Cour d'appel, 26 mai 2023. 20/03249

N° RG 20/03249 - N° Portalis DBV2-V-B7E-ISML COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 26 MAI 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : 19/00422 Jugement du POLE SOCIAL DU TJ DE ROUEN du 10 Septembre 2020 APPELANTS : Me [N] [H] (SELARL [H] [N]) - Mandataire liquidateur de la S.A.S. [9] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Luc MASSON, avocat au barreau de ROUEN Me [I] [S] - (SELARL [10]) Mandataire liquidateur de la S.A.S. [9] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me Luc MASSON, avocat au barreau de ROUEN INTIMEE : URSSAF NORMANDIE [Adresse 8] [Adresse 8] [Localité 5] représentée par Mme [G] [P] en vertu d'un pouvoir spécial COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 22 Mars 2023 sans opposition des parties devant Madame ROGER-MINNE, Conseillère, magistrat chargé d'instruire l'affaire. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame BIDEAULT, Présidente Madame ROGER-MINNE, Conseillère Madame POUGET, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : M. CABRELLI, Greffier DEBATS : A l'audience publique du 22 Mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 26 Mai 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 26 Mai 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame BIDEAULT, Présidente et par M. CABRELLI, Greffier. * * * EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE L'Union de recouvrement des cotisations sociales et d'allocations familiales de Haute Normandie (l'Urssaf) a diligenté un contrôle comptable d'assiette portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 au sein de la société [9] (la société) dont l'activité était la distribution de produits alimentaires surgelés notamment. Elle a adressé à la société une lettre d'observations, le 21 mai 2014, dans laquelle son inspecteur chiffrait plusieurs chefs de redressement. La société en a contesté certains par courrier du 27 juin. Certains chefs de redressement ont été minorés par l'inspecteur, dans ses réponses des 25 juillet et 5 août. Une mise en demeure a été notifiée à la société, le 23 octobre 2014, pour un montant de 158 381 euros, dont 141 626 euros en principal et 16 755 euros à titre de majorations de retard. La société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Rouen d'un recours contre la décision de la commission de recours amiable de l'Urssaf du 28 mai 2015 ayant rejeté ses contestations. Le dossier a été transmis au pôle social du tribunal de grande instance de Rouen, devenu tribunal judiciaire. Le 1er février 2019, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société par le tribunal de commerce de Lyon qui, par jugement du 23 décembre 2019, a prononcé la liquidation judiciaire de la société. Maître [N] et Maître [I] ont tous deux été désignés en qualité de mandataires liquidateurs de la société. Par jugement du 10 septembre 2020, le tribunal judiciaire a : - ordonné la mise hors de cause de Maître [V] et de la SELARL [6], administrateurs judiciaires, - débouté la société de sa demande d'annulation du redressement (points 3, 4, 5, 10 et 11) ayant donné lieu à la mise en demeure du 23 octobre 2014, - validé ledit redressement, - fixé la créance de l'Urssaf au passif de la liquidation judiciaire de la société représentée par la SELARL [7] et la SELARL [10], mandataires judiciaires, à la somme de 102 273 euros au titre du redressement ayant donné lieu à la mise en demeure du 23 octobre 2014 portant sur les années 2011, 2012, 2013, - débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société aux dépens de la présente instance exposés postérieurement au 31 décembre 2018. Les mandataires liquidateurs de la société ont relevé appel de cette décision. EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions remises le 14 octobre 2022, soutenues oralement, la SELARL [H] [N], désignée en lieu et place de la SELARL [7], et la société [10], ès qualités, demandent à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a validé le redressement consécutif à la lettre d'observations du 21 mai 2014 et la réponse de l'Urssaf en date du 5 août 2014, en ses dispositions relatives aux points n°4 et 5, - annuler ces redressements, - condamner l'Urssaf à leur payer une somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'Urssaf aux dépens de première instance et d'appel. Elle conteste en premier lieu le chef de redressement relatif aux frais professionnels en exposant que les remboursements de frais d'électricité dont ont bénéficié ses salariés concernaient des dépenses qu'ils avaient engagées pour le compte de l'entreprise, de sorte qu'ils devaient échapper aux dispositions régissant le remboursement de frais professionnels. Elle explique que les VRP exposaient des frais d'électricité pour le branchement, à leur domicile, des camions réfrigérés qui leur étaient confiés pour l'exercice de leur activité ; que ses salariés assumaient directement les frais qui étaient intégrés dans leur facture personnelle et que le remboursement correspondait à une évaluation de la charge exposée pour son compte. La société conteste en second lieu le redressement relatif à l'assiette minimum concernant les VRP sans contrainte horaire. Elle se prévaut d'un accord tacite dès lors qu'au cours d'une précédente vérification, l'agent de l'URSSAF a eu à sa disposition tous les éléments comptables et juridiques lui permettant d'analyser les conditions de rémunération des VRP et qu'il n'a formulé aucune remarque sur la question de l'assiette minimale de cotisations ; que si les pratiques de rémunération ont été modifiées pour les VRP embauchés à compter de 2012, ceux-ci ne disposant plus d'un salaire fixe mensuel mais uniquement d'une rémunération calculée en fonction du chiffre d'affaires, cette modification n'a eu aucune incidence sur ses pratiques puisqu'elle a toujours calculé le montant des cotisations sur le salaire réel versé au salarié, déduction faite de l'abattement forfaitaire de 30 % pour frais professionnels. Elle en veut pour preuve que les régularisations envisagées ont porté sur les années 2011 à 2013. Sur le fond, elle fait valoir que les salariés dont le travail ne s'inscrit pas dans un horaire contrôlable et qui ne relèvent pas de la réglementation de la durée du travail à laquelle l'établissement est assujetti, ne sont pas concernés par l'assiette minimale de calcul des cotisations et que dans ce cas, le SMIC, qui correspond à un salaire horaire, ne leur est pas applicable. Elle soutient que ses VRP sont dans cette situation nonobstant les dispositions de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 qui instaure une ressource trimestrielle minimale forfaitaire égale à 520 fois le taux horaire du SMIC au profit des VRP exclusifs. Par conclusions remises le 22 février 2023, soutenues oralement, l'Urssaf demande à la cour de : - débouter la société de l'intégralité de ses demandes, - confirmer la décision du tribunal judiciaire du 10 septembre 2020. S'agissant du premier point contesté, l'Urssaf considère qu'il n'est pas démontré que les frais engagés ont un caractère exceptionnel et qu'ils étaient exposés en dehors de l'exercice normal de l'activité, conditions nécessaires pour que la qualification de frais d'entreprise puisse être retenue. Elle indique que les salariés devaient brancher leur camion tous les soirs jusqu'au matin et que les frais exposés étaient indispensables pour leur permettre d'accomplir leur mission. Elle ajoute que lors du contrôle aucune facture, ni justificatif n'a été remis à son inspecteur et que la société ne justifie pas des consommations électriques par les salariés dès lors qu'elle a produit des justificatifs de consommation électrique pour des compteurs lui appartenant et qu'elle payait directement. S'agissant du second point contesté, l'Urssaf fait valoir que son inspecteur a constaté que pour certains mois les VRP avaient une assiette de cotisations inférieure au SMIC en vigueur, cette divergence résultant d'une modification de leur mode de rémunération depuis 2012. Elle conteste l'existence d'un accord tacite en raison d'une modification des circonstances de fait, résultant de cette modification intervenue en 2012, ce qui explique qu'il a été fait droit aux observations de la société concernant l'année 2011 et que le redressement a été maintenu pour 2012 et 2013. Elle soutient, concernant le bien-fondé du redressement, que l'exercice de la profession de VRP exclusif à temps plein au profit de la société rend le minimum salarial légal applicable à l'assiette des cotisations sociales à défaut de bases salariales plus élevées. Elle considère que l'appelante ne démontre pas les conditions de travail des VRP exclusifs alors qu'ils sont soumis au droit commun et à une rémunération minimum légale. Il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé détaillé de leurs moyens. MOTIFS DE LA DÉCISION 1. Sur les frais professionnels (indemnités dites 'EDF') Le tribunal a rappelé à juste titre qu'en vertu de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005, lorsqu'il est appliqué aux salariés une déduction forfaitaire spécifique, les indemnités versées à titre de remboursement des frais professionnels sont comprises dans l'assiette des cotisations. Il est constant que les frais d'entreprise n'entrent pas dans l'assiette des cotisations, même en cas de déduction forfaitaire spécifique. Le tribunal a également rappelé à juste titre que pour être qualifiées de frais d'entreprise, les sommes versées aux salariés devaient avoir un caractère exceptionnel et avoir été exposées dans l'intérêt de l'entreprise en dehors de l'exercice normal de l'activité professionnelle. Il est constant que la société versait à ses VRP des indemnités dites 'EDF', indemnités qu'elle n'intégrait pas dans l'assiette de cotisations. Le tribunal a constaté, de façon justifiée, que les frais de consommation électrique étaient indispensables aux salariés, qui ne pouvaient rentrer à l'agence pour y brancher leur camion frigorifique, pour leur permettre d'exercer leur activité, de sorte qu'ils ne constituaient pas des frais d'entreprise et qu'ils devaient être réintégrés dans l'assiette des cotisations avant d'appliquer la déduction forfaitaire spécifique. Ainsi, c'est à juste titre que le jugement a confirmé ce chef de redressement. 2. Sur l'assiette minimum s'agissant des VRP sans contrainte horaire - Sur l'existence d'un accord tacite C'est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a écarté l'existence d'un accord tacite en estimant que les conditions d'application de l'article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale n'étaient pas réunies dès lors que le passage, en 2012, d'une rémunération fixe, à laquelle s'ajoutaient des commissions sur le chiffre d'affaires, à une rémunération exclusivement calculée sur le chiffre d'affaires avait eu un impact sur le revenu minimum des salariés concernés, constituant ainsi une modification des circonstances de fait par rapport au précédent contrôle. C'est d'ailleurs précisément au motif que la situation pour l'année 2011 était identique à celle des années 2008 et 2009, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle, que l'inspecteur de l'Urssaf, en réponse aux observations de la société qui se prévalait d'un accord tacite, a abandonné le redressement pour l'année 2011 et a maintenu celui des années 2012 et 2013 compte tenu de la modification du mode de rémunération des VRP. - Sur le bien fondé du redressement L'Urssaf a appliqué les dispositions de l'article R. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale selon lesquelles le montant du salaire à prendre pour base de calcul des cotisations ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d'une part, du salaire minimum de croissance applicable aux travailleurs intéressés et, d'autre part, les indemnités, primes ou majorations s'ajoutant audit salaire minimum en vertu d'une disposition législative d'une disposition réglementaire. Ces dispositions sont inapplicables aux salariés dont les conditions de travail interdisent de bénéficier de la législation sur le salaire minimum de croissance. En vertu de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, dans sa version issue de l'arrêté du 25 juillet 2005, les dispositions relatives à la déduction forfaitaire spécifique des frais professionnels s'appliquent sans préjudice des dispositions de l'article R. 242-1. L'exercice professionnel exclusif à plein temps des VRP au profit de la société rend le minimum salarial légal applicable à l'assiette des cotisations sociales à défaut de bases salariales plus élevées. C'est à juste titre que le tribunal a considéré que la société affirmait sans le démontrer, alors que la preuve lui incombe, que ses VRP n'étaient pas astreints à un horaire journalier et contrôlable, la liberté d'organisation dans les horaires sur une journée n'étant pas suffisante pour exclure l'application de la réglementation de la durée du travail. Le jugement qui a validé le redressement est dès lors confirmé. 3. Sur les frais du procès La SELARL [H] [N], désignée en lieu et place de la SELARL [7], et la société [10], ès qualités, qui succombent en leur appel sont condamnées aux dépens et déboutées de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort : Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 10 septembre 2020 ; Y ajoutant : Condamne la SELARL [H] [N], désignée en lieu et place de la SELARL [7], et la société [10], ès qualités, aux dépens d'appel ; Les déboute de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRESIDENTE