nouvel expert, ' Condamner Maître [A], ès qualités, à verser aux défendeurs, une somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile devant le tribunal, et 15.000 € devant la cour, - S'agissant de Monsieur [X] [M] et de la demande de Maître [A], ès qualités, quant à son rôle de dirigeant de fait de la société Ital Fruits France : ' Surseoir à statuer jusqu'au prononcé par le Conseil de Prud'hommes de Paris d'un jugement sur la contestation par Maître [A], ès qualités, de la qualité de salarié de Monsieur [X] [M] de la société IFF, sachant que c'est Maître [A] qui a recommandé à Monsieur [X] [M], de saisir de la difficulté le Conseil de Prud'homme de Paris, tout en lui opposant, dans le cadre de la présente procédure le droit pour le tribunal de commerce de Paris, de statuer sur cette contestation, sans attendre que le Conseil de Prud'homme de Paris ait statué, - Condamner Maître [A], ès qualités, à verser aux époux [M] pour abus d'ester en justice et utilisation de moyens déloyaux, des dommages et intérêt d'un montant de 100.000 € outre une somme de 30.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens, - Débouter Maître [A] de toutes prétentions complémentaires et le condamner en tous les dépens dont distraction au profit du cabinet GRV Associés AARPI, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile. *** La SCP BTSG, prise en la personne de Maître [A], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Ital Fruit France, a transmis ses dernières conclusions par voie électronique le 10 novembre 2015. Il demande à la cour de : Vu les dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce, Vu les dispositions des articles L. 653-1 et suivants du Code de commerce, Vu le jugement du Tribunal de commerce de PARIS en date du 8 octobre 2009, Vu le jugement du Tribunal de commerce de PARIS en date du 2 septembre 2010, Vu le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 18 novembre 2014, Vu l'insuffisance d'actif de la société ITAL FRUIT FRANCE Vu l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours et la poursuite de l'activité déficitaire , Vu le non-respect des obligations fiscales et sociales, Vu les mouvements de trésorerie inexpliqués - Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de Commerce en date 18 novembre 2014 - Débouter Monsieur et Madame [M] de leurs demandes. Y ajoutant, - Condamner Monsieur et Madame [M] solidairement au versement d'une somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamner Monsieur et Madame [M] solidairement aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. *** Le ministère public a conclu au rejet de l'estoppel, du sursis à statuer et à la confirmation de la décision attaquée. SUR CE, Sur l'estoppel et sur la demande de renvoi jusqu'au dépôt de l'expertise de Monsieur [W] Monsieur et madame [M] soutiennent que Maître [A] qui avait sollicité la nomination d'un technicien devant le tribunal de commerce a, ensuite d'une erreur du greffe ayant saisi de la mission un autre technicien homonyme de celui désigné par le tribunal, renoncé à la désignation d'un nouveau technicien alors qu'il s'était prévalu du rapport du premier pour demander des sanctions à leur encontre. En ayant renoncé à la nomination d'un nouveau technicien et en renonçant à se prévaloir du rapport du technicien désigné par erreur, Maître [A] soutient des prétentions contradictoires au détriment des appelants. Subsidiairement, les époux [M] demandent, dans le cas où la cour estimerait impossible de retenir la mise en 'uvre du principe de l'estoppel, de constater qu'il n'est plus possible depuis l'ordonnance du 12 août 2014, désignant un nouvel expert, Monsieur [W], pour examiner la comptabilité et dire, s'il y a lieu ou non à la mise en 'uvre d'une procédure selon l'article L.651-2 du Code du commerce (sanctions), à maintenir cette affaire pour être plaidée. La SCP BTSG fait valoir que l'application du principe de l'estoppel faite par les époux [M] est parfaitement erronée, et qu'il n'y a pas unité de demande. La SCP BTSG expose que c'est afin d'éviter tous contentieux relatifs à ce rapport d'expertise, que le liquidateur a décidé de ne pas faire état de ce rapport dans la présente procédure. Il soutient que c'est à bon droit que le juge a écarté l'exception liée à l'expertise car il n'est pas tenu pour fonder ses prétentions de prendre en compte le rapport de l'expert désigné dans le cadre de la procédure collective de la société Ital Fruits France. En effet, la jurisprudence a précisé que la désignation d'un technicien n'est pas une mesure d'expertise au sens de l'article 263 du code de procédure civile, mais une mesure d'investigation dans le cadre d'une procédure collective. Ce rapport a pour objet d'assister le liquidateur dans le cadre de la procédure collective de son administrée et ne s'impose pas aux parties. L'estoppel est une fin de non recevoir qui consiste à sanctionner l'absence de loyauté des débats. Elle suppose un changement de position en droit de nature à induire l'adversaire en erreur sur ses intentions. En l'espèce, la cour constate que par ordonnance du juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société IFF en date du 20 septembre 2011 Monsieur [Q] a été désigné en qualité de technicien en vertu de l'article L 621-9 du code de commerce afin de donner son avis de façon générale sur la comptabilité de la société et plus précisément sur d'éventuelles fautes de gestion pouvant être retenues à l'encontre des dirigeants de droit et de fait de cette société et de donner tous éléments permettant d'apprécier les pouvoirs effectifs au sein de celle-ci. Il convient de rappeler que les rapports remis par les techniciens nommés dans ce cadre ne sont établis qu'à titre de simples renseignements afin d'assister les organes de la procédure. De plus et surabondamment les techniciens ne sont pas tenus d'appliquer les règles relatives aux expertises. Il n'est pas contesté que c'est suite à une erreur du greffe que Monsieur [V] [Q] a été saisi aux lieux et places de Monsieur [B] [Q] homonyme. Parallèlement à la procédure de sanctions, Maître [A] a poursuivi la société SIRBM afin d'extension de la procédure collective de IFF à celle-ci. L'ordonnance du juge-commissaire précitée désignant un technicien était de fait également utile à la procédure d'extension. Dans son jugement du 19 décembre 2013 le tribunal de commerce décidait dans le cadre de la procédure d'extension, de désigner un nouvel expert à la suite de l'erreur du greffe. La cour considère d'une part que la procédure visant à l'extension de la procédure collective est autonome par rapport à la procédure de sanctions des dirigeants sociaux et que les décisions prises dans la première ne peuvent s'imposer dans la seconde et d'autre part que le mandataire liquidateur n'est pas tenu de s'appuyer sur les conclusions du technicien désigné. Ainsi, il était loisible à la SCP BTSG de solliciter la nomination d'un nouvel expert dans la procédure d'extension et dans le même temps de décider de ne pas avoir recours au rapport d'un technicien dans le cadre de la procédure de sanction, ces deux procédure n'ayant pas le même objet. Peu importe à cet égard que la SCP BTSG ait été à l'origine de la demande de désignation du technicien dans la procédure de sanctions. Elle pouvait décider de porter sa propre appréciation sans l'aide du technicien dès lors qu'à la suite des circonstances particulières il y avait eu une erreur sur le technicien désigné et qu'elle estimait avoir les éléments nécessaires pour initier la procédure de sanctions, une expertise s'avérant désormais inutile. La cour écarte toute contradiction dans les positions de la SCP BTSG dans l'une et l'autre affaire et même dans la même affaire. La fin de non recevoir tirée de l'estoppel sera donc rejetée. Sur le sursis à statuer jusqu'au résultat de l'expertise [W] Monsieur et Madame [M] demandent à la cour de renvoyer l'affaire jusqu'à ce que le nouvel expert désigné en lieu et place de Monsieur [Q], Monsieur [W], dans le contentieux d'extension de la procédure à la société SIRBM, ait déposé son rapport. La cour a déjà rappelé qu'il était loisible au mandataire liquidateur de ne pas avoir recours à l'avis d'un technicien. Cette demande sera donc rejetée. L'avis d'un technicien ne s'imposant pas au juge et les deux procédures étant distinctes l'une de l'autre aucune contrariété de décision ne pourrait naître qui découlerait du rapport du nouvel expert. Sur la renonciation de Maître [A] à une mesure d'expertise Monsieur et Madame [M] font valoir que Maître [A] ne peut renoncer à la mesure d'expertise qu'il a lui même sollicité et qui a donné lieu à la décision du 19 décembre 2013 désignant Monsieur [W]. L'affaire doit donc être aussi pour ces motifs, renvoyée jusqu'au dépôt du rapport par Monsieur [W]. La cour rappelle à nouveau que Monsieur [W] a été désigné dans l'instance en extension de procédure collective d'une part et que Maître [A] dans la présente procédure n'a pas sollicité la nomination d'un nouvel expert mais a au contraire décidé de se passer de l'avis d'un expert. Cette demande sera en conséquence également rejetée. Sur l'irrecevabilité du fait de la saisine du conseil de prud'hommes Monsieur [M] soulève l'irrecevabilité de la demande de sanctions, une instance prud'homale étant en cours. Selon les appelants, le conseil de Prud'hommes, comme l'a souhaité initialement Maître [A], ès qualités, doit statuer sur l'existence ou non du contrat de travail de Monsieur [X] [M]. Et ainsi, une fois seulement cette décision rendue par le Conseil des Prud'hommes, la Cour pourra statuer sur les sanctions éventuelles réclamées par Maître [A], ès qualités, à l'encontre de Monsieur [X] [M]. La SCP BTSG soutient que l'appréciation de la direction de fait d'une société appartient en tout état de cause au tribunal saisi dans le cadre de la procédure de sanction et la saisine du Conseil de prud'hommes de Paris par Monsieur [X] [M] afin de voir reconnaître son statut de salarié dans la société Ital Fruit France n'interfère en rien sur cette appréciation. Par ailleurs, quand bien même le statut de salarié de Monsieur [X] [M] serait reconnu par le Conseil de prud'hommes, cette décision n'aurait aucune conséquence sur la direction de fait constatée dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire. La jurisprudence et la doctrine précisent par ailleurs qu'un directeur salarié, comme cela était le cas en l'espèce pour Monsieur [X] [M], qui occupait le poste de directeur des achats, peut parfaitement se voir qualifier de dirigeant de fait, dès lors qu'il accomplissait des actes de direction en toute indépendance. La cour rappelle que toute personne peut être qualifiée de dirigeante de fait dès lors qu'elle s'est immiscée dans la gestion de la société dans la mesure où elle a agi en toute indépendance. Il appartient au juge saisi d'une demande de sanction envers le dirigeant de fait d'apprécier si les conditions relatives à cette qualification existent. Ainsi, le dirigeant de fait peut être salarié de l'entreprise si les conditions requises sont réunies. Il n'appartient pas au Conseil de Prud'homme saisi d'une contestation sur le contrat de travail d'un salarié d'apprécier sa qualité de dirigeant de fait. Dès lors il n'existe aucun risque de contrariété de décision entre le conseil de Prud'homme et la décision que rendra cette cour sur le statut de Monsieur [M] au sein de la société IFF. Cette demande sera en conséquence rejetée. Sur la direction de fait de M. [M] La SCP BTSG fait valoir que Monsieur [X] [M] était dirigeant de droit de la société du 30 juin 2007 au 4 avril 2008. Il est demeuré dirigeant de la société après cette date. Il a exercé en toute liberté une activité positive de direction et de gestion en toute indépendance alors qu'il avait fait l'objet d'une interdiction de gérer pendant 10 ans à la suite d'un jugement du tribunal de commerce de Créteil du 9 octobre 1999 prononçant sa faillite personnelle. Elle ajoute qu'il avait demandé a être relevé de sa déchéance et que par jugement du 21 février 2008 le tribunal de commerce de Créteil a rejeté sa demande et que c'est à la suite de cette décision que son fils [X] [W] [M], né en [Date naissance 3] et donc âgé de 18 ans, a été mis à la tête de la société. Maître [A] estime que son fils était dirigeant de paille et que c'est bien le père qui exerçait la direction de la société. Quant à la dirigeante de droit pendant les autres périodes, Madame [M], elle était systématiquement accompagnée de son époux lequel exerçait manifestement la direction de fait de la société. Plus encore durant la phase de redressement judiciaire il est apparu à Maître [C] [B], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Ital Fruits France, que Monsieur [X] [M] était indispensable au bon fonctionnement de la société et que ce dernier apparaissait comme un animateur important de l'activité de l'entreprise. Ce sont pour ces raisons que Maître [C] [B] a sollicité par requête du juge commissaire de bien vouloir autoriser la rémunération de Monsieur [X] [M], pour la durée des opérations de redressements judiciaire. Par ailleurs, Monsieur [X] [M] a signé pour le compte de la société Ital Fruits France plusieurs contrats : - la lettre d'ouverture de crédit accordé par la Société Générale le 9 avril 2009 et a indiqué à côté de sa signature « PDG ITAL FRUIT FRANCE ». - le contrat de location d'une imprimante, d'un socle SRV et d'un fax du 1er juin 2007 - le contrat de sous-location du local commercial conclu entre la société Ital Fruits France et Meat Trading Company en date du 30 octobre 2008. En conséquence et conformément à la jurisprudence, la SCP BTSG demande à la Cour de constater que Monsieur [X] [M] a bien la qualité de dirigeant de fait de la société Ital Fruit France. Monsieur [M] soutient que c'est à la suite d'une erreur du rédacteur de l'acte qu'il a été nommé dirigeant de la société IFF de juin 2007 à avril 2008 alors qu'en réalité c'était son fils, [X] [W] [M], qui devait l'être. Il affirme n'avoir jamais signé aucun chèque, signé aucune traite ni ordonné aucun virement depuis la signature de son contrat de travail en novembre 1996 ni même avant celui ci. Il n'avait qu'une activité salariale de directeur commercial et ignorait qu'il avait été nommé président de la société. La cour rappelle que la gestion de fait se caractérise par l'accomplissement d'actes de gestion en toute indépendance et peut résulter d'un faisceau d'indices. La cour constate en premier lieu que le procès verbal de l'assemblée générale de la société IFF du 29 juin 2007 nommant Monsieur [X] [M] est dépourvu de toute ambiguïté quant à la personne ayant été nommée puisque c'est bien l'état civil du père qui est indiqué et que ce dernier l'a signé en ajoutant la mention manuscrite "Bon pour acceptation des fonctions de président". Monsieur [X] [M] a donc bien été le gérant de droit de la société IFF du 30 juin 2007 au 4 avril 2008. La cour note également que Monsieur [X] [M] se présentait envers certains interlocuteurs comme étant le président de la société IFF. C'est ainsi qu'il a signé la lettre d'ouverture de crédit accordé par la banque Société Générale à la société IFF le 9 avril 2009 en qualité de "PDG Ital Fruit France". De même il a signé le contrat de location d'une imprimante avec la société Locam le 1er juin 2007 pour le compte de la société IFF et il a signé le contrat de sous location du local commercial conclu entre la société IFF et la société Meat Trading Company le 30 octobre 2008 en qualité de "PDG de la société Ital Fruit France" . Il convient également de relever que Monsieur [X] [M] était présent avec sa femme lors de l'audience du tribunal de commerce de Paris ayant prononcé le redressement judiciaire, qu'il a suivi avec Madame [X], salariée de l'entreprise, la procédure de vérification des créances et qu'il a selon Maître [B] et Maître [A], été présent aux cotés de son épouse pendant toute la durée de la procédure, constituant ainsi pour les organes de la procédure un interlocuteur indispensable. Il a de ce fait été rémunéré par la société IFF sur demande de Maître [B] et de Maître [A] sur le fondement de l'article L 631-11 du code de commerce relatif à la rémunération des dirigeants sociaux, pendant la durée de la procédure en vertu d'une ordonnance du juge commissaire en date du 12 janvier 2010. Monsieur [M] n'a pas contesté cette ordonnance immédiatement. La cour souligne que Monsieur [M] ne pouvait plus gérer une entreprise. Il avait été en effet dirigeant de plusieurs sociétés spécialisées dans la même activité, la vente en gros de fruits et légumes, la société [M] et Fils International et la société SNS et avait été condamné à supporter personnellement l'actif de ces deux sociétés ainsi qu'à une mesure de faillite personnelle de 10 ans par un arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris du 27 octobre 2000. De même il était le dirigeant de la société [M] Financement Gestion et Services pour laquelle il a été condamné à supporter le passif par un arrêt partiellement infirmatif de la cour d'appel de Paris du 5 mai 2000. Enfin, la cour relève que le fils de Monsieur [M], [X] [W] [M], qui lui avait succédé à la tête de la société IFF après le 4 avril 2008, était à peine âgé de 18 ans sans aucune expérience professionnelle de sorte que sa nomination ne pouvait qu'avoir pour finalité de dissimuler l'identité du dirigeant réel de la société IFF. Compte tenu de ces éléments la cour considère que Monsieur [X] [M] était bien dirigeant de fait de la société Ital Fruit France dès sa création et aussi après sa démission en avril 2008. Sur la direction de fait de Mme [M] La SCP BTSG fait valoir qu'il ressort de l'ensemble des éléments que Madame [M] avait procuration sur les comptes bancaires de la société, disposait d'un pouvoir décisionnel sur l'embauche des salariés et était en relation permanente avec les fournisseurs de la société Ital Fruit France. Madame [T] [M] ne conteste pas avoir été depuis son origine la dirigeante de la société IFF aussi bien lorsque son mari en était le dirigeant de droit que lorsque c'était son fils qui en était le dirigeant de droit. Elle a d'ailleurs repris la direction de droit de la société après la démission de son fils La cour confirmera donc le jugement attaqué sur ce point. Sur la responsabilité des époux [M] dans l'insuffisance d'actif Le passif vérifié et définitif de la société IFF s'élève à 6.701.987, 08 euros et l'actif recouvré s'élève à 579.375., 05 euros, soit une insuffisance d'actif de 6.122.612, 03 euros. La SCP BTSG reproche aux époux [M] plusieurs fautes de gestion, soit le non respect des obligations fiscales et sociales, des mouvements de trésorerie inexpliqués et la poursuite d'activités déficitaires malgré la cessation des paiements. Aux termes des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. (...) » Il convient en conséquence d'examiner si les époux [M], co-gestionnaires de la société IFF ont commis des fautes de gestion ayant un lien de causalité, au moins partiel, avec l'insuffisance d'actif 1 - Sur le non respect des obligations fiscales et sociales. La SCP BTSG expose que le passif déclaré est notamment composé de dettes fiscales et sociales dont le montant s'élève à 617.961 euros. Elle précise que la société Ital Fruit France a fait l'objet d'un contrôle fiscal et qu'une proposition de rectifications portant sur la TVA au titre de l'exercice 2008 lui a été adressée le 27 août 2009. Il était indiqué aux termes de cette proposition que la société disposait d'un délai de 30 jours pour faire part de ses observations. La société a communiqué ses observations tardivement. Ainsi la créance correspondant à la rectification de TVA d'un montant de 125.164 € en l'absence d'observation, dans les délais, est devenue définitive. La SCP BTSG estime en conséquence que Madame [T] [M] et Monsieur [X] [M] ont commis une faute de gestion en ne respectant pas leurs obligations fiscales à l'égard de la société Ital Fruit France. Monsieur et Madame [M] font valoir que les déclarations ont toutes été faites en temps voulu, qu'aucune pénalité de mauvaise foi ne leur a été infligée et donc que la société n'a fait l'objet d'aucune sanction fiscale. Il en est de même des contributions sociales et de solidarité qui ont la nature d'une imposition et qui n'ont donné lieu à aucune sanction. Il résulte des pièces produites aux débats que les créances fiscales, TVA, chiffre d'affaires, ou impôt sur les sociétés n'ont pas été vraiment contestées par la débitrice ou ont été contestées hors délais. Certes ces créances n'ont pas été assorties de pénalités de mauvaise foi. Cependant elles ont été augmentées de majorations et d'intérêts de retard. Ces sommes supplémentaires mises à la charge de la société figurent dans son passif qu'elles ont contribué à alourdir et sont constitutives de fautes de gestion. Cette faute de gestion sera donc retenue à l'encontre des dirigeants de la société IFF. 2 - Sur les mouvements de trésorerie inexpliqués La SCP BTSG demande à la cour de confirmer l'existence de flux financiers anormaux. Elle fait valoir que les sociétés SIRBM et Ital fruit sont toutes les deux dirigées par Madame [M]. Les locaux d'exploitation de la société Ital Fruit France étaient situés à [Adresse 3]. Ces locaux occupés à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire étaient à usage de bureaux pour une superficie de 665 m2 et à usage d'entrepôts pour une superficie de 3070 m². Ils ont été initialement occupés en vertu d'un contrat de bail commercial du 29 mars 2004 moyennant un loyer annuel de 170.000 € HT pour l'ensemble des locaux, consenti par la société civile SIRBM, détenue par Madame [T] [M], laquelle était à cette époque titulaire d'un contrat de crédit-bail commercial consenti par la société Valeur Pierre 6. Les sociétés OSEO et Norbail se sont substituées à la société Valeur Pierre 6, par le biais d'une cession en date du 6 septembre 2007. Un bail a été consenti pour une durée de 12 années à la société Ital Fruit France à compter du 1er août 2007, pour finir le 31 juillet 2019, et portait sur des locaux à usage d'entrepôts et de bureaux d'accompagnement. Lors de cette cession a été contracté un crédit-bail immobilier au profit de la société SIRBM (crédit preneur) étant précisé que l'existence du bail commercial en date du 29 mars 2004 y était expressément mentionnée. Cet avenant au bail initial prévoyait un loyer annuel de 204.000 € HT pour l'intégralité des locaux, et pour la période entre le 1er août 2007 et le 31 juillet 2011. Par avenant en date du 30 décembre 2008, la société SIRBM a multiplié par 2.5 le montant du loyer qu'elle facturait à la société Ital Fruit France pour le porter à la somme de 509.400 € HT. La société a subi une perte de son chiffre d'affaires de plus de 30%. Ainsi alors même que la société connaissait des difficultés financières la société SIRBM dirigée par Madame [M] a multiplié par 2,5 le montant du loyer, sans aucune justification. Madame [M] étant également gérante de la société SIRBM, bailleresse des locaux, le fait d'augmenter les loyers dans des proportions exorbitantes est, selon la SCP BTSG une faute de gestion. Par ailleurs, la SCP BTSG ajoute qu'il ressort du Grand Livre Fournisseurs que des montants au débit du compte SIRBM concernent d'autres fournisseurs. Ainsi, des règlements au profit notamment de [S], Octopus, REM LCR ont en réalité été versés à la société SIRBM. Les époux [M] soutiennent que le prix du loyer était anormalement bas en raison du fait que l'entrepôt n'était pas réfrigéré et en raison du délabrement des locaux. Le loyer a été augmenté à la suite des travaux qui ont consisté à réfrigérer les locaux et à les remettre en état. Ces travaux ont eu un coût de 748.684 euros. Ils ajoutent que les loyers payés au crédit bailleur OSEO étaient contractuellement en augmentation chaque année et qu'il était normal que SIRBM répercute cette augmentation. La cour rappelle qu'est constitutive d'une faute de gestion, le fait de disposer des biens sociaux dans un intérêt contraire à la société. En l'espèce il est constant que le loyer payé par la société IFF en 2004 lors de la conclusion du bail était de 170.000 euros par an et que par avenant de 2007 il est passé à 204.000 euros puis par un nouvel avenant du 30 décembre 2008 il est passé à 509.400 euros. Finalement le bail a été résilié par Maître [B] à compter du 31 décembre 2009. Les époux [M] ne produisent aucune pièce qui justifierait du loyer « anormalement bas » des locaux en 2004 ni des travaux effectués qui expliqueraient l'augmentation du loyer. De même ils n'établissent pas que le loyer annuel au m2 pour des locaux semblables dans la même zone serait bien supérieur au loyer initialement prévu lors de la signature du bail. La cour relève également qu'il résulte de l'examen du grand livre fournisseurs que la société SIRBM a encaissé une somme de 225.444 euros représentant le règlement de fournisseurs de la société Ital Fruit France sans aucune explication. et que des règlement destinés à l'origine au bénéfice de [S], Octopus, Rem Lcr ont en réalité été versés à la société SIRBM. Ces règlements ont été faits au détriment de la société IFF et au profit de SIRBM dont Madame [M] était la gérante contribuant ainsi à enrichir une autre société et constituant une faute de gestion caractérisée; 3 - Sur la poursuite d'activités déficitaires La SCP BTSG fait valoir que la société IFF était en fait en état de cessation des paiement au plus tard en avril 2009 et qu'en ne déposant pas de déclaration de cessation des paiements elle a poursuivi une activité déficitaire ayant contribué à l'aggravation du passif, car laissant s'accumuler des charges auxquelles elle ne pouvait pas faire face. Monsieur et Madame [M] soutiennent que la société n'était pas en état de cessation des paiements avant le dépôt de la déclaration des paiements et qu'elle disposait notamment de concours bancaires non utilisés. La cour rappelle que la date de cessation des paiements a été fixée au 28 septembre 2009 et qu'aucune demande de report n'a été demandée. Il ressort des déclarations de créances que la société IFF n'était pas à jour du paiement de ses cotisations URSSAF depuis le mois de mai 2009, pour un montant total déclaré de 112.079,95 €, qu'elle n'était pas à jour de sa taxe professionnelle 2008 pour un montant total déclaré et admis de 25.391,00 €, de ses cotisations retraites Réunica Cadre depuis le 2ème trimestre 2009 pour un montant total déclaré et admis de 14.303,72€, de sa contribution sociale de solidarité (RSI) due en 2008 pour l'exercice 2007 pour un montant admis de 20.751 €, de ses impôts sur les sociétés pour l'exercice 2008 pour un montant admis de 104.542 € et de ses cotisations AG2R depuis le 2ème Trimestre 2009, pour un montant total déclaré et admis de 25.113,00 €. Outre les organismes fiscaux et sociaux, la société IFF avait des dettes envers ses fournisseurs. Ainsi, la société Azienda Agricola San Michele a déclaré une créance d'un montant de 274.512,35 €, correspondant à des factures émises durant la période du 23 juin 2008 au 17 avril 2009, la société Extra Fruita a déclaré une créance d'un montant de 187.045,37 € correspondant à des factures impayées depuis le mois d'octobre 2008, la société Itrof Plus a déclaré une créance de 362 293, 21€ pour des factures impayées depuis le 18 novembre 2008. Il résulte de ces éléments qu'en continuant l'activité malgré le montant important des dettes de la société, les dirigeants de la société IFF ont contribué à laisser s'aggraver le passif et ont ainsi commis des fautes de gestion. Sur le lien de causalité Il est admis qu'il suffit que les fautes de gestions commises par les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, soit même partiellement à l'origine de l'insuffisance d'actif pour justifier leur condamnation. En l'espèce, les époux [M] étaient co-gérants de la société IFF et ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à aggraver le passif, même si la déconfiture de la société ne peut s'expliquer que pas ces fautes mais est également due à la conjoncture économique. Ils seront donc condamnés à combler partiellement le passif dans les proportions décidées par les premiers juges dont la décision sera confirmée sur ce point. Sur les mesures d'interdiction Il résulte des dispositions de l'article L 653-5 du code de commerce que l'exercice d'une fonction de direction d'une personne morale en violation d'une interdiction édictée précédemment est sanctionnée par une interdiction de gérer en vertu des dispositions de l'article L 653-8 du même code. En l'espèce Monsieur [M] avait fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle jusqu'au 9 octobre 2009 suivant décision du tribunal de commerce de Créteil du 9 octobre 1999. Il ne pouvait donc devenir dirigeant de droit de la société IFF en 2007/2008 ni ne pouvait en être le dirigeant de fait pendant les autres années d'existence de la société. Par ailleurs, Monsieur et Madame [M] en procédant au paiement des loyers d'un montant excessif au bénéfice de la société SIRBM ont favorisé cette dernière au détriment de la société Ital Fruit France et ont ainsi fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement en violation de l'article L 653-4 du code de commerce. Enfin, Monsieur [X] [M] a été condamné, dans deux autres contentieux, à combler partiellement le passif de deux autres sociétés dont il était le dirigeant. Selon Maître [A] il n'a pas exécuté la décision du tribunal de commerce de Créteil le condamnant par jugement du 9 octobre 2009 au paiement de la somme de 7.073.258 euros, condamnation réduite à 457.447, 05 euros par la cour d'appel, ni n'a exécuté le jugement du tribunal de commerce de Créteil également l'ayant condamné à payer la somme de 762.245, 08 euros, condamnation réduite à la somme de 38.112, 25 euros par la cour d'appel de Paris. La cour note que Monsieur [X] [M] a été placé personnellement en liquidation judiciaire et que par jugement du 4 mars 2015 le tribunal de commerce de Créteil a prononcé la clôture des opérations de liquidation de Monsieur [M] pour insuffisance d'actif. Monsieur [M] a donc été libéré de ses dettes par ce jugement et ce grief ne sera pas retenu contre lui. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments il convient de confirmer les mesures d'interdiction décidées par les premiers juges. Sur l'article 700 du Code de procédure civile La SCP BTSG sollicite le paiement de la somme de 5.000 euros sur ce fondement. Il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés et non compris dans les dépens. Il lui sera donc allouée la somme de 5.000 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 18 novembre 2014, Condamne solidairement Monsieur et Madame [M] à verser à la SCP BTSG prise en la personne de Maître [A] [A] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile Condamne Monsieur et Madame [M] aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE Xavier FLANDIN-BLETY Michèle PICARD