Cour d'appel, 12 octobre 2023. 18/03428

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°363/2023 N° RG 18/03428 - N° Portalis DBVL-V-B7C-O3TR M. [E] [R] Syndicat CGT ALTRAN OUEST C/ SA ALTRAN TECHNOLOGIES SA Copie exécutoire délivrée le : 12/10/2023 à : MAITRES LE ROUX LHERMITTE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 12 Octobre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 20 Février 2023 En présence de Madame MEUNIER, médiatrice judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 12 Octobre 2023 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 06 Juillet 2023 **** APPELANTS : Monsieur [E] [R] né le 27 Juin 1973 à [Localité 5] [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté par Me Kellig LE ROUX de la SELARL SELARL LARZUL BUFFET LE ROUX PEIGNE MLEKUZ, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Cécile ROBERT, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE Syndicat CGT ALTRAN OUEST [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Kellig LE ROUX de la SELARL SELARL LARZUL BUFFET LE ROUX PEIGNE MLEKUZ, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Cécile ROBERT, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE : ALTRAN TECHNOLOGIES SA Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège [Adresse 3] [Adresse 3] Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Laure MARQUES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS *** EXPOSÉ DU LITIGE M. [E] [R] a été embauché le 25 mars 2005 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par la société GERPI en qualité d'Ingénieur Consultant, position 2.2 coefficient 130. Il relevait d'une convention de forfait en heures pouvant aller jusqu'à 28h30 avec une rémunération forfaitaire de 2 750 euros brut par mois et un nombre de jours de travail maximum de 218 jours par an. La relation de travail est régie par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénierie conseils, sociétés de conseils dite Syntec. La société GERPI et plusieurs autres filiales du groupe ALTRAN ont fusionné le 1er janvier 2007 pour donner naissance à la SA ALTRAN OUEST, aux droits desquels vient désormais la SA Altran Technologies. Depuis le 24 novembre 2009, M. [R] a exercé divers mandats en tant que délégué syndical, délégué du personnel, conseiller du salarié, défenseur syndical, Le 20 janvier 2011, M. [R] ayant dénoncé auprès de l'inspection du travail l'entrave à ses fonctions de délégué syndical et la discrimination syndicale, une enquête a été diligentée en février 2011 par l'inspection du travail. Par arrêt du 24 octobre 2012, la cour d'appel de Rennes, saisie par M.[R] du recours en référé du conseil de prud'hommes de Brest, a reconnu l'existence d'un trouble manifestement illicite en ce que M. [R] était dans une situation d'inter-contrat alors que rien ne venait établir que l'employeur ait été dans l'impossibilité totale de lui fournir du travail. En octobre 2012, M. [R] a été affecté pour une mission à [Localité 4] qui a pris fin en juillet 2013. Le 24 juillet 2013, la société Altran a sollicité l'autorisation de licencier M. [R] auprès de l'inspection du travail qui a fait droit à sa demande le 18 septembre 2013. À la suite de l'annulation de la décision d'autorisation de licenciement, M. [R] a été réintégré le 28 mars 2014 dans son poste. Le 12 juin 2014, M. [R] a été désigné délégué Syndicat CGT au sein de l'établissement Altran Ouest. La société Altran Technologies a réuni le Comité Central d'Entreprise le 30 novembre 2015, puis le CHSCT le 23 décembre 2015 aux fins d'une information-consultation relative aux conséquences de la décision de la cour de cassation rendue le 4 novembre 2015 sur l'application des modalités de temps de travail pour de nombreux ingénieurs et cadres soumis à un forfait en heures et placés en Modalité 2 de l'accord national du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec. La cour de cassation a considéré que 'seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités 2 dites de réalisation de missions' . La société d'expertise comptable Syndex, désignée par la CHSCT, a déposé son rapport au mois de mars 2016. A l'issue de la consultation, la société Altran Technologies a décidé, avec effet au 1er janvier 2016, de proposer une alternative aux salariés relevant de la Modalité 2 et ayant une rémunération inférieure au plafond de la sécurité sociale, soit de régulariser un nouvel avenant prévoyant un forfait en heures soit en cas de refus de signature de l'avenant, d'appliquer de manière unilatérale les conditions de la Modalité 1, sur la base de 35 heures de travail par semaine avec maintien de la rémunération. Par courrier du 26 janvier 2016, l'inspection du travail saisie par M.[R] en sa qualité de salarié protégé a interrogé l'employeur sur la modification de ses conditions de travail sans l'accord exprès de ce dernier. Dans un courriel du 24 février 2016, M.[R] a protesté auprès de son employeur quant à la modification unilatérale de son contrat de travail en ce qu'il est passé à compter du 1er janvier 2016 en Modalité 1 de la convention collective et qu'il s'est vu supprimer les jours de RTT/JNT qui sont la contrepartie de son forfait en heures dans la limite de 218 jours par an. Il a réclamé ' le rétablissement du bénéfice de la Modalité 2, de ses droits à RTT/JNT soit un crédit de 0,92 jour par mois étant salarié issue de l'ex-filiale fusionnée GERPI , le paiement des heures supplémentaires effectuées depuis son embauche entre la 35ème heure et 38h30.' M.[R] et plusieurs ingénieurs ainsi que le Syndicat CGT Altran Ouest ont contesté par requêtes distinctes entre février et juin 2016 l'application du dispositif du décompte et de rémunération de leur temps de travail devant le conseil de prud'hommes de Rennes. Dans sa requête initiale du 17 mars 2016 M. [R] a saisi la juridiction prud'homale afin de contester la convention de forfait et d'obtenir un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires dues depuis mars 2011. Le salarié a élargi ses demandes à : - un rappel de salaires et de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale dont il estimait être victime, - un rappel de salaire pour des heures supplémentaires, - un rappel de RTT abusivement supprimés, - des dommages et intérêts pour travail dissimulé, - un remboursement de frais de déplacement, - une indemnité pour rétention abusive de frais de déplacement. Il a également sollicité une reclassification à la position 3.1 au coefficient 170 de la convention collective avec la fixation de salaire à 3 916,67 euros brut par mois. La SA Altran Technologies a demandé au conseil de prud'hommes de rejeter les demandes de M. [R] et subsidiairement, de limiter le montant des heures supplémentaires et le rappel de salaire pour discrimination. Elle a sollicité à titre reconventionnel le remboursement par le salarié des avantages indûment perçus au titre de la majoration de salaire et des RTT. Le Syndicat CGT Altran Ouest, intervenant volontaire, a sollicité le versement par l'employeur des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour atteinte à l'intérêt collectif. Par jugement en date du 23 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Rennes a : - Déclaré que M. [R] a été victime de discrimination au sein de la société Altran, - Condamné la société Altran Technologies à payer à M. [R] les sommes suivantes: - 9 756,34 euros à titre de rappel de salaire et 975,63 euros au titre des congés payés afférents, - 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamné la société Altran Technologies à payer la somme de 500 euros au Syndicat CGT Altran Ouest au titre du même article 700, - Déclaré que ces sommes porteront intérêts de droit selon les dispositions en vigueur, - Débouté M. [R] de toutes ses autres demandes, - Débouté la société Altran Technologies de ses demandes reconventionnelles sauf en ce qui concerne le rappel de salaire, - Déclaré n'avoir pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement, - Mis les entiers dépens à la charge de la société Altran Technologies y compris les frais éventuels d'exécution. M. [R] et le Syndicat CGT Altran Ouest ont interjeté appel du jugement par déclaration au greffe du 25 mai 2018. En l'état de leurs dernières conclusions transmises par RPVA le 25 février 2021, M. [R] et le Syndicat CGT Altran Ouest demandent à la cour de : - Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré que M.[R] était victime de discrimination au sein de la Société Altran Technologies, - Le réformer pour le surplus, Statuant à nouveau, - Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] au titre de la discrimination syndicale un rappel de salaire de 53 811,05 euros actualisé au 31 janvier 2021, outre 5 381,10 euros de congés payés afférents. - Infirmer le jugement en ce qu'i1 a débouté M.[R] d'une demande de fixation de coefficient supérieur, Statuant à nouveau, - Fixer, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, le salaire brut moyen mensuel de M.[R] à la somme de 4 166,67 euros et lui attribuer la position 3.1, coefficient 170 de la convention collective des bureaux d'études techniques Syntec. - Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 80 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale, aux lieu et place des 20 000 euros alloués, - Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice spécifique lié à la perte d'employabilité du salarié, - Infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M.[R] sur les heures supplémentaires, Statuant à nouveau, - Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] : - 45 185,67 euros, outre 4 518,57 euros de congés payés y afférents au titre d'heures supplémentaires - 451,86 euros au titre de la prime de vacances afférente, - Fixer à la somme de 8 128,03 euros la somme due par M.[R] au titre de la restitution des JNT / RTT. - Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 1 075,40 euros, outre 107,54 euros de congés payés y afférents, au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38h30, - Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[R] de sa demande de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat, Statuant à nouveau, - Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 9 611,34 euros a titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat, - Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[R] de sa demande au titre du reliquat de frais de déplacements, Statuant à nouveau, - Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] les sommes suivantes : - 2 130,12 euros à titre de reliquat de frais de déplacements - 4 079,50 euros à titre de reliquat d'indemnité kilométrique, - 200 euros de dommages et intérêts pour rétention abusive des frais de déplacements. - 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Infirmer le jugement ne ce qu'il'a débouté le Syndicat CGT Altran Ouest de sa demande indemnitaire, Statuant à nouveau, - Condamner la société Altran Technologies à verser au Syndicat CGT Altran Ouest : - 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ; - 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 23 février 2021, la SA Altran Technologies demande à la cour de : - Infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que M.[R] était victime de discrimination syndicale, - Débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire de chef, - subsidiairement , limiter la demande de rappel de salaire à la somme de 15 002,53 bruts outre 1 500,25 bruts pour les congés payés y afférents, - Confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que M.[R] ne justifiait par sa demande de repositionnement, ni de sa demande de fixation d'un nouveau salaire, - Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour perte d'employabilité, - Sur les demandes relatives à la validité de la convention de forfait : - Principalement, confirmer le jugement ayant débouté le salarié de ses demandes de paiement de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires; - Subsidiairement, débouter le salarié des demandes, les heures supplémentaires éventuellement réalisées par le salarié au-delà de 35 heures et jusqu'à 38,5 heures par semaine ont d'ores et déjà été rémunérées ; - Subsidiairement, limiter le chiffrage à la somme de 8 683,36 euros bruts euros outre les congés payés , - Ordonner le remboursement par le salarié à la société des avantages indûment perçus, à savoir : 13 313,25 bruts au titre de la majoration de salaire outre 4 167,81 euros bruts au titre des RTT. - Encore plus subsidiairement, débouter M.[R] de ses demandes de ce chef, en l'absence de démonstration des heures supplémentaires réalisées - Ordonner le remboursement par le salarié à la société des avantages indûment perçus, à savoir : 8 128,03 euros, le salarié acquiesçant à ce montant. En tout état de cause, - Débouter le salarié de ses demandes au titre du rappel de RTT, d'une indemnité pour inexécution fautive du contrat, des frais de déplacement, et de toutes autres demandes. - Débouter le Syndicat de ses demandes de dommages et intérêts et d'article 700 du code de procédure civile, - Condamner le salarié au paiement de la somme de 1 500 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 25 février 2021 avec fixation de l'affaire à l'audience du 1er mars 2021. Par arrêt en date du 18 mars 2021, la cour a ordonné une médiation et ordonné la réouverture des débats à l'audience du 8 novembre 2021. Les parties ne sont pas parvenues à un accord. Une nouvelle médiation a été ordonnée par arrêt du 17 février 2022, dans la perspective d'une issue amiable envisagée dans des litiges similaires impliquant des salariés de la SA Altran Technologies. L'affaire a été renvoyée à l'audience du 20 février 2023, date à laquelle les parties ont indiqué ne pas avoir trouvé un accord dans le présent dossier. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires M.[R] avait présenté une demande initiale de 19 400,56 euros au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, dont il a été débouté par les premiers juges au motif que si l'employeur n'a pas adapté toutes les modalités de la convention collective Syntec en matière de convention de forfait, le forfait figurant dans le contrat de travail de M.[R] doit s'analyser en un forfait en heures, que sa rémunération englobe les 3h30 travaillées au-delà des 35 heures sur la base de 125% du tarif horaire conformément aux dispositions de l'article L3121-57 du code du travail; que le salarié ne justifiant pas de la réalisation d'heures supplémentaires en plus de ces 3h30, le salarié est débouté de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires. M.[R] porte en cause d'appel sa demande à la somme de 45 185,67 euros au titre des heures supplémentaires dues depuis mars 2011 et arrêtées au 31 décembre 2020, et présente une demande nouvelle de 1 075,40 euros de rappel de salaire pour des heures supplémentaires effectuées au-delà de 38h30 lors de déplacements dans le cadre de ses mandats syndicaux et électifs pour la période du 3 octobre 2018 au 11 février 2019. L'appelant développe l'argumentation suivante : - la clause de son contrat de travail prévoyant un forfait en heures est irrégulière en ce qu'elle évoque une possible variation de 10 % autour des 35 heures de travail hebdomadaires sans préciser le principe, ni le volume d'heures supplémentaires alors que l'employeur lui imposait de travailler systématiquement sur une base horaire de 38h30 par semaine, confirmée notamment par les mentions figurant ses bulletins de salaire. - cette clause s'analysant comme ressortant du dispositif conventionnel dit Modalité 2, ne respecte pas les conditions d'éligibilité prévues par l'accord national de 1999 annexé à la convention Syntec puisque le salarié bénéficiait d'une rémunération inférieure du plafond de la sécurité sociale ( PASS). - l'employeur tentant de contourner les dispositions limpides de l'arrêt de la cour de cassation du 4 novembre 2015 et de la jurisprudence ultérieure soutient désormais que la convention de forfait hebdomadaire est distincte et autonome de celle prévue dans la Modalité 2 et qu'elle prévoit des dispositions plus favorables, ce qui est inexact. En effet, la société Altran Technologies a toujours fait référence au dispositif de la Modalité 2 pour les salariés, dont M.[R] sur les bulletins de salaire 'modalité 2A - cadre 38 heures 30 - 218 jours' , dans les synthèses mensuelles d'activité, lors des réunions avec les représentants du personnel. - en tout état de cause, l'employeur ne pouvait pas lui imposer un dispositif moins- disant à celui fixé par la modalité 2 de l'accord Syntec, le salarié ne pouvant pas avoir renoncé aux droits qu'il tenait de la convention collective sauf en cas de stipulations plus favorables. - l'employeur n'a procédé à aucun contrôle du temps de travail ni entretien spécifique des salariés soumis à ce forfait en méconnaissance des textes en matière de durée du travail journalier, de temps de repos. - Les procès-verbaux de réunions des délégués du personnel et du comité d'entreprise démontrent que les salariés en Modalité 2 travaillaient a minima 38,50 heures par semaine, la direction considérant que les 3,5 heures supplémentaires effectuées chaque semaine n'avaient pas à être majorées ; le logiciel de décompte des jours de travail 'Smart RH' mis en place par l'employeur ne permettait pas un décompte fiable du temps de travail effectif des salariés ; le rapport d'expertise du cabinet Syndex, commandé le 23 décembre 2015 par les CHSCT, confirme la réalité des heures supplémentaires effectuées au delà de 38,5 heures hebdomadaires ; un second rapport déposé le 17 mai 2018 met en évidence l'absence d'effet du logiciel Smart RH sur la reconnaissance des heures supplémentaires ainsi que l'importance et la récurrence des heures supplémentaires ; - Il lui est dû un rappel de salaire sur les 5 années précédant la saisine de la juridiction de mars 2016; - Depuis le 1er janvier 2016 date à laquelle l'employeur l'a fait passer, sans son accord, en Modalité 1 sous le régime de droit commun des 35 heures hebdomadaires en lui faisant perdre le benéfice des jours de RTT , il a continué à travailler a minima sur le même rythme de 38h30 hebdomadaires. - Il n'y a pas lieu à déduction des périodes de congés payés et d'arrêt de maladie puisque les heures supplémentaires étaient accomplies de manière habituelle, le salaire devant donc être maintenu en période de congés et en période de maladie compte-tenu des dispositions de la convention collective ; il n'y a pas lieu de déduire les jours fériés en vertu de l'article L3133-3 du code du travail; les jours de RTT n'ont pas lieu d'être retranchés alors que les salariés ont renoncé à s'en prévaloir en contrepartie du paiement des heures supplémentaires revendiquées ; La société Altran Technologies réplique que : - à titre principal, la convention de forfait stipulée dans le contrat de M.[R] est conforme aux règles légales en matière de forfait hebdomadaire ou mensuel en heures dont la conclusion n'a pas à être prévue par un accord collectif et ne requiert que l'accord écrit du salarié ( L 3121-38 et L 3121-40 du code dans sa rédaction alors applicable). Elle est couplée à une clause de forfait de salaire plus favorable que la disposition légale prévoyant le seuil d'une rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait , augmentée des majorations pour heures supplémentaires ( article L 3121-41 code du travail dans sa rédaction alors applicable). -cette convention est distincte du dispositif de forfait en heures désigné sous le nom de Modalité 2 par l'accord national de 1999 annexé à la convention Syntec puisqu'elle ne comporte pas de décompte annualisé des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38,5 heures . Elle ne prévoit aucune dérogation aux règles légales puisque les heures supplémentaires effectuées au-delà de 38,5 heures sont décomptées chaque semaine et rémunérées chaque mois au taux horaire majoré et non au terme de l'année comme le prévoit la Modalité 2. - la jurisprudence invoquée par le salarié et notamment les arrêts de la cour de cassation des 20 février et 13 mars 2020, n'est pas transposable au cas d'espèce, en ce qu'elle concerne des contrats conclus avec des salariés d'anciennes filiales basées sur [Localité 9] avant leur acquisition par la société Altran en l'absence de convention individuelle de forfait. Certaines juridictions, comme la cour d'appel de Toulouse ont reconnu les différences du forfait spécifique en heures conclus avec des salariés d'Altran, distinct de la Modalité 2. - la convention de forfait du salarié n'étant pas subordonnée aux conditions d'accès fixées par la convention collective Syntec pour la Modalité, la condition selon laquelle la rémunération doit au moins être égale au plafond de la sécurité sociale stipulée pour la Modalité 2, n'est pas applicable au salarié. - le principe de faveur n'a pas vocation à s'appliquer en l'absence de normes en conflit puisque la Modalité 2 n'est pas applicable. - à supposer le principe de faveur applicable, la comparaison du forfait hebdomadaire en heures du salarié devrait se faire avec la Modalité 1, moins favorable en ce que M.[R] a bénéficié d'une rémunération plus avantageuse et de 8 à 10 jours de repos par an compte tenu d'un nombre maximal de 218 jours travaillés. Ce caractère plus favorable étant également observé par rapport à la Modalité 2, les dispositions les plus contractuelles sont applicables en vertu de l'article L 2254-1 du code du travail. - à titre subsidiaire, les heures supplémentaires réalisées au-delà de 35 heures et jusqu'à 38h30 heures par semaine ont déjà été rémunérées : les parties avaient convenu d'un salaire forfaitaire englobant les 3,5 heures éventuellement accomplies pour un horaire hebdomadaire de 35 heures, comme en font mention les bulletins de salaire . La jurisprudence considère ainsi que le salarié dont le forfait est déclaré nul ou inopposable ne peut prétendre qu'aux majorations afférentes aux heures supplémentaires prétendument effectuées entre 35 heures et 38h30, puisqu'il a perçu une rémunération sur la base de 38h30 intégrant nécessairement les 3h30 supplémentaires. - à titre très subsidiaire, le salarié ne démontre pas avoir réalisé les heures supplémentaires réclamées: la variation horaire de 10% au-delà de 35 heures comprise dans le forfait est éventuelle et ne préjuge pas de l'horaire réellement travaillé. La référence dans les bulletins de paie du forfait 38H30 ne constitue pas une contractualisation de la durée de travail. Le salarié n'a pas respecté la procédure interne mise en place, après le passage à la modalité 1, de faire la demande préalable des heures supplémentaires auprès de son manager, et il a effectué son décompte sur une base invariable de 38h30 de travail chaque semaine en omettant de déduire ses périodes d'absences pour congés, maladie, RTT , jours fériés. - l'employeur donne acte au salarié de ce qu'il entend lui restituer la somme de 8 128,03 euros au titre des jours non travaillés (JNT) dont il a bénéficié dans le cadre du forfait en cas de nullité. - à titre infiniment subsidiaire, la valorisation des heures supplémentaires sera rejetée ou minorée au regard du caractère erroné du chiffrage et de l'incohérence de la demande, le salarié ayant décompté systématiquement 3h30 d'heures supplémentaires en omettant de retrancher des périodes d'absences ne correspondant pas à du temps de travail effectif pris en compte pour déterminer l'ouverture et le nombre des heures supplémentaires (article L 3121-28 du code du travail). En considération des absences, le rappel de salaire ne pourra qu'être minoré à 8 318,03 euros. Sur la contestation de la convention de forfait en heures Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable à la date de conclusion du contrat de travail litigieux, l'article L.3121-38 du code du travail disposait : 'La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois'. Selon les articles L3121-40 et L3121-41 dans leur rédaction issue de cette même loi du 20 août 2008, les conventions de forfait en heures nécessitent l'accord du salarié, elles doivent être conclues par écrit et la rémunération qui résulte de leur application doit être au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22. En revanche, elles n'exigent pas nécessairement pour être conclues l'existence d'un accord collectif les prévoyant.Le régime des conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois est désormais régi par les articles L3121-53 et suivants du code du travail. En ce qui concerne les conventions individuelles de forfait en heures sur l'année, un accord collectif est nécessaire pour qu'elles soient conclues par application de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 10 août 2016 : ' La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.'. Le régime des conventions de forfait en heures sur l'année est désormais régi par les articles L3121-63 et suivants du code du travail. Au cas d'espèce, les relations de travail unissant M. [R] et la société Altran Technologies sont régies par la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec, en date du 15 décembre 1987. La convention Syntec distingue trois types de gestion des horaires à savoir : - La Modalité 1 dite 'standard''..La durée hebdomadaire conventionnelle du travail effectif est fixée à 35 heures à compter de la date d'effet précisée au chapitre XI du présent accord. Cette définition ne fait pas obstacle à des dispositions plus favorables qui pourraient exister dans les accords ou les usages des entreprises. - La Modalité 2 est ainsi libellée : Ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale.(...) Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures. La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations. Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l'employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d'activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats...) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue. - La Modalité 3 est applicable aux salariés réalisant leurs missions en autonomie complète, bénéficiant de la position 3 de la convention collective ou d'une rémunération supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou d'un mandat social, un forfait en jours. Aux termes de l'accord Syntec précité de 1999, 'tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés' par la Modalité 2, à condition toutefois 'que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale'. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115% du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris). Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, ces clauses s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective. Le forfait hebdomadaire en heures n'est pas un forfait de salaire, mais un forfait de temps de travail qui consiste à fixer globalement le nombre d'heures de travail que le salarié doit effectuer chaque semaine ou chaque mois sans fixer la répartition de ces horaires ; le forfait hebdomadaire en heures peut être couplé avec une clause de forfait de salaire, qui consiste à fixer une rémunération forfaitaire indépendante du temps de travail réellement effectué d'un mois à l'autre et incluant les majorations de salaire liées aux dépassementS prévisibles et quantifiés de la durée légale. Le recours à un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures n'est pas subordonné à l'existence de dispositions conventionnelles l'autorisant. Son adoption nécessite l'accord exprès du salarié concerné qui doit être formalisé par écrit conformément aux dispositions de l'article L. 3121-40 du Code du travail. Egalement, le paiement des heures supplémentaires selon un forfait ne peut que résulter d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié même si cet accord ne doit pas obligatoirement être passé par écrit. Ainsi, l'accord des parties sur une rémunération forfaitaire ne peut résulter de la simple mention du forfait mensuel portée unilatéralement par ll employeur sur les bulletins de salaire au cours de l'exécution du contrat, non plus que de l'acceptation par l'intéressé du salaire versé, sans protestation ni réserve pendant plusieurs mois, ou d'un usage d'entreprise. Même si la convention collective autorise, voire systématise, le recours au forfait de salaire, le paiement des heures supplémentaires selon un forfait ne peut résulter que d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié. En outre, le forfait de salaire doit impérativement faire référence à un horaire précis et le nombre maximum d'heures mensuelles doit être précisé et connu des parties, la clause du contrat ou de la convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prises de journées ou demi-journées de repos, A défaut, elle est inopposable au salarié. Le contrat de travail du 23 mars 2005 de M.[R] avec la société GERPI aux droits de laquelle vient désormais la société Altran Technologies dispose : - ' Le salaire forfaitaire brut mensuel est fixé à 2750 euros. Le salaire forfaitaire correspond à la rémunération de 218 jours de travail effectif par an et tient compte des dépassements d'horaires individuels éventuellement accomplis dont la limite maximum est de 10 % de l'horaire hebdomadaire conventionnel.'( article 3) -'Durée du travail' : 'Compte tenu de la nature des fonctions du salarié, de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, les parties conviennent que le salarié ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. De convention expresse entre les parties, le décompte de temps de travail effectif est prévu en jours, dans la limite de 218 jours par an, englobant les variations éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures(..) ( article 4 ) Tout dépassement du plafond annuel fixé ainsi entraîne la faculté de récupérer un nombre de jours équivalents à ce dépassement suivant les modalités en vigueur au sein de la Société. Le décompte de temps est auto déclaratif et s'effectue dans le respect des procédures en vigueur dans l'entreprise'. Force est de constater que la convention individuelle de forfait en heures conclue avec M.[R] ne comporte pas le nombre précis des heures rémunérées dans le cadre du forfait hebdomadaire ni les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et des jours de repos ( JNT), de sorte qu'elle ne répond pas aux exigences des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016. Sans qu'il soit nécessaire de répondre aux moyens développés par les parties, il résulte des développements qui précèdent que la convention de forfait litigieuse s'analysant comme une convention de forfait en heures assortie de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail, doit être déclarée inopposable au salarié. Il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point. En conséquence de l'inopposabilité de la convention de forfait, il convient de faire application du droit commun pour l'appréciation de la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires. Sur la demande de rappels de salaire M.[R] porte en cause d'appel sa demande de rappels de salaires à: - 45 185,67 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre la 35ème heure à la 38,5ème heure, pour la période de mars 2011 au 31 décembre 2020, outre les congés payés afférents, -1 075,40 euros, au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38h30, entre le 3 octobre 2018 et le 11 février 2019, outre les congés payés afférents La société Altran Technologies n'ayant formalisé aucune fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel d'heures supplémentaires remontant au 1er mars 2011, soit cinq années avant la saisine de la juridiction prud'homale, il n'y a pas lieu d'examiner les moyens développés par M.[R] sur ce point. En présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun. Il convient donc de déterminer à quelle durée du travail la rémunération convenue entre les parties se rapporte et si ladite rémunération a été ou non payée, de vérifier si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, même partiel, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail. Si le salarié a été payé sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures jugée irrégulière, il ne peut prétendre qu'au paiement des majorations afférentes aux heures supplémentaires accomplies.A l'inverse, il peut prétendre au paiement des heures non rémunérées en sus des majorations applicables. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M.[R] faisant valoir qu'il travaille a minima 38 heures 30 de travail chaque semaine en exécution de la convention de forfait qu'il a conclue, nonobstant son passage en Modalité 1 depuis le 1er janvier 2016 sur la base de 35 heures hebdomadaires et le retrait des jours de JNT, a produit de multiples pièces dont : - ses bulletins de salaire pour la période allant de janvier 2013 à décembre 2020. Les bulletins de salaire entre janvier 2013 et décembre 2015 comportant la mention ' Modalité 2A/ CADRE 38h30 /218 jours'( pièce 3) et le décompte des jours RTT sur la base de 0,92 jour par mois, tandis que les bulletins ultérieurs mentionnent ' Modalité 1N-Cadre 35 heures'.Les bulletins de la période non prescrite de mars 2011 à décembre 2012 ne sont pas versés aux débats. - un tableau établi par ses soins ( pièce 1) reprenant la somme totale de 45 185,67 euros correspondant aux heures supplémentaires impayées arrêtées à la date du 31 décembre 2020. Ce décompte global ne comporte aucune précision sur le nombre des heures supplémentaires réclamées, semaine par semaine, mois par mois, année par année. - des relevés d'activités remplies par M.[R] pour la période de mai 2017 à mars 2019, reprenant la Modalité 1 Cadre 35 heures avec mention des journées de travail, de congés, d'arrêt pour maladie. Ces relevés comportent la ventilation des journées ( ou demi-journées) de travail en mission, en Inter contrat Agence ainsi que les journées consacrées aux mandats électifs et syndicaux ( pièces 136, 136 bis, 185). M.[R] fait mention chaque mois en marge de ses relevés d'activité, dans des termes similaires, que: -' il travaille effectivement depuis janvier 2016 a minima chaque semaine à 38h30 hebdomadaires comme le précise son contrat de travail et conteste les 35 heures hebdomadaires notifiées sur le tableau . - il conteste les heures indiquées quotidiennement de 7 heures figurant sur le logiciel SMART R.H. dont il n'a pas accès à la modification. - il rappelle qu'il n'a aucune activité professionnelle depuis janvier 2015 et qu'aucune qualification pour un projet ne lui est proposée jusqu'à présent.' - un relevé d'activité manuscrit qu'il a transmis le 12 février 2019 à sa Direction de rattachement à [Localité 8] par lettre recommandée pour la période de janvier 2019, sur la base entre 7,7 heures et 8,5 heures par jour ( pièce 136 bis). - des relevés d'activité et de ses frais de mission pour la période de mai 2017 à décembre 2020 ( pièce 186 bis), maintenant qu'il travaille toujours sur la base de 38h30 chaque semaine, qu'il a été fait droit à sa demande de télétravail le 15 mars 2020 dans le cadre du covid. Il est à noter qu'à partir du mois d'octobre 2020 et jusqu'en décembre 2020, le salarié a saisi ses horaires réels de travail, à partir d'un nouveau logiciel, sur un document intitulé ' Synthèse mensuelle d'activité' sur la base d'un horaire hebdomadaire excédant de manière systématique 35 heures. - la réponse de M.[J] Directeur des R.H. du groupe Altran France en date du 7 octobre 2015 ( pièce 184) confirmant que , dans le cadre d'un accord Altran sur le dialogue social, prolongé de manière unilatérale par l'employeur , le temps de déplacement d'un représentant du personnel est rémunéré comme du temps de travail effectif et ne s'impute pas sur les heures de délégation, par dérogation à la loi. - le message de son supérieur hiérarchique M.[M] Responsable d'Unité de Developpement Altran Ouest le 21 novembre 2012 ( pièce 57) lui confirmant à propos d'une mission sur ESB que compte tenu de son engagement à assurer une disponibilité de 80% sur un projet électronique sa base horaire de travail est d'un 4/5ème des 38,50 heures', que sa plage horaire est aménageable en fonction des contraintes projets , que comme il est sous la Modalité 2 de la réalisation de missions, il n'ya pas d'horaires préalablement établis ' il lui était demandé de 'suivre les horaires définis dans le plan de prévention quand il intervient chez le client , à savoir 8h30-12h30 et 13h30-17h15, horaires définis en accord avec le client. Si tu interviens en dehors de cette plage horaire, il faut que tu te rendes dans les locaux d'Altran [Localité 4]. Cependant, si sur une journée, tu es amené à effectuer 9 heures de travail, les 1h30 en sus peuvent être rattrapées sur un autre jour de la semaine afin de respecter ton contingent horaire de 31h04. Il est impératif de respecter les repos obligatoires à savoir 11 heures de repos entre chaque journée de travail ( du lundi au vendredi). Pas d'intervention le week-end au programme, donc les 35 heures sont respectées d'office. Si le client juge nécessaire d'effectuer des heures supplémentaires ( demande exceptionnelle) et que tu acceptes celles-ci. Conformément à nos dispositions et à notre échange, je te demande de m'en informer ( ou de demander au client de m'appeler) afin que je valide ces HS ( par mail) pour que celles-ci puissent t'être rémunérées en fin de mois. Sans validation des deux parties ( manager et salarié), les HS ne seront pas prises en compte; de ce fait, elles ne peuvent être réalisées à ta seule initiative et sans mon autorisation préalable.' - des compte-rendus de réunions de délégués du personnel ( en 2007 et 2009), de comité d'entreprise ( 2008) ( pièces 148 à 152) et un document de formation en droit social à l'usage des managers de la société Altran dont il résulte que le cadre en modalité 2 travaille dans le cadre d'un forfait de 35 heures outre 10 %, que les heures supplémentaires hors forfait au-delà de 38,5 heures sont majorées de 25 % jusqu'à la 43ème heure. - des messages transmis entre le 4 novembre 2015 et le 18 janvier 2016 par le Directeur Général d'Altran France ( pièce 231) annonçant les conséquences de l'arrêt de principe de la cour de cassation du 4 novembre 2015 sur les modalités du temps de travail pour ses salariés soumis à la convention collective Syntec, aux termes duquel les cadres travaillant en forfait en Modalité 2 mais bénéficiant d'une rémunération inférieure au PASS ne peuvent plus relever de la modalité 2 et sont soumis à la Modalité 1 sur la base de 35 heures hebdomadaires sans droit aux jours de RTT. - des réponses écrites de la Direction lors de la réunion des Délégués du Personnel de la société Altran en février 2016 ( page 11 pièce 232) à propos des salariés embauchés en Modalité 2 et rétrogradés en Modalité 1 : le salarié doit faire 35 heures hebdomadaires comme indiqué sur son bulletin de paie. En cas de questionnement du salarié, son Business manager est responsable de relation client si le client demande que le salarié continue à travailler 38h30 par semaine. - son courriel tranmis le 24 février 2016 aux directeurs ( pièce 29) protestant contre la modification unilatérale de son contrat de travail à effet au 1er janvier 2016, et contre sa ' rétrogradation' en Modalité 1 (35 h) avec suppression de ses RTT/JNT. Il sollicité la réattribution immédiate du bénéfice de la Modalité 2, ainsi que le paiement des heures supplémentaires effectuées depuis son embauche entre la 35ème heure et 38h30. - un rapport de mars 2016 établi par le cabinet d'expertise Syndex à la demande des CHSCT de la société Altran faisant apparaître que l'employeur a opéré à la suite de l'arrêt de la cour de cassation du 4 novembre 2015, un 'basculement'à effet au 1er janvier 2016 des consultants placés en Modalité 2 et percevant un salaire inférieur au PASS vers la Modalité 1, dans l'attente d'une régularisation par avenant d'un nouveau forfait en heures. Ce document évoque le dispositif de la Modalité 2 appliqué au sein de l'entreprise sur la base d'un forfait de 218 jours par an avec un quota horaire allant de 35 h à 38,5 heures par semaine ( 35h+10%), assorti pour le salarié d'une attribution de jours RTT ( de 8 à 11 selon les années) et d'un décompte mensuel d'heures supplémentaires au-delà des 38h30. L'enquête réalisée a révélé que les salariés concernés travaillaient sur une base de 38h30 par semaine, voire au-delà, en fonction des charges de travail et de la nature des missions confiées auprès des clients. (Pages 81 rapport pièce 165) . Ce rapport souligne les lacunes des outils de l'activité des consultants, Minos et SMART R.H, ce dernier étant mis en place depuis octobre 2015, dès lors que le salarié ne peut pas saisir le décompte des heures effectivement travaillées (Page 73). Seules sont mentionnées les heures supplémentaires validées au préalable par le manager. - le rapport d'un cabinet d'expertise ISAST du 27 juin 2016, mandaté par le CHSCT Altran Sud-Ouest (pièce 158) préconisant une évolution de l'outil SMART R.H. afin d'assurer une traçabilité du temps de travail en heures et non pas en jours. - le courrier du 3 janvier 2018 de l'inspecteur du travail du Rhône ( pièce 219) répondant au Directeur d'Altran Grand -Est, à la suite d'une réunion de travail pour faire évoluer le logiciel de décompte de la durée du travail SMART R.H. avant la fin du 1er semestre 2018, pour le mettre en conformité avec la règlementation sur la durée du travail. - une présentation du projet SMART R.H. version 2 par la Direction au Comité Central de l'ex UES du 2 février 2018 ( pièce 223) expliquant que la ' fonctionnalité du temps de travail' par l'outil SMART R.H. utilisée depuis octobre 2015 est considérée comme encore insuffisante par certains inspecteurs du travail et nos représentants du personnel qui nous demandent d'y apporter des modifications. Le Groupe Altran a pris la décision de faire évoluer cette partie de l'outil SMART R.H. pour que les salariés puissent déclarer quotidiennement à la minute leur temps de travail réalisé'. Ce nouveau logiciel doit être mis en place en juin 2018. - le rapport du cabinet d'expertise Syndex du 17 mai 2018 ( pièce 165) sur les conséquences de l'évolution de l'outil SMART R.H. ( Version 2) sur les conditions de travail des salariés d'Altran. Les conclusions sont les suivantes: 'ce nouveau logiciel propose au salarié un suivi réel de ses temps de travail, via la saisie sur des plages horaires quotidiennes extensibles au-delà de 10 heures par jour .( Page 132). (..)Cette 'déclaration des temps réels travaillés est une nouveauté dans l'entreprise ',(..)' les évolutions des outils de reconnaissance des temps de travail au sein d'Altran vont rendre demain les demandes d'heures supplémentaires plus opposables aux managers, c'est un progrès indéniable' mais l'attention 'est attirée sur les risques de tension liés aux arbitrages obligatoires des temps réels par les managers' ( page 135) auxquels il appartiendra de répondre aux demandes d'heures supplémentaires a priori et a postériori. - en ce qui concerne la demande spécifique relative au temps de déplacement dans le cadre de ses mandats syndicaux et électifs, l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 prévoyant que le temps de déplacement est rémunéré comme du temps de travail effectif que ce temps soit utilisé ou non pendant les heures habituelles de travail, et les prorogations successives de l'engagement unilatéral de la Direction du 27 décembre 2014 de proroger l'accord sur le dialogue social durant les années 2015 à 2018, et jusqu'au 28 février 2019 ( pièces 39 , 40, 40 bis) - des échanges de courriels entre le Directeur des ressources humaines et des élus du Comité d'entreprise de la société Altran confirmant que les temps de déplacements des représentants du personnel sont rémunérés comme du temps de travail effectif sans distinguer le temps de déplacement pour se rendre aux réunions prévues par l'employeur ou utilisé pendant les heures de délégation). ( pièce 184) Il est rappelé que : - entre le 1er mars 2011 et le 31 décembre 2015, M.[R] était soumis à une convention de forfait en heures jugée irrégulière pour les motifs développés ci-dessus. - depuis le 1er janvier 2016, M.[R],dont le salaire était à cette date inférieur au PASS, est soumis au régime commun des 35 heures hebdomadaires prévu par la Modalité 1 ' de la convention collective après que l'employeur ait annoncé qu'il tirait les conséquences de l'arrêt de la cour de cassation du 4 novembre 2015 déclarant inopposable le forfait en heures Modalité 2 conclu avec les ingénieurs et cadres dont la rémunération est inférieure égale au plafond de la sécurité sociale' . Il résulte de l'analyse de ces documents que M.[R] était soumis jusqu'au 31 décembre 2015 à un horaire de travail systématique de 38h30 par semaine, ce qui est conforté tant par la mention apposée sur ses bulletins de salaire que par les déclarations constantes de la Direction auprès de l'interessé soumis au forfait intitulé ' Modalité 38h30. Cadre 218 jours' prévoyant l'attribution des jours de JNT. Il ne s'agissait pas d'une simple éventualité pour le salarié à la période antérieure au 1er janvier 2016. Concernant la période ultérieure à partir du 1er janvier 2016, le salarié a produit des relevés d'activités mensuels dans lesquels il déclare de manière systématique auprès de son employeur via le logiciel SMART R.H. qu'il 'continue d'effectuer a minima 38h30 de travail chaque semaine' en exécution de son forfait et ce en dépit des mentions contestées figurant sur ses bulletins de salaire sur la base de 35 heures. Le tableau établi par M.[R] ( pièce 1 ) fait apparaître un décompte d'heures supplémentaires sur une base de 3h30 hebdomadaires au-delà de 35 heures durant les 52 semaines annuelles et sur la période de 2011 à 2020 ( 10 ans) pour la somme globale de 45 185,67 euros. Les modalités de calcul sont expliquées dans ses conclusions ( pages 88-89) aux termes desquelles le salarié réclame 3,5 heures supplémentaires, hebdomadaires durant 52 semaines au cours de la période 2011-2020 en appliquant la formule suivante : salaire perçu x 0,1 X 1,25 x 1,1 , soit salaire perçu x 0,1375. Il a détaillé dans ses conclusions ( page 95) le décompte et le chiffrage des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38h30, avec les majorations applicables, lors de ses déplacements en tant que représentant du personnel et délégué syndical, pour la période du 3 octobre 2018 au 11 février 2019. Les éléments ainsi produits par le salarié sont suffisamment précis sur ses horaires de travail pour permettre à l'employeur de répondre contradictoirement en fournissant ses propres éléments. La société Altran Technologies conclut à titre principal au rejet des demandes de M.[R] en ce que : - l'employeur a mis en place une procédure prévoyant pour le salarié de solliciter au préalable son manager avant de réaliser des heures supplémentaires, ce qu'il n'a pas fait. - les éléments apportés par le salarié n'éclairent pas sa situation individuelle : sa demande d'heures supplémentaires porte invariablement sur 0.7 heures supplémentaires par jour alors que les heures supplémentaires se calculent à la semaine et que l'intéressé omet de déduire les périodes d'absence pour congés payés, JRTT, arrêts de travail. - M.[R] était payé jusqu'au 31 décembre 2015 sur la base d'un salaire forfaitaire pour 38 heures 30 par semaine et ne peut être rémunéré une seconde fois au titre des 3,5 heures supplémentaires. - son temps de travail étant passé au 1er janvier 2016 à 35 heures hebdomadaires, les rappels de salaire afférents à la période postérieure au 1er janvier 2016 ne sont pas valables. Subsidiairement , il a conclu à la minoration du rappel de salaires, après déduction des périodes de congés payés, de RTT, d'arrêts de travail qui ne sont pas prises en compte dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires durant les années 2013 à 2015, à concurrence de la somme de 8 318,01 euros. L'employeur se borne à verser aux débats un calendrier des absences de M.[R] pour les périodes de congés, de jours fériés, de RTT, lors d'arrêts maladie, durant la période limitée allant de janvier 2013 à décembre 2015, et il propose un contre chiffrage maximum des heures supplémentaires sur cette période, après déduction des périodes d'absences du salarié. La société Altran Technologies qui ne peut pas utilement reprocher au salarié de ne pas démontrer l'accomplissement des heures de travail au regard du système probatoire tel qu'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail, ne s'explique pas utilement sur la réponse qu'elle était censée apporter aux alertes des autorités administratives et des institutions représentatives du personnel quant à l'impossibilité de quantifier précisément le temps de travail des cadres disposant d'une relative autonomie du fait de leurs missions et non soumis à un horaire prédéfini, avant ou après la mise en place en octobre 2015 de l'outil informatique SMART R.H. Alors que le nouvel outil SMART R.H. version 2 dont déploiement était prévu en juin 2018, finalement reporté, permet désormais au regard des conclusions du second rapport Syntec de mai 2018 de procéder au décompte du temps de travail réel, force est de constater que l'employeur est taisant sur les conséquences du suivi de l'activité déclarée par M.[R] qui verse aux débats depuis le mois d'octobre 2020 ses relevés auto-déclaratifs de temps de travail faisant apparaître de manière systématique et récurrente 3,5 heures supplémentaires chaque semaine. L'employeur bien que destinataire des relevés mensuels d'activité de M.[R] faisant apparaître 3h30 supplémentaires depuis le 1er janvier 2016 ni depuis la mise en oeuvre de la version 2 de SMART R.H., n'établit à aucun moment qu'il y a répondu en contestant l'amplitude horaire de travail alléguée par le salarié. Concernant le chiffrage opposé à titre infiniment subsidiaire par l'employeur, il est soutenu que le quantum demandé par le salarié ne tient pas compte du temps de travail hebdomadaire effectif, la société Altran Technologies produisant un décompte qui porte en déduction pour les années 2013 à 2015 des semaines incluant un ou plusieurs jours d'absence du salarié (maladie, C.P., RTT, jours fériés) et donc pendant lesquelles le salarié n'a pas pu travailler au-delà de 35 heures. S'agissant des jours de maladie, la convention collective nationale dite 'Syntec' a prévu en son article 43 applicable durant la période concernée par le présent litige, qu'en cas de maladie ou d'accident dûment constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, les I.C. ( ingénieurs cadres) recevront les allocations maladie nécessaires pour compléter, jusqu'à concurrence des fractions d'appointements fixées ci-dessous, les sommes qu'ils percevront à titre d'indemnité, d'une part en application des lois sur les accidents du travail et sur les assurances sociales, d'autre part, en compensation de perte de salaires d'un tiers responsable d'un accident jusqu'à concurrence de leurs appointements complets. Ces dispositions s'appliquent ' pour l'I.C. ayant plus d'un an d'ancienneté et moins de dix ans', ce qui était le cas du salarié, à raison de 'trois mois entiers d'appointements ; le demi-traitement les trois mois suivants'. Or, il ne résulte ni des tableaux versés aux débats par la société Altran Technologies, ni des décomptes produits par le salarié, que soient sollicitées le paiement d'heures excédant les 38h50 hebdomadaire incluant 3,5 heures supplémentaires dues, pendant des périodes d'arrêts de travail pour maladie ayant excédé trois mois. S'agissant des périodes de congés payés, il résulte des dispositions de l'article L3141-22 du code du travail applicables antérieurement à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 et depuis lors reprises à l'article L3141-24 du même code, que l'indemnité de congés payés ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. A cet égard et s'agissant d'heures supplémentaires accomplies à titre habituel par le salarié sur la période de référence, ce qui est le cas en l'espèce compte-tenu de l'accomplissement régulier et a minima de 38h30 hebdomadaires, il doit être tenu compte de leur incidence dans le calcul de la rémunération maintenue durant les périodes de congés. C'est donc à tort que la société Altran Technologies prétend que le salarié serait doublement indemnisé par la prise en compte des congés payés sur heures supplémentaires et de l'incidence des dites heures pour le maintien d'une rémunération correspondant à 38,50 heures pendant les périodes de congés. S'agissant des jours de RTT, il est constant que le salarié a renoncé à leur paiement et qu'en corollaire à sa demande d'inopposabilité de la convention de forfait en heures et de paiement des heures supplémentaires, il conclut à l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Altran Technologies de sa demande en remboursement des jours de RTT indûment payés. Il n'est donc pas justifié, sauf à opérer une double déduction, de prendre en compte les jours de RTT dont a bénéficié le salarié pour réduire son temps de travail afin de minorer artificiellement le calcul des heures supplémentaires. S'agissant enfin des jours fériés, il doit être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article L3133-3 du code du travail, le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement. Aucune déduction n'a donc lieu d'être opérée à ce titre par l'employeur pour la période visée de 2013 à 2015. Alors qu'il appartenait à la société Altran Technologies de justifier du temps effectif de travail du salarié et de contester le cas échéant la réalité des heures supplémentaires alléguées par le salarié, il convient de faire droit à la demande en paiement du salarié, sauf à limiter le quantum concernant les deux premiers mois de l'année 2011. Dans ses conditions et au vu des pièces produites de part et d'autre, il convient de condamner la société Altran Technologies à payer à M.[R] , par voie d'infirmation du jugement : - la somme de 44 388,48 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires dues entre la 35ème heure et 38h30, pour la période de mars 2011 à décembre 2020,, - la somme de 4 438,84 euros au titre des congés payés y afférents - la somme de 1 075,40 euros outre 107,54 euros pour les congés payés y afférents, au titre des heures supplémentaires excédant 38h30 entre le 3 octobre 2018 et le 11 février 2019. Sur la prime de vacances La société Altran n'a pas contesté le mode de calcul de la prime de vacances sollicitée par le salarié sur le fondement de l'article 31 de la convention collective Syntec, correspondant à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés. Il sera fait droit à la demande du salarié à concurrence de la somme de 443,88 euros, représentant 10 % des rappels de salaires alloués précédemment. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé: En vertu des articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé et ouvre droit pour le salarié au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il est constant que cette indemnité forfaitaire n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail. L'inopposabilité au salarié de la convention de forfait en heures qui avait été prévue au contrat de travail et sur la portée de laquelle l'employeur a pu se méprendre avant qu'un contentieux de portée nationale ne la remette en cause, n'est pas à elle seule de nature à caractériser l'intention requise par les dispositions légales susvisées. Il est constant qu'à la suite de l'arrêt rendu par la cour de cassation le 4 novembre 2015 dans un contentieux similaire, la société Altran Technologies a entrepris des démarches visant d'une part à exclure de la modalité 2 les ingénieurs et cadres dont le salaire était inférieur au plafond annuel de la sécurité sociale et d'autre part à réformer l'outil informatique de décompte du temps de travail dénommé 'Smart RH', par l'élaboration d'une version 2 de ce logiciel. S'il est établi que les effets escomptés n'ont pas été atteints, en ce que nonobstant la mention sur les bulletins de paie à compter du 1er janvier 2016 d'un temps de travail de 35 heures au lieu des 38 heures 30 précédemment indiquées, les modalités de décompte du temps de travail se sont révélées de nouveau inadaptées comme ne permettant pas la prise en compte de la totalité des heures travaillées au-delà de 35 heures par semaine, pour autant, cette situation ne permet pas de caractériser l'intention de la société Altran Technologies de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Dans ces conditions, l'intention requise par l'article L8221-5 du code du travail n'étant pas établie, la demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. Sur la demande reconventionnelle en paiement de jours RTT non travaillés La société Altran sollicite dans le dispositif de ses conclusions au titre de la répétition de l'indû le remboursement d'une somme de 8 128,03 euros correspondant aux jours de RTT non travaillés rémunérés en contrepartie de la convention de forfait, déclarée inopposable. M.[R] a déclaré renoncer à se prévaloir du maintien des jours de RTT et acquiescer à la demande de restitution à concurrence de 8 128.03 euros. Dans ces conditions, il convient de condamner M.[R] à rembourser à son employeur la somme de 8 128,03 euros au titre des JRTT indûment perçus, par voie d'infirmation du jugement. Sur la demande reconventionnelle au titre de la majoration de salaire La société Altran Technologies a présenté, dans le dispositif de ses conclusions, une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 13 313.25 euros au titre de la majoration de salaire. Elle n'a développé aucun moyen en cause d'appel à l'appui de sa prétention, rejetée par les premiers juges. Dans ces conditions et au regard des contestations du salarié, il convient de rejeter la demande dépourvue de fondement présentée par l'employeur, par voie de confirmation du jugement. Sur la demande de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat M.[R] a sollicité à titre de dommages-intérêts pour inéxécution fautive du contrat de travail la somme de 9 611,34 euros figurant dans le dispositif de ses conclusions en appel, non conforme avec la somme de 9000 euros réclamée dans le corps de ses conclusions et avec celle de 9 199,29 euros demandée devant les premiers juges. Le salarié soutient que l'employeur a cherché à dissimuler la réalisation d'heures supplémentaires sous couvert d'un système de forfait en heures de 38h30 par semaine, qu'il a soutenu malgré des condamnations judiciaires en septembre 2014 l'application du forfait litigieux et a causé un préjudice au salarié qui a disposé de moins de temps libre et ne s'est pas vu attribuer des compensations financières pour les heures de travail fournies au-delà de la durée légale ; que depuis 2016, l'employeur a mis en place un nouveau logiciel Smart R.H.qui ne décompte que 7 heures par défaut ce qui ne permet pas d'effectuer un décompte fiable du temps de travail effectif du salarié en l'absence de validation préalable du manager des heures supplémentaires, sauf à effectuer un compte-rendu sur version papier. La société Altran Technologies rétorque que le salarié sous couvert de cette demande pour exécution déloyale du contrat de travail tente d'obtenir une indemnité pour travail dissimulé, alors que l'employeur tenu par la convention de forfait conclue avec le salarié en a fait l'application jusqu'à la publication de l'arrêt de la cour de cassation du 4 novembre 2015; que la seule annulation de la convention de forfait ne suffit pas à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler des heures de travail. Le fait pour l'employeur de mentionner sur les bulletins de paye de M.[R] jusqu'au 31 décembre 2015 un forfait de 218 jours sur une base hebdomadaire de 38,5 heures ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi de la société Altran. En effet, le salarié qui manifestait dès le mois de janvier 2016 sa volonté de maintenir le forfait de 38h30 dans le cadre de la Modalité 2 de l'accord Syntec, indépendamment de l'impact de la décision de la cour de cassation du 4 novembre 2015, n'établit pas qu'il aurait travaillé au-delà du forfait des 38h30 durant la période antérieure au 1er janvier 2016, demande qu'il n'a d'ailleurs pas présenté. S'agissant de la période ultérieure, le salarié n'est pas fondé à invoquer le préjudice lié à la mise en oeuvre d'un logiciel conditionnant les heures supplémentaires à l'accord préalable de l'employeur, alors qu'il admet que le compte rendu d'activité peut être fait sur papier en dehors du système informatisé et peut ainsi être fourni à l'appui d'une demande d'heures supplémentaires. M. [R] ne démontre pas en quoi le système mis en place pour permettre à l'employeur, tenu par la loi de veiller au suivi et au contrôle du temps de travail, constituerait une exécution déloyale de son contrat de travail. La demande de dommages-intérêts présentée par M.[R] pour exécution déloyale du contrat de travail sera rejetée par voie de confirmation du jugement. Sur les demandes au titre des frais professionnels M.[R] présente dans le dispositif de ses conclusions : - une demande de 2130,12 euros à titre de reliquat de frais de déplacement, rejetée par les premiers juges, - une demande, nouvelle en appel, de 4 079, 50 euros à titre de reliquat d'indemnités kilométriques. L'employeur s'y oppose en l'absence d'explication cohérente du salarié sur le fondement et le mode de calcul des créances alléguées. Il ajoute qu'il doit régulièrement refuser la prise en charge de certains frais invoqués par le salarié sans justificatif. Il verse aux débats à titre d'exemple un courriel de refus du 22 août 2019 de remboursement de frais pour une réunion du 1er juillet 2019 ( pièce 149). A l'appui de ses demandes, M.[R] verse aux débats : - son mail transmis le 9 avril 2017 au service des frais de déplacements de l'entreprise au terme duquel il sollicite des explications sur le rejet de sa note de frais de mars 2017 de 2 074.86 euros (pièce 49), se rapportant à un reliquat sur des indemnités kilométriques au titre de l'année 2014. Il estime que sa demande est justifiée puisque l'employeur rembourse par défaut les indemnités sur la tranche la moins favorable pour le salarié ' supérieure à 20 000 km par an) alors que le barème avec un kilométrage de moins de 5 000 km doit être appliqué et régularisé à la fin de l'année; que le salarié ne peut pas demander la régularisation avant la fin de l'année ; que sa demande de régularisation pour les indemnités de l'année 2014 présentée le 28 février 2017, avant l'expiration du délai de prescription de 3 ans, n'est pas tardive. - son décompte (pièce 50) comportant le barème fiscal applicable variable en fonction du kilométrage parcouru : - des indemnités kilométriques dues en 2015 pour 3 744 km : reliquat 670.77 euros ( dû 2032.99 euros - payé 1362.22 ) - des indemnités kilométriques dues en 2016 pour 2 743 km : reliquat 490.89 euros ( 1 489.45 - 998.56) - son décompte en pièce 51 des indemnités kilométriques dues en 2014 pour 8 291 km = 2 074.86 euros ( 5 127.79-3052.93) - son décompte en pièce 128 des indemnités kilométriques dues en 2017 pour 4 213 km : 790.29 euros, - son décompte en pièce 190 des indemnités kilométriques dues en 2018: 394,21 euros, - son décompte en pièce 226 des indemnités kilométriques dues en 2019: 820,14 euros. - le constat huissier établi le 8 janvier 2018 sur la validation par le service du reliquat des ik 2014 pour 2 074.86 euros effectuée le 8 janvier 2017 par le service des frais de déplacement. M.[R] a fondé sa demande en paiement de 4 079,50 euros au titre d'un reliquat des indemnités kilométriques entre 2014 et 2019. Le salarié a reconnu dans ses écritures que l'employeur avait réglé le reliquat sur les indemnités kilométriques pour les années 2016 et 2017 en fonction de la tranche plus élevée du barème ( 670,77 euros et 490,89 euros). Dès lors que le salarié justifie avoir transmis des justificatifs correspondants à l'application de la tranche supérieure du barème, sans remise en cause du nombre de kilomètres parcourus déjà indemnisés par l'employeur, il incombe à la société Altran Technologies de régulariser la situation sauf refus dûment motivé quant à la réalité des frais engagés dans le cadre de l'exercice des mandats du salarié. L'employeur qui ne produit pas les règles en vigueur au sein de l'entreprise en matière de remboursement de frais professionnels, ne fournit aucun élément de nature à remettre en cause le bien-fondé des déplacements effectués. En l'absence de contestation sérieuse et au vu des pièces produites, il sera fait droit à la demande en paiement du salarié pour la somme de 4 079,50 euros correspondant au reliquat des indemnités kilométriques réclamées au titre des années 2014, 2017,2018 et 2019, M.[R] ayant reconnu être rempli de ses droits pour les années 2015 et 2016. En revanche, M.[R] n'explicite pas dans ses conclusions la nature et la date de son déplacement à l'origine de sa demande de remboursement des frais engagés à hauteur de 2 130.12 euros. Il ne fournit aucun justificatif à l'appui de sa demande sauf à communiquer un constat d'huissier établi le 8 janvier 2018, n'apportant pas d'élément de nature à fonder sa réclamation. Dans ces conditions, l'employeur doit être condamné à payer à M.[R] la somme de 4079,50 euros au titre du reliquat des indemnités kilométriques des années 2014, 2017 à 2019. Il sera par ailleurs débouté de sa demande de reliquat de frais de déplacement, par voie de confirmation du jugement. Sur les dommages-intérêts pour rétention abusive de frais de déplacement M.[R] a sollicité la somme de 200 euros de dommages-intérêts pour rétention abusive des frais de déplacement, demande à laquelle l'employeur s'est opposé. Le salarié qui avait présenté devant les premiers juges une demande de remboursement de frais de déplacement, dont le bien fondé n'a pas été reconnu par les premiers juges et la cour, ne démontre le caractère abusif de la défense opposée par l'employeur. Sa demande de dommages-intérêts sera rejetée par voie de confirmation du jugement. Sur la discrimination syndicale M.[R] a été recruté le 24 mars 2005 au sein de la société Gerpi dont le siège social était à [Localité 8], aux droits de laquelle vient désormais la société Altran Technologies, en qualité d'Ingenieur consultant statut cadre, position 2.2 au coefficient 130. M.[R] détient sans discontinuité depuis le 24 novembre 2009 divers mandats représentatifs CGT et électifs au sein de l'entreprise. Il est rappelé que le salarié a fait l'objet d'une procédure de licenciement disciplinaire au mois de juin 2013, qui a fait l'objet d'une autorisation de licenciement le 18 septembre 2013, avant d'être annulée par le Directeur du Travail le 18 mars 2014. M.[R] qui avait quitté l'entreprise a ainsi été réintégrée le 31 mars 2014 et a récupéré ses mandats. En vertu de l'article L1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Selon l'article L1134-1 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En application de l'article L 2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Au cas d'espèce, M.[R] soutient être victime d'une discrimination syndicale complétée d'une atteinte au principe d'égalité. Il invoque les éléments suivants depuis novembre 2009, date à partir de laquelle il est investi de mandats syndicaux: 1 - il a bénéficié d'augmentation de salaire en dessous des taux d'augmentation de salaire de ses collègues. 2- il n'a bénéficié d'aucune évolution professionnelle. 3- il est en situation d'inter-contrat depuis 2014 4- le défaut de positionnement et de l'affectation a des conséquences sur son état de santé. Qui est dégradé. 1 - une augmentation de salaire en dessous des taux d'augmentation de salaire de ses collègues A l'appui, M.[R] verse aux débats : - l'accord sur le droit syndical du 23 décembre 2008 applicable au 1er mars 2009 prévoyant une garante de traitement équitable des représentants du personnel dans le cadre des augmentations de remunération (pièce 39 ) et les avenants de prorogation trimestrielle de l'engagement unilatéral de 2011 et de 2014 jusqu'au 28 février 2019 ( pièces 40 et 40 bis) dans les termes suivants: ' s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour les salariés à ancienneté et classification et/ou statuts comparables sur les trois dernières années, le groupe Altran appliquera ce taux moyen'. Cet accord ayant été dénoncé en 2013 par la société Altran mais prorogé par engagements unilatéraux successifs de l'employeur, cette garantie de traitement équitable a été maintenue jusqu'au 28 février 2019. - un tableau récapitulant les moyennes des augmentations annuelles des rémunérations des salariés avec un coefficient 130 entre 2010 et 2016, selon des documents issus des négociations annuelles obligatoires ( NAO) des rémunérations de l'entreprise Altran. (Pièce 37) - des courbes comparatives correspondant à l'évolution des salaires au coefficient 130 avec et sans discrimination, sur la base des bulletins de salaire de M.[R] de 2005 à 2020 ( pièces 45, 45 bis et 45 ter). La comparaison effectuée avec la rémunération de M.[R] met en évidence que sa rémunération a été augmentée annuellement de 2,01 % par an de 2005 à 2008, puis de 0,53 % par an entre 2009 et 2019, alors que dans le même temps , le salaire des autres salariés de coefficient 130 a augmenté de 2,20 % par an en moyenne. - les Négociations Annuelles Obligatoires de 2011 à 2020. - son bulletin de mars 2020 portant son salaire de base à 3 203,78 euros brut à effet au 1er janvier 2020, soit une augmentation de 3,59 %. Il résulte de ces éléments que : - M.[R] fonde sa démonstration sur des tableaux établis à partir des Négociation Annuelles Obligatoires présentant des pourcentages des seuls salariés de coefficient 130 ayant bénéficié d'une augmentation de salaire durant l'année en cours, sans intégrer dans la moyenne les salariés n'ayant bénéficié d'aucune augmentation salariale, représentant une part non négligeable de l'effectif soit 40,92 % en 2012 et 51,17 % en 2015. Du fait de la généralité des documents, rien ne permet de distinguer l'âge, l'ancienneté des salariés dans le poste ou dans l'entreprise, leur expérience professionnelle, - M.[R] rémunéré depuis le 1er janvier 2016 sur une base de 151,67 heures mensuelles outre les heures supplémentaires majorées, dont il a obtenu le paiement ne peut pas comparer son salaire à des niveaux de salaires de cadres à l'embauche travaillant sur la base de 158 heures mensuelles 3 066.25 euros). - le salaire fixe de l'appelant a été régulièrement augmenté à l'exception des années 2014-2016- 2017 et 2019 et a été porté à 3.56 % en janvier 2020. S'il n'a pas eu d'augmentation en 2016, il s'avère qu'il a bénéficié d'un maintien de son salaire fixe ( 3 066.43 euros brut ) avec une durée de travail minorée 151.67 heures au lieu de 158 heures, ce qui induit de fait une augmentation salariale de plus de 4 % en 2016. Le salarié bénéficiant d'un mandat pour la première fois en novembre 2009, la garantie prévue par l'accord de 2009 devait intervenir au plus tard au mois de novembre 2012 à l'issue de la période triennale, comme le soutient à juste titre l'employeur à titre subsidiaire. Il ressort du panel de comparaison établi par la société Altran ( page 36 conclusions), les augmentations appliquées étaient inférieures au taux moyen d'augmentation constaté pour les salariés à ancienneté et classification et/ou statuts comparables sur les trois années précédentes, pour la période de 2012 à 2019, selon l'interprétation de l'accord de 2008 prorogé, M.[R] ayant été augmenté par exemple de 1,33% en 2013 ce qui était inférieur à la moyenne de ses collègues dans une situation comparable. L'évolution salariale du fixe de l'appelant laisse supposer l'existence d'une discrimination. 2 - il n'a bénéficié d'aucune évolution professionnelle M.[R] expose qu'il est maintenu au coefficient 130 depuis son embauche en 2005 alors que, dans le rapport Syndex de novembre 2016, l'ancienneté des cadres consultants au coefficient 130 est en moyenne de 5 années, celle des cadres consultants au coefficient 150 en moyenne de 8 ans et le coefficient 170 accordé aux cadres consultants ayant une ancienneté de 12 ans. Fort d'une expérience de près de 16 années, l'appelant réclame une reclassification au coefficient 170 avec un salaire au minimum conventionnel de 4 166,67 euros brut par mois à compter de l'arrêt. La convention collective applicable définit les classifications pour les cadres : en Position 2: 2.1. Ingénieurs ou cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu'eux dans les corps d'état étudiés par le bureau d'études. 2.2. Remplissent les conditions de la position 2.1 et, en outre, partant d'instructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions ; étudient des projets courants et peuvent participer à leur exécution. Ingénieurs d'études ou de recherches, mais sans fonction de commandement : coefficient 130 2.3. Ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche : coefficient 150 en Position 3 : 3.1. Ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef : coefficient 170. Contrairement à ce qui est soutenu par le salarié, les dispositions conventionnelles ne prévoient aucune élévation automatique du coefficient 170 en fonction de l'ancienneté du salarié. Il résulte au surplus du document intitulé chemin de carrières d'Altran ( pièce 4) que le coefficient 170 revendiqué, correspond au position 3 pour un consultant senior , impliquant le passage avec succès devant une commission d'évaluation à l'issue d'une session Senior Altran. M.[R] ne justifie à aucun moment qu'il a occupé de manière effective un poste répondant aux critères d'éligibilité et aux exigences techniques lui permettant de revendiquer la classification 170 de consultant senior. La matérialité du second reproche fait à l'employeur n'est pas établie. 3- Il est en situation d'inter-contrat depuis 2014 M.[R], désigné comme délégué syndical CGT en novembre 2009 s'est vu confier depuis son recrutement en 2005 : - depuis mars 2005, des missions externes chez des clients la société Artus ( 4 mois), la société Philips ( 2 mois), - de février 2006 à novembre 2009, une mission externe pour la société Thalès, - de 2010 à 2011, des projets R et D internes pour Altran Research, représentant 2,5 mois pour AIS et 2,5 mois pour CLES. - d'octobre 2012 à juillet 2013 , une mission externe pour l'association Eco Solar Breizh. - il a fait l'objet d'une procédure de licenciement disciplinaire entre septembre 2013 à mars 2014, suivie d'une réintégration après l'annulation de l'autorisation de l'inspecteur du travail. - en 2014 , des missions internes pour Altran Research et une mission avortée pour CNP assurances en juin 2014 ( pièce 63, 39) - du 20 septembre 2017 au 31 décembre 2018, prolongé au 28 juin 2019: une intégration au projet UCODEC. L'absence de missions confiées à un consultant chez un client ou des périodes d'inter-contrat anormalement longues, mal ressenties pour des salariés en cas de sous-charge de travail, laissent supposer une discrimination syndicale lorsque cette situation survient depuis l'exercice des mandats syndicaux ou électifs confiés au salarié. En l'espèce, M.[R] justifie qu'il est en inter-contrat depuis 2014. La matérialité du troisième grief est établie. 4- Le défaut de positionnement et de l'affectation a des conséquences sur son état de santé qui est dégradé. M.[R] fait valoir au travers des divers messages transmis à son employeur qu'il souffre de ne pas se voir offrir 'des missions conformes aux domaines où il peut exprimer ses compétences professionnelles' et qu'il subit un 'stress professionnel dégradant peu à peu son état de santé'.( Mail 4 juillet 2014 au Directeur d'Atran Ouest du 4 juillet 2014 ( pièce 35). Il produit aux débats des arrêts de travail ne permettant pas de les relier avec la situation vécue au travail ainsi que des extraits de son dossier de la médecine du travail au 12 avril 2018 ( pièce 140) faisant apparaître que le salarié se plaint depuis 2011 que son employeur ne lui confie pas de tâches de travail à accomplir en relation avec son poste et ses compétences professionnelles, qu'il présente depuis 2012 un état anxio-dépressif nécessitant un traitement par anxiolytique ( courrier 9 février 2012 du Chu de [Localité 4]), qu'il 's'est lancé dans une activité syndicale massive et exprime un vécu de placardisation ; que sa situation semble figée en ce qu'il est dans une situation dans laquelle il perd en compétences techniques, se maintient dans une situation qui lui est délétère, dans laquelle il s'est construit un poste de défenseur qui ne va probablement pas sans lui amener quelques bénéfices secondaires en termes de reconnaissance.'( extrait courrier du 21 février 2018 du docteur [N] spécialisé en psychopathologie professionnelle) .Il souffre de problèmes dermatologiques et d'atteinte inflammatoire chronique touchant les doigts et des poussées d'eczema sec des paupières ( 27 mai 2019 pièce 208). La dégradation de l'état de santé du salarié en lien avec les conditions d'exercice des mandats est également établie au vu des pièces produites. Pris dans leur ensemble, les éléments dont la matérialité a été admise à savoir l'évolution salariale, la situation d'inter-contrats et la dégradation de l'état de santé du santé, laissent supposer une situation de discrimination syndicale. Il appartient alors à l'employeur d'apporter les éléments de preuve de nature à démontrer que le déroulé de carrière du salarié avec des alternances de périodes d'inter-contrat sans aucune mission externe était justifié par des raisons objectives étrangères à toute discrimination syndicale. La société Altran verse aux débats l'accord syndical de décembre 2008 sur le dialogue social et le droit syndical, applicable en mars 2009, lequel précise en son article 4 que ' la Direction demande à la hiérarchie d'adapter l'organisation du travail des représentants du personnel élus et/ou désignés pour prendre en compte le volume des temps alloués à ses représentants pour leurs mandats et leur répartition dans le temps sans que ces aménagements réduisent l'intérêt du travail et les possibilités d'évolution professionnelle des intéressés. Lorsqu'un salarié devient détenteur d'un mandat, une évaluation de son temps de disponibilité à son poste de travail doit être faite par son supérieur hiérarchique et l'interessé. L'organisation de son travail pourrait être alors aménagée en fonction de cette évaluation. Pour ce calcul, les durées légales et conventionnelles des différents crédits d'heures appliquées dans l'entreprise doivent être prises en compte ainsi que les temps à passer en réunion avec la Direction et en réunions préparatoires non imputables sur les crédits d'heures.' M.[R] détient depuis le 24 novembre 2009 divers mandats représentatifs CGT et électifs, représentant de nombreuses heures par mois en y intégrant les temps de réunions, de préparation des réunions et des temps de déplacement évalués par l'employeur entre 147 heures par an et 399 heures par an au titre des seules réunions sur convocations de l'employeur entre 2013 et 2019 : - délégué syndical établissement Altran Ouest le 24 novembre 2009, - délégué syndical central le 26 février 2010, avec 20 heures de délégation par mois, - délégué du personnel de l'établissement de [Localité 4] le 2 novembre 2011, avec 15 heures de délégation par mois et 4 heures supplémentaires par mois dès l'accord de ratification de l'engagement unilatérale de la direction le 25 novembre 2011, - délégué du personnel central, - élu du Comité d'entreprise Altran Ouest le 23 novembre 2011, avec 20 heures de délégation par mois avec 4 heures supplémentaires de délégation par mois suivant l'accord unilatéral de l'employeur, - élu titulaire du Comité central d'entreprise le 29 novembre 2011, avec 10 heures de délégation par mois - délégué syndical d'établissement le 7 novembre 2011, - Conseiller des salariés le 4 septembre 2012 avec 15 heures d'autorisation d'absence par mois - délégué syndical établissement Altran Ouest le 12 juin 2014, - défenseur syndical le 5 septembre 2016 avec 10 heures par mois pour exercer ses fonctions. M.[R] ne peut pas sérieusement faire grief à son employeur de proposer des missions professionnelles en adéquation avec sa disponibilité au regard de ses multiples mandats, représentant selon les périodes entre le tiers et la moitié de son temps de travail par mois, sans compter ses déplacements et les temps de réunion. Contrairement aux allégations de M.[R] selon lesquelles il est susceptible de se rendre disponible pour travailler en mission sur la base de 75 à 80 % de son temps de travail, la lecture des courriels échangés entre M.[R] et ses supérieurs hiérarchiques témoigne de la disponibilité très réduite du salarié en lien avec le cumul de ses mandats et de ses absences imprévisibles pour se rendre de [Localité 4] sur les sites de [Localité 8], de [Localité 6] et à [Localité 7]. L'employeur verse aux débats des pièces permettant de constater que le salarié ne lui communique pas dans des délais suffisants les éléments sur ses disponibilités pour anticiper son intégration dans des nouveaux projets comme le confirment des échanges de mails sur un projet de mission avorté en mai 2012, un autre en juin-juillet 2014, un autre en juin 2015. Il est également justifié, au travers d'échanges de mails avec M.[R], de ses difficultés pour organiser les entretiens annuels du salarié ( 2017-2018-2019) lequel se dit indisponible par exemple durant une période de deux mois en raison d'une campagne syndicale ( octobre 2017), s'abstient d'informer son manager de ses absences répétés sur les projets UCODEC, par exemple les 18 et 20 juillet 2018 ( pièce 126) et rétorque à son supérieur hiérarchique lui rappelant qu'il doit s'investir sur ce projet interne et, que son temps de délégation ne constituait pas un temps plein, que 'son choix et celui de son syndicat était de privilégier les heures de délégation à la défense des salariés vis-à-vis d'un des projets Altran research tel que UCODEC'. L'employeur justifie par ailleurs du refus régulier de M.[R] de certaines missions externes qu'il estime ne pas correspondre à ses compétences professionnelles en électronique de puissance par exemple pour un projet Mooving sound à [Localité 9] en 2012 ( compte rendu inspection du travail pièces 43 et 44), un projet CNP assurances en 2014 ( pièce 39), des missions trop éloignées de la Bretagne en raison notamment de sa situation familiale. lors de l'EAP du 18 mars 2011 'mobilité inenvisageable en dehors de [Localité 4]', un projet en Allemagne ( pièce 43) lors de l'EAP du 3 juin 2014 mobilité limitée' aux sites de [Localité 8] et de [Localité 6] su le projet est dans le domaine de ses compétences et de son métier . Il ajoute que les exigences préalables posées par le salarié et son refus de fournir à son responsable des éléments sur sa disponibilité rendent difficile voire impossible son implication et sa candidature dans certaines missions comme le confirment des échanges de mails avec la Responsable du programme Research en octobre 2014 ( pièce 39,32 ' quant à mes activités d'IRP la semaine prochaine, je n'ai aucune visibilité à ce jour', en octobre 2016 (pièce 41). Enfin, la société Altran produit le rapport de l'inspectrice du travail en date du 10 septembre 2013 ( pièce 42) saisie dans le cadre de la procédure de licenciement initiée par l'employeur en 2013 aux termes duquel à l'issue des saisines précédentes de M.[R] dès 2010, elle a été amenée à procéder à faire une enquête en 2011 et a conclu à l'absence de discrimination syndicale. Il résulte de ces éléments que les périodes d'inter-contrats s'expliquent par des raisons objectives étrangères à toute discrimination syndicale, étant rappelé qu'il est constant que de telles périodes sont connues par l'ensemble des consultants exerçant au sein de l'entreprise Altran. En revanche, si la situation d'inter-contrats est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, force est de constater que M. [R] a subi une discrimination salariale au regard des dispositions de l'accord d'entreprise de décembre 2008 pour la période allant de 2012 à février 2019 et a subi une dégradation de son état de santé en lien avec l'exercice de ses mandats. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont alloué à M.[R] la somme de 20 000 euros en réparation de son préjudice. Le jugement sera confirmé de ce chef. En revanche, la demande de reclassification au coefficient 170 et la demande subséquente de rappel de salaire au titre de la discrimination ne sont pas fondées et seront donc rejetées par voie de confirmation du jugement. Sur les dommages-intérêts pour perte d'employabilité M.[R] réclame en cause d'appel une indemnisation de 20 000 euros en réparation du préjudice spécifique de la perte d'employabilité mais n'articule aucun moyen à l'appui de cette demande. Il résulte des débats que la société Altran a fait suite à la demande du salarié concernant la formation Recyclage Habilitation electrique des 29 et 30 janvier 2019 ( pièce 148). L'échange des mails avec son employeur en février 2020( pièce 230) établit également que les demandes de formation, lorsqu'elles sont formulées par M.[R], sont accueillies favorablement par la société Altran pour lui ' permettre de rebondir rapidement chez des clients'; qu'il a au surplus bénéficié d'un bilan de compétences. Cette demande indemnitaire non justifiée sera donc rejetée. Sur la demande de dommages-intérêts du syndicat CGT Altran Ouest En vertu de l'article L 2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels peuvent agir en justice pour obtenir la réparation d'un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent. En l'espèce, le non respect par la société Altran Technologies des modalités de décompte du temps de travail et de rémunération des heures supplémentaires qui en résulte constitue une atteinte aux intérêts collectifs défendus par le syndicat intervenant qui sera justement indemnisée par l'allocation d'une somme de 200 euros, le jugement étant infirmé de ce chef. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile concernant le salarié, sauf à dire que la somme qui lui est allouée à ce titre l'est pour l'ensemble de la procédure, de telle sorte qu'il sera débouté de la demande indemnitaire formée de ce chef en cause d'appel. L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit du syndicat intervenant, et il convient de lui allouer à ce titre pour l'ensemble de la procédure, la somme de 100 euros. Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la société Altran Technologies les frais non compris dans les dépens. L'employeur, qui supportera les dépens, sera débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et le jugement sera confirmé sur ce point. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - rejeté la demande de M.[R] au titre des heures supplémentaires, - rejeté la demande reconventionnelle de la société Altran au titre des JNT/ RTT - en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - Confirme les autres dispositions du jugement, Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : - Dit que la convention de forfait stipulée au contrat de travail est inopposable au salarié, - Condamne la société Altran Technologies à payer à M. [R] les sommes suivantes : - 44 388,48 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées entre la 35ème heure et 38h30 au titre de la période mars 2011- décembre 2020, - 4 438,84 euros brut pour les congés payés afférents, - 1 075,40 euros au titre du rappel de salaires pour les heures supplémentaires au-delà de 38h30 pour la période allant du 3 octobre 2018 au 11 février 2019, - 107,54 euros pour les congés payés y afférents, - 443,88 euros au titre de la prime de vacances, - 4 079,50 euros au titre du reliquat des indemnités kilométriques (2014, 2017,2018,2019) - Condamne M.[R] à payer à la société Altran Technologies la somme de 8.128,03 euros au titre des jours RTT non travaillés rémunérés. - Condamne la société Altran Technologies à payer au Syndicat CGT Altran Ouest : - la somme de 200 euros en réparation de son préjudice, - la somme de 100 euros pour l'ensemble de la procédure sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Rejette la demande de M.[R] de dommages-intérêts au titre du préjudice spécifique lié à la perte d'employabilité. - Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire. - Déboute M.[R] de sa demande formée en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamne la société Altran Technologies aux dépens d'appel. Le Greffier Le Président