Cour d'appel, 22 octobre 2024. 21/14090

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-8a ARRÊT AU FOND DU 22 OCTOBRE 2024 N°2024/355 Rôle N° RG 21/14090 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIFVE CPAM BOUCHES DU RHONE C/ S.A.S.U. [8] AGENT JUDICIAIRE DE L'ETAT Société [4] Copie exécutoire délivrée le : 22 octobre 2024 à : - CPAM BOUCHES DU RHONE - Me Jorge MENDES CONSTANTE de la SELARL MCL AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE - Me Alexandra BEAUX, avocat au barreau'AIX EN PROVENCE - Me François MUSSET de la SELARL MUSSET AVOCATS, avocat au barreau de LYON Décision déférée à la Cour : Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 17 Septembre 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/04769. APPELANT CPAM BOUCHES DU RHONE, demeurant [Adresse 3] représenté par Mme [Z] en vertu d'un pouvoir spécial INTIMEES S.A.S.U. [8], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Jorge MENDES CONSTANTE de la SELARL MCL AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Hakim DAIMALLAH de la SELARL MCL AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE AGENT JUDICIAIRE DE L'ETAT, demeurant [Adresse 7] représentée par Me Alexandra BEAUX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Marianne BALESI, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE PARTIE INTERVENANTE Société [4], demeurant [Adresse 1] représenté par Me François MUSSET de la SELARL MUSSET AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Nathalie PIGEON, avocat au barreau de LYON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Septembre 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Octobre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Octobre 2024 Signé par Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente et Mme Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******** EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE La caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône (CPCAM) a procédé à l'analyse de la facturation de la société [8], spécialisée dans la fourniture de matériel médical, à savoir des perfuseurs, pour les années 2014 et 2015. Ce contrôle a donné lieu, le 30 janvier 2017, à la notification d'un indu d'un montant de 93.884,16 euros au titre des anomalies de facturation affectant le remboursement de 7.237 perfuseurs pour l'année 2014 et de 11.240 perfuseurs pour l'année 2015 au regard des dispositions de la liste des produits et prestations remboursables. Le 24 mars 2017, la société [8] a saisi la commission de recours amiable pour contester cet indu. Le 11 juillet 2017, la société [8] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône se prévalant de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable. La société [8] a assigné en intervention forcée devant le tribunal la société [4] en sa qualité de fournisseur des perfuseurs. Le 1er août 2017, par décision notifiée le 2 août 2017, la commission de recours amiable a rejeté le recours. Le 8 septembre 2017, la société [8] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône consécutivement à la décision explicite de rejet. Le 11 octobre 2017, la CPCAM a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône en vue de recouvrer la somme de 93.884,16 euros. Le 1er janvier 2019, les procédures ont été transférées au pôle social du tribunal de grande instance de Marseille en application de la loi du 18 novembre 2016. Par jugement du 17 septembre 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a : ordonné la jonction des procédures ; fait droit à la contestation formée par la société [8] ; infirmé les décisions de la commission de recours amiable ; débouté la CPCAM de sa demande en paiement de la somme de 93.884,16 euros; déclaré irrecevable la demande d'intervention forcée de la société [4]; dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; condamné la CPCAM aux dépens; Les premiers juges ont estimé que: aucun élément de la procédure ne permettait d'attester que le perfuseur dosiflow 3 n'offrait pas, par ses autres caractéristiques, une précision volumétrique ; exiger un réservoir gradué reviendrait à ajouter un critère non évoqué par la LPP; par courrier du 30 novembre 1999, la direction des hôpitaux du ministère de l'emploi et de la solidarité a considéré que les régulateurs de débit Dosiflow 3 et 30 pouvaient être rattachés au code applicable aux perfuseurs de précision volumétrique non-réutilisables; le pôle social n'avait pas vocation à trancher le litige entre deux sociétés commerciales; Le 5 octobre 2021, la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône a relevé appel du jugement, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées, en ce que la juridiction avait fait droit à la contestation de la société [8] et avait débouté la caisse de sa demande en paiement. Par conclusions visées le 23 février 2023, la société [4] est intervenue volontairement à la procédure. Par acte d'huissier du 7 novembre 2023, la société [8] a assigné en intervention forcée l'Etat en la personne de son agent judiciaire. EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans ses conclusions, soutenues oralement à l'audience du 3 septembre 2024, auxquelles il est expressément référé, la CPCAM demande : l'infirmation du jugement entrepris sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande d'intervention forcée de la société [4] ; que l'intervention volontaire de la société [4] soit déclarée irrecevable et cette dernière condamnée à lui payer 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; statuant à nouveau, la condamnation de la société [8] à lui payer 93.884,16 euros au titre de l'indu ainsi que 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que : sur la nature du perfuseur dosiflow 3 : - le perfuseur dosiflow 3 est un perfuseur simple et non un perfuseur de précision volumétrique faute de disposer d'un réservoir gradué en amont de la chambre compte-gouttes, la molette graduée ne pouvant suffire à pallier l'absence dudit réservoir ; - le perfuseur dosiflow 3 a une fonction différente de celle de perfuseurs de précision volumétrique; - l'arrêté du 27 octobre 2000 met en évidence que la perfuseur de précision volumétrique comprend un réservoir gradué, ce que confirme la Haute autorité de santé ; les fournisseurs de dispositifs médicaux ne peuvent se prévaloir d'un code lié à une ligne générique que si le produit correspond au libellé de la ligne ainsi qu'aux spécifications techniques et sous réserve qu'une déclaration a été effectuée auprès de l'ANSM ; sur le principe de sécurité juridique : - ce dernier ne permet nullement à un justiciable de se prévaloir d'une simple interprétation donnée par l'administration à un texte pour s'opposer à l'application de ce texte ; - les documents des 30 novembre 1999 et 18 septembre 2001 dont se prévaut l'intimée sont dépourvues de valeur normative et ne sauraient prévaloir sur la LPP; - elle n'a jamais développé de doctrine selon laquelle elle aurait considéré que les perfuseurs dosiflow 3 pouvaient faire l'objet d'un remboursement ; - elle n'exerce qu'un contrôle a posteriori ; la société [4] est irrecevable à intervenir volontairement à la procédure en ce que l'irrecevabilité de son intervention forcée n'a pas été contestée et que le litige en matière d'indu ne la concerne pas ; les questions préjudicielles n'ont pas vocation à être transmises en ce qu'elles n'ont pas de caractère sérieux ; A l'audience du 3 septembre 2024, la société [8] demande : la saisine de la juridiction administrative de deux questions préjudicielles ; la confirmation du jugement; à défaut, la condamnation de l'État à la relever et garantir ; la condamnation de la CPCAM à supporter les dépens et à lui payer 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; le rejet de la demande de la CPCAM au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Elle expose que : les questions préjudicielles soulèvent une difficulté sérieuse, en ce que les réponses qui doivent y être apportées conditionnent l'issue du litige ; sur la nature du perfuseur dosiflow 3 : - ce produit était inscrit sur la LPP ; - la description générique du perfuseur de précision volumétrique ne fait nullement référence à la nécessité de disposer d'un réservoir gradué ; - le perfuseur dosiflow 3 comporte une molette graduée permettant d'en contrôler le débit de façon très précise ; sur le principe de sécurité juridique : - admettre une absence de remboursement des dosiflow 3 porterait atteinte au principe de sécurité juridique dans la mesure où les caisses les ont toujours pris en charge ; - la lettre ministérielle du 30 novembre 1999 et la télécopie du 18 septembre 2001 confirment que les dosiflow 3 peuvent être considérés comme des perfuseurs de précision volumétrique ce qui caractérise une erreur de fait et de droit de la caisse ; - la demande de la CPCAM représente une violation du principe de prévisibilité de la règle de droit ; - la caisse a fait preuve de négligence; - la jurisprudence en la matière n'est pas définitivement fixée; en réplique à l'argumentation de l'Etat, pris en la personne de son agent judiciaire : - les juridictions judiciaires sont compétentes pour condamner le cas échéant les personnes publiques à garantir les condamnations prononcées contre des justiciables ; - les juridictions judiciaires sont compétentes pour ordonner la réparation des dommages causés par des voies de fait ; - les correspondances des 30 novembre 1999 et 18 septembre 2001 sont constitutives de voies de fait; - postérieure au jugement dont appel et postérieure à l'appel interjeté par la CPAM, la décision de la Cour de cassation du 7 septembre 2023 a modifié la jurisprudence de sorte que l'intervention forcée de l'Etat est parfaitement recevable ; - la nature des correspondances des 30 novembre 1999 et 18 septembre 2001 est dépourvue d'incidence sur le présent litige ; - l'illégalité des correspondances des 30 novembre 1999 et 18 septembre 2001 est constitutive d'une faute, de nature à mettre à la charge de l'Etat l'obligation de réparer intégralement les dommages causés ; Dans ses conclusions d'intervenante volontaire, soutenues oralement à l'audience du 3 septembre 2024, auxquelles il est expressément référé, la société [4] demande la confirmation du jugement et la condamnation de la caisse à lui payer 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soutient que : la présence d'un réservoir gradué n'est pas un facteur de distinction entre les codes 1135305 et 1186923 puisque la spécification technique évoquée par la CPAM dans la nomenclature LPP n'existe pas ; elle peut se prévaloir du principe de sécurité juridique en ce que : - le critère de distinction évoqué par la CPAM n'est pas clair et intelligible ; - elle peut se prévaloir de la confiance légitime attachée à la lettre ministérielle du 30 novembre 1999 et à la télécopie adressée à la société par le comité économique des produits de santé le 18 septembre 2001 ; - la caisse ne peut pas remettre en cause une prise en charge constante depuis près de 10 ans et conforme à une position ministérielle sans porter atteinte au principe de sécurité juridique ; Dans ses conclusions, soutenues oralement à l'audience du 3 septembre 2024, auxquelles il est expressément référé, l'agent judiciaire de l'Etat demande que : la cour se déclare incompétente pour statuer sur les demandes présentées à l'encontre de l'Etat, la procédure devant être renvoyée devant le tribunal administratif de Marseille ; son assignation en intervention forcée à l'initiative de la société [8] soit déclarée irrecevable ; la société [8] soit déboutée de l'ensemble de ses prétentions; Il relève que : seul le juge administratif est compétent pour déterminer si les données du litige sont constitutives d'une faute de l'Etat et susceptibles d'engager la responsabilité de ce dernier; les correspondances des 30 novembre 1999 et 19 septembre 2001 ne sont pas des décisions et ne peuvent pas caractériser une voie de fait, le principe de sécurité juridique invoqué par la société [8] n'entrant pas dans le champ des libertés individuelles de l'article 66 de la Constitution ; la société [8] disposait de tous les éléments nécessaires pour apprécier l'opportunité de sa mise en cause dès la première instance ; l'arrêt rendu le 7 septembre 2023 par la Cour de cassation n'a fait que mettre un terme à une divergence de jurisprudence entre les cours d'appel d'Aix-en-Provence et [Localité 5]; nonobstant le code appliqué au perfuseur dosiflow 3, il conteste l'existence d'une faute commise par les services de l'Etat puisque les deux correspondances dont se prévaut la société [8] sont dépourvues de toute valeur normative en ce qu'elles ne font qu'exprimer une simple tolérance administrative; la société [8] ne démontre pas que l'issue du litige dépendrait de l'interprétation de ces correspondances qui soulèveraient une difficulté sérieuse ; MOTIFS La cour concentrera sa motivation sur les dispositions contestées du jugement. 1. Sur la recevabilité de l'intervention volontaire de la société [4] Selon l'article 554 du code de procédure civile, 'peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.' Il résulte de la décision des premiers juges que ces derniers ont déclaré irrecevable l'intervention forcée de la société [4] qui avait été appelée en la cause à l'initiative de la société [8]. En première instance, la société [4] en contestait la recevabilité au motif qu'il n'existait aucun lien de droit ou d'obligation entre elle et la caisse à laquelle elle ne facturait aucun dispositif médical. Les premiers juges en ont tiré la conclusion selon laquelle le pôle social n'avait pas à connaître des litiges nés des relations professionnelles de deux sociétés commerciales. Devant la cour, cette disposition du jugement n'est pas contestée par les parties comme le souligne justement la CPAM qui n'en a pas fait appel, aucune partie intimée n'ayant relevé appel incident. Si, en cause d'appel, la société [4] intervient désormais volontairement, la cour relève que cette société était déjà partie à la procédure en première instance et qu'il ne saurait être question de considérer qu'elle y a figuré en une autre qualité alors même qu'elle demeure toujours, devant les deux degrés de juridiction, le fournisseur des perfuseurs dosiflow3 à la société [8] et que la question de l'intervention en procédure civile est traitée par le titre IX du code de procédure civile qui régit tant l'intervention volontaire que l'intervention forcée. Ainsi que le relève la CPAM, l'intervention volontaire de la société [4] est motivée par la seule volonté de la société [8] d'engager la responsabilité de cette dernière, ce qui n'est pas l'objet du présent litige, quand bien même la société [4] a un intérêt financier évident, dans ses relations avec la société [8], à ce que l'indu notifié par la caisse à cette dernière soit annulé. La cour relève que la CPAM et la société [8] ne formulent aucune demande au titre de l'indu à l'endroit de la société [4] qui s'abstient de répondre à l'irrecevabilité qui lui est opposée et ne fait valoir strictement aucun moyen sur ce point alors même que la procédure avait fait l'objet d'un calendrier de procédure et de deux renvois. En contemplation des principes dégagés ci-dessus et de la motivation développée plus haut, la cour en tire la conclusion selon laquelle la société [4] a certes intérêt à voir l'indu notifié par la CPAM à la société [8] annulé en l'état de ses relations commerciales avec cette dernière mais que la société [4] était bien partie à la procédure en première instance en qualité de fournisseur des perfuseurs dosiflow3 à la société [8] et que son intervention désormais volontaire en cause d'appel ne saurait lui conférer une qualité distincte. Cette intervention volontaire ne saurait non plus pallier la carence d'une partie qui aurait omis de faire appel de la décision des premiers juges ayant déclaré irrecevable l'intervention forcée de la société [4]. La cour estime en conséquence que l'intervention volontaire de la société [4] est irrecevable. La cour n'a donc pas à répondre aux demandes et moyens de cette société. 2. Sur la recevabilité de l'assignation en intervention forcée de l'Etat, pris en la personne de l'agent judiciaire de l'Etat, par la société [8] Si l'Etat, pris en la personne de son agent judiciaire, sollicite que la cour se déclare incompétente pour connaître du fond du litige portant sur sa responsabilité éventuelle, la cour doit d'abord déterminer si l'assignation en intervention forcée qui lui a été délivrée est recevable. C'est pourquoi la question de la recevabilité de l'intervention forcée sera traitée en premier lieu. Selon l'article 555 du code de procédure civile, les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause. L'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel , au sens de l'article 555 du Code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige. Il incombe au demandeur à l'intervention forcée d'apporter la preuve de l'évolution du litige ( Cass. 2e civ., 22 nov. 2001, n° 98-21.349) et la cour d'appel doit rechercher si la partie disposait devant le tribunal des éléments qui lui auraient permis d'assigner directement l'intervenant en première instance ( Cass. 3e civ., 17 juin 1998, n° 96-17.643). Un arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 11 mars 2005 circonscrit la notion d'évolution du litige, qui n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du procès.(Cass. ass. plén., 11 mars 2005, n° 03-20-484). Au soutien de sa demande d'intervention forcée de l'Etat, la société [8] relève que l'arrêt rendu le 7 septembre 2023 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (21-20.001) a modifié les données du litige en ce que la Haute juridiction a, pour la première fois, reconnu l'existence d'une faute de l'Etat dans le contentieux des perfuseurs dosiflow. En l'espèce, la Cour de cassation a cassé l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bastia le 16 juin 2021 et renvoyé la procédure devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence au motif que le dispositif de perfusion litigieux ne respectait pas les spécifications techniques prévues par la liste des produits et prestations remboursables et que la société [6] ne pouvait pas se prévaloir d'une tolérance administrative qui n'était pas créatrice de droit. Contrairement à ce que considère la société [8], la Cour de cassation n'a nullement stigmatisé une quelconque faute de l'Etat et a rappelé le principe qu'une tolérance administrative n'était pas créatrice de droit, ce qui correspond à la jurisprudence constante de la Haute cour (Soc., 31 mars 1994, pourvoi n 91-20.973, Bulletin 1994 V N 123 ; 2e Civ., 11 juillet 2005, pourvoi n 04-30.188; 2e Civ., 2 avril 2009, pourvoi n 08-13.892 ; 2e Civ., 31 mai 2012, pourvoi n 11-10.724 ; 2e Civ., 12 novembre 2020, pourvoi n 19-21.934). De la même manière, la 2e chambre civile de la Cour de cassation, faisant application des articles R. 165-1 et suivants du code de la sécurité sociale, décide avec constance qu'un produit ou une prestation de santé ne peut donner lieu à remboursement par les organismes d'assurance maladie que pour autant qu'ils sont inscrits sur la liste des produits et prestations remboursables et que leur prescription réponde aux conditions fixées à cet effet ( 2e Civ., 11 septembre 2008, pourvoi n 07-15.021, Bull. 2008, II, n° 197 ; 2e Civ., 10 novembre 2011, pourvoi n 10-26.924 ; 2e Civ., 18 mars 2021, pourvoi n 19-23.099 ; 2e Civ., 9 décembre 2021, pourvoi n 20-20.349 ; 2e Civ., 13 octobre 2022, pourvoi n 21-10.063 et n 21-10.064). La jurisprudence fait ainsi de ces textes, et de la LPPR, une interprétation stricte, de sorte que les produits et prestations ne peuvent être pris en charge que s'ils sont conformes aux indications de la liste (2e Civ., 9 décembre 2021, pourvoi n 20-20.349). Ainsi, contrairement à ce que relève la société [8], les données juridiques du litige n'ont pas évolué puisque, pour satisfaire à la condition d'évolution du litige, il convient de caractériser une modification de jurisprudence intervenue depuis la décision des premiers juges et s'appliquant à des litiges similaires ( Cass. 1re civ., 15 janv. 1985 : Bull. civ. I, n° 21 ; Cass. soc., 10 janv. 1995, n° 92-40.084). Il doit cependant s'agir d'une jurisprudence nouvelle, et non la réaffirmation d'une jurisprudence déjà existante ou de l'harmonisation de jurisprudences divergentes( Cass. 3e civ., 1er févr. 1995 : Bull. civ. III, n° 235 ), l'arrêt rendu le 7 septembre 2023 par la Cour de cassation n'ayant que pour seul objectif de mettre un terme à la divergence jurisprudentielle entre les cours d'appel d'Aix-en-Provence et [Localité 5] sur la question récurrente des dosiflow 3. Enfin, la cour constate que, à l'occasion de la procédure suivie devant les premiers juges, la société [8] arguait déjà de l'assimilation, par l'Etat, du régulateur dosiflow 3 à un perfuseur de précision volumétrique en se prévalant des correspondances des 30 novembre 1999 et 18 septembre 2001. En conséquence, la cour estime que la société [8] disposait, dès la première instance, des éléments qui lui permettaient d'assigner l'Etat, pris en la personne de son agent judiciaire. C'est à bon droit que ce dernier conclut à l'irrecevabilité de son intervention forcée. Dès lors, la cour n'a pas à répondre aux surplus des demandes et moyens des parties s'y rapportant. 3. Sur les questions préjudicielles soulevées par la société [8] Aux termes de l'article 49 du code de procédure civile, toute juridiction saisie d'une demande de sa compétence connaît, même s'ils exigent l'interprétation d'un contrat, de tous les moyens de défense à l'exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction. Lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle. En procédure orale, est recevable l'exception tirée de l'existence d'une question préjudicielle tendant à suspendre le cours de la procédure jusqu'à la décision d'une autre juridiction, soulevée par voie de conclusions déposées à l'audience et développée oralement, avant toute défense au fond, quand bien même des conclusions écrites invoquant des moyens de fond avaient été déposées avant l'audience (Cass, 2e civ, 1er octobre 2009, 0814135). Tel est le cas en l'espèce. Le moyen de défense portant sur la transmission de deux questions préjudicielles à la juridiction administrative repose sur la légalité, les effets et la responsabilité éventuelle de l'Etat en raison, d'une part du courrier du chef du bureau tarification attaché à la direction des hôpitaux, sous la tutelle du ministère de l'emploi et de la solidarité, daté du 30 novembre 1999, en réponse à une question posée par une personne nominativement désignée, et d'autre part de la télécopie datée du 18 septembre 2001, envoyée par le chef de département des dispositifs médicaux du comité économique des produits de santé. Pour autant, la transmission d'une question préjudicielle implique que soient préalablement démontrées et réunies les deux conditions suivantes : le moyen de défense soulève une difficulté sérieuse, relevant de la compétence de la juridiction administrative. S'il n'est pas discutable que la détermination de la légalité d'un acte administratif relève de la compétence de cette juridiction, pour autant il incombe à la société [8] d'établir, autrement que par ses seules affirmations, que la solution du présent litige dépend de la légalité et des effets, d'une part de la lettre précitée du 30 novembre 1999 et, d'autre part, de la télécopie en date du 18 septembre 2001, alors que l'indu notifié est fondé sur le non-respect, lors de ses facturations, des dispositions des articles L.165-1 et R.165-1 du code de la sécurité sociale, et également que la difficulté soulevée à cet égard présente un caractère sérieux. En l'espèce, la notification de l'indu, objet du litige, est motivée par le paiement par la caisse de facturations, sous le numéro de code de la liste des produits et des prestations 1135305, de dispositifs non dotés de réservoirs gradués placés en amont de la chambre compte-gouttes, alors que le produit facturé répond en réalité à la définition : 'Perfusion, appareil stérile non réutilisable (...) Il comprend une aiguille ou un cathéter, une tubulure, une chambre compte-gouttes. Il est muni d'un système d'entrée d'air, obturable' et 'est défini dans la sous-section de la liste des produits et des prestations et facturable au tarif de 2.03 euros l'unité (Code LPP1186923)'. Selon l'article L.165-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, le remboursement par l'assurance maladie des dispositifs médicaux à usage individuel, des tissus et cellules issus du corps humain quel qu'en soit le degré de transformation et de leurs dérivés, des produits de santé autres que les médicaments visés à l'article L.162-17 et des prestations de services et d'adaptation associées est subordonné à leur inscription sur une liste établie après avis d'une commission de la Haute Autorité de santé mentionnée à l'article L.161-37. L'inscription est effectuée soit par la description générique de tout ou partie du produit concerné, soit sous forme de marque ou de nom commercial. L'inscription sur la liste peut elle-même être subordonnée au respect de spécifications techniques, d'indications thérapeutiques ou diagnostiques et de conditions particulières de prescription et d'utilisation. L'article R.165-1 du code de la sécurité sociale énonce que les produits et prestations mentionnés à l'article L.165-1 ne peuvent être remboursés par l'assurance maladie (...) que s'ils figurent sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé de la santé après avis de la commission spécialisée de la Haute autorité de santé mentionnée à l'article L.165-1 du présent code et dénommée "Commission nationale d'évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé " (...). L'inscription sur la liste précise, le cas échéant, les spécifications techniques, les seules indications thérapeutiques ou diagnostiques et les conditions particulières de prescription ou d'utilisation du produit ou de la prestation ouvrant droit à la prise en charge (...). Il s'ensuit que le remboursement par l'assurance maladie des produits de santé autres que les médicaments visés à l'article L.162-17 du code de la sécurité sociale est subordonné à leur inscription sur la liste des produits et des prestations remboursables établie par arrêté ministériel, qui précise notamment leurs spécifications techniques. En d'autres termes, ne peut être pris en charge par l'assurance maladie le produit facturé sous le code 1135305 que s'il présente les caractéristiques qui en sont données par la liste des produits et des prestations. Ainsi que soutenu avec pertinence par la caisse, si l'article L.243-6-2 du code de la sécurité sociale permet au cotisant ayant appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées dans les conditions qu'il précise, d'opposer à l'organisme de contrôle une interprétation différente de celle admise par l'administration, pour autant ni le courrier du 30 novembre 1999, ni la télécopie du 18 septembre 2001, précités ne peuvent être qualifiés de circulaires ou d'instructions du ministre en charge de la sécurité sociale. La Cour de cassation juge de façon constante que les circulaires administratives sont dépourvues de caractère normatif et qu'elles ne peuvent déroger, comme le soutient avec pertinence la caisse, aux dispositions légales et réglementaires. Le courrier daté du 30 novembre 1999, du chef de bureau du ministère de l'emploi et de la solidarité, directions des hôpitaux, division des équipements, des matériels médicaux et des innovations technologiques, bureau de la tarification, adressé à la société [4] ainsi rédigé: 'vous m'avez interrogée sur le code tarif interministériel des prestations sanitaires (TIPS) auquel pouvaient se rattacher les régulateurs de débit 'Dosi-Flow 3" (ref: 259 0253) et 'Dosi-Flow 30" (ref: 259 0263) dont vous avez joint une documentation à votre lettre citée en marge. Je vous confirme que ces dispositifs peuvent se rattacher au code 101A00.2 perfuseurs de précision volumétrique non réutilisable -tarif : 47 F', est en lui-même dépourvu de caractère normatif, et est adressé à un tiers. Il ne peut être utilement invoqué par la société [8] pour justifier des facturations en code 1135305 de produits qui ne répondraient pas aux caractéristiques définies par la liste des produits et des prestations. La nature administrative et la légalité de ce document sont, par conséquent, sans incidence sur la solution du présent litige. Le fax daté du 18 septembre 2001 du médecin inspecteur général de santé publique, chef du département des dispositifs médicaux confirmant à cette même société 'que les tarifs en euros conformes à ceux qui figurent dans l'arrêté de conversion à l'euro des tarifs actuels des produits de santé autres que les médicaments et des prestations associées sur la liste des produits remboursables prévue à l'article L.165-1 du code de la sécurité sociale, qui devrait être publié au journal officiel'(...) est une prise de position sur la conversion des tarifs du franc à l'euro, et non sur la codification des perfuseurs de précision commercialisés sous la marque Dosi-Flow 3, parmi les perfuseurs à précision volumétrique. La solution à apporter au présent litige ne dépend donc nullement de la légalité de ces deux courriers, ce qui a pour conséquence l'absence de caractère sérieux de la difficulté soulevée par ce moyen de défense de la société [8]. 4. Sur l'action en répétition de l'indu présentée par la CPCAM à l'encontre de la société [8] 4.1. sur les caractéristiques du perfuseur dosiflow 3 La cour a rappelé la teneur des articles L.165-1 et R.165-1 du code de la sécurité sociale dont il résulte que le remboursement par l'assurance maladie des produits de santé autres que les médicaments visés à l'article L.162-17 du code de la sécurité sociale est subordonné à leur inscription sur la liste des produits et des prestations remboursables établie par arrêté ministériel, qui précise notamment leurs spécifications techniques. Les matériels spécifiés sur la liste des produits et des prestations, ainsi que leurs conditions de prise en charge par l'assurance maladie, sont d'interprétation stricte. Le code de la liste des produits et des prestations 1135305 correspond à des perfuseurs de précision volumétrique non réutilisables ainsi désignés: ' perfusion, perfuseur de précision volumétrique non réutilisables, achat: Dispositifs médicaux, matériels et produits pour le traitement de pathologies spécifiques. Dispositifs médicaux pour perfusion à domicile. Appareillage pour maladies chroniques nécessitant des perfusions continues à domicile: perfuseur de précision volumétrique non réutilisable, à l'achat. La prise en charge est accordée uniquement pour la durée prescrite de la cure de traitement et non pour la durée de mise à disposition du matériel par le fournisseur. La prise en charge est effectuée après consultation ou hospitalisation auprès d'un service spécialisé dans l'accueil des patients atteints des maladies sous-citées permettant d'assurer l'éducation du malade ou de sa famille à l'utilisation de ce mode de traitement à domicile. La prise en charge du perfuseur est assurée pour l'administration: - de chimiothérapie anticancéreuse, - d'antibiothérapie pour maladies au long cours chroniques récidivantes, - de traitement antiviral et antifongique des malades immunodéprimés, - de traitement de la douleur après impossibilité de la poursuite du traitement par la voie orale, - de traitement vasodilatateur et antiagrégant plaquettaire pour les malades atteints d'hypertension artérielle pulmonaire primitive, - de médicaments destinés au traitement des maladies du sang, congénitales ou acquises, nécessitant des transfusions répétées'. Cette désignation confirme l'analyse de la CPCAM selon laquelle un perfuseur de précision volumétrique est utilisé dans des cas particuliers à l'inverse d'un perfuseur simple. Le code 1186923 correspond à la désignation suivante: 'Perfusion, appareil stérile non réutilisable Dispositifs médicaux, matériels et produits pour le traitement de pathologies spécifiques. Dispositifs médicaux pour perfusion à domicile. Appareil à perfusion stérile, non réutilisable. Il est exempt de pyrogène. Il comprend une aiguille ou un cathéter, une tubulure, une chambre compte-gouttes. Il est muni d'un système d'entrée d'air, obturable'. Il n'est pas contesté que le code 11135305 a remplacé à compter du 6 septembre 2003 le code 101A00.02. S'il est exact que les indications techniques sous le code 1135305 ne sont pas spécifiées dans la liste des produits et des prestations, la définition donnée par l'arrêté du 28 janvier 1994 a été modifiée par l'article 2 de l'arrêté du 27 octobre 2000, publié au journal officiel du 16 novembre 2000, remplaçant le titre Ier (Appareils et matériels de traitement et articles pour pansements) du tarif interministériel des prestations sanitaires, en son chapitre 1er (Dispositifs médicaux, matériels et produits pour le traitement de pathologies spécifiques. Cahier des charges), 'section 2: l'appareillage pour maladies chroniques nécessitant des perfusions continues à domicile comprend: a) Les appareils permettant la diffusion des médicaments: Ce sont : - le système actif pour perfusion à domicile, - le diffuseur portable non réutilisable, - le perfuseur de précision volumétrique non réutilisable comprenant un réservoir gradué, semi-rigide, de 100 à 150 ml, une tubulure d'entrée et une tubulure de sortie avec système de clampage, b) Les accessoires à usage unique: Ils sont fournis : - soit à l'unité, sous emballage individuel stérile, - soit sous forme de set, comportant sur son conditionnement le numéro de stérilisation, Ce sont: - les accessoires spécifiques et de remplissage du système actif pour perfusion à domicile, comprenant notamment seringue ou réservoir adaptés, tubulure, seringue et aiguille, compresses, bouchon Luer lock, champs, calot, gants, masques, - les accessoires de remplissage du perfuseur de précision. Ils comprennent notamment seringue et aiguille, compresses, bouchon Luer lock, champs, calot, gants, masques, - les accessoires pour pose de la perfusion, ils sont de deux types: - les accessoires de pose de la perfusion au bras du malade en l'absence de chambre à cathéter implantable comprenant notamment: aiguille épicrânienne, cathéter périphérique, prolongateur, robinet à trois voies, bouchon Luer lock, compresse, pansements, calot, gants, champs, - en cas de chambre à cathéter implantable et de cathéter central tunnelisé, les accessoires de pose de la perfusion et celui d'héparinisation de la chambre'. Les spécifications ainsi données par cet arrêté ont été ensuite reprises par celui en date du 26 juin 2003 relatif à la codification de la liste des produits et prestations remboursables prévue à l'article L.165-1 du code de la sécurité sociale, seule la mention 'cahier des charges' ayant été remplacée par 'spécifications techniques'. Il s'ensuit, contrairement à ce que soutient l'intimée, que ces dispositions, spécifiques à la codification de la liste des produits et des prestations, donnent une description du perfuseur de précision volumétrique non réutilisable inscrit au code 11135305 L'intimée, qui ne conteste pas que le perfuseur Dosi Flow 3 ne comporte pas de réservoir gradué, ne pouvait donc pas le facturer sous le code 11135305, la présence d'une molette graduée ne suffisant pas à pallier cette carence. De plus, l'avis en date du 14 septembre 2010 de la commission nationale d'évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé de la Haute autorité de santé qui est publié, porte constat que 'quelques libellés d'indications ne correspondent plus aux autorisations de mises sur le marché actuelles', que 'des dispositifs médicaux nécessaires aux soins ne sont pas prévus à la nomenclature' et qu'au contraire, 'd'autres dispositifs médicaux codés ne sont plus utilisés en pratique du fait de l'évolution des technologies'. Il recommande notamment pour les perfuseurs, à la fois le maintien de l'inscription du 'perfuseur simple' et du 'perfuseur de précision volumétrique', et la création de descriptions génériques spécifiques pour, notamment, le 'régulateur de débit qui peut être associé au perfuseur simple'. Ainsi, il résulte clairement de cet avis de 2010 que les définitions données par la liste des produits et des prestations pour les perfuseurs simples et les perfuseurs de précision volumétrique sont suffisantes en ce qu'elles ne peuvent induire de confusion entre les codes de ces produits 'perfuseurs simples' et 'perfuseurs à précision volumétrique' pour les professionnels les fournissant. Il s'en évince que le moyen soulevé par la CPCAM au titre de la possibilité de se prévaloir d'un code correspondant à une ligne générique est indifférent au litige dans la mesure où la cour en parvient à la conclusion selon laquelle le perfuseur dosiflow 3 constitue un perfuseur simple et non un perfuseur de précision volumétrique faute de disposer d'un réservoir gradué en amont de la chambre compte-goutte. La cour rappelle enfin que cette question a déjà été tranchée dans le même sens par de nombreuses juridictions du fond ainsi que par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, contrairement à ce que considère la société [8] qui estime que la jurisprudence en la matière n'est pas définitivement fixée. La solution jurisprudentielle dégagée par la Cour de cassation prive de pertinence le moyen selon lequel le courrier du 30 novembre 1999 et le fax du 18 septembre 2001 permettaient d'assimiler les perfuseurs dosiflow 3 à un perfuseur de précision volumétrique, aucune erreur de droit ne pouvant être imputée à la CPCAM. 4.2. sur le principe de sécurité juridique La société [8] estime que l'indu qui lui a été notifié par la CPCAM viole le principe de sécurité juridique. La cour relève toutefois que la circonstance que durant plusieurs années la société a procédé aux facturations sur les mêmes bases irrégulières, fût-ce sur les indications de son fournisseur, est inopérante, dès lors qu'il n'est ni allégué, ni justifié, d'un contrôle de la caisse portant spécifiquement sur ce type de facturations, lequel est toujours a posteriori ce qui prive de fondement le moyen tiré de la faute, ou à tout le moins de la négligence coupable, de la CPCAM puisqu'il est de jurisprudence constante qu'une absence de contrôle de la caisse ne revêt pas, en soi, un caractère fautif (Cass, 2e Civ., 7 mai 2015, pourvoi n° 14-14.817). Ainsi que l'a rappelé la cour plus haut, la jurisprudence dénie toute portée juridique à une tolérance administrative qui n'est pas créatrice de droits (Soc.,31 mars 1994, pourvoi n 91-2 o 0.973, Bulletin 1994 V No 123 ; 2e Civ., 11 juillet 2005, pourvoi no 04-30.188 ; 2e Civ., 2 avril 2009, pourvoi no 08-13.892 ; 2e Civ., 31 mai 2012, pourvoi no 11-10.724 ; 2e Civ., 12 novembre 2020, pourvoi no 19-21.934). En effet, et ainsi que l'a exposé la cour au point 3 de son arrêt, les réponses d'autorités administratives relatives à la prise en charge du dispositif médical litigieux sous le code de la LPPR afférente au perfuseur de précision volumétrique ne sont pas de nature à permettre à la société [8] de se prévaloir de l'application de ce code. Ces documents n'ont ainsi aucune valeur dans la hiérarchie des normes et ne sauraient prévaloir sur la définition des spécifications techniques donnée par la liste établie par la Haute autorité de santé pour conditionner le remboursement d'un perfuseur à précision volumétrique. Dès lors, le principe de sécurité juridique ne saurait être valablement excipé pour permettre à la société [8] de facturer les régulateurs de débit Dosiflow 3 sous le code correspondant au perfuseur à précision volumétrique. En effet, l'interprétation administrative faite par la direction des hôpitaux 15 ans plus tôt, et l'absence de contrôle de la facturation de ces appareils par la caisse d'assurance maladie sur les années précédant la période 2014-2015, ne confèrent pas pour autant à la codification appliquée de façon erronée par la société [8], un caractère de situation acquise permettant de se soustraire à la réglementation qui n'est pas nouvelle. C'est en vain que la société [8] se réfère aux arrêts rendus par la cour d'appel de Bastia le 16 juin 2021 dans la mesure où ces décisions ont été cassées par la Cour de cassation dans ses deux arrêts du 7 septembre 2023. Enfin, s'agissant de la violation manifeste du principe de prévisibilité de la règle de droit, qui n'est, en d'autres termes, que l'expression du principe de confiance légitime, la Cour de cassation (Cass com., 15 décembre 2021, pourvoi no 19-16.350, publié) et le Conseil d'Etat, n'appliquent cette jurisprudence qu'autant que la situation qui leur est soumise est régie par le droit communautaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. 4.3. conclusion En l'état des développements exposés aux points 4.1. et 4.3. du présent arrêt, et en l'absence de toute contestation de la société [8] sur le montant de l'indu, c'est à tort que les premiers juges ont débouté la CPCAM de sa demande de remboursement. Par infirmation du jugement entrepris, la cour condamne la société [8] à payer à la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 93.884, 16 euros. 5. Sur les dépens et les demandes accessoires La société [8] et la société [4] succombent à la procédure et doivent être condamnées aux dépens. L'équité commande de condamner la société [8] et la société [4] à payer chacune à la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare irrecevable l'intervention volontaire en cause d'appel de la société [4], Déclare irrecevable l'intervention forcée de l'Etat pris en la personne de son agent judiciaire, Déboute la société [8] de sa demande de transmission de questions préjudicielles à la juridiction administrative, Infirme, en ses dispositions soumises à la cour, le jugement rendu le 17 septembre 2021 par le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la société [8] à payer à la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 93.884, 16 euros, Condamne la société [8] et la société [4] aux dépens, Condamne la société [8] et la société [4] à payer chacune à la caisse primaire centrale d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier La présidente