Cour de cassation, 14 juin 1994. 92-18.308

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par : 1 ) M. Jean-Pierre A..., 2 ) Mme Suzanne, Marie-Louise A... née Z..., demeurant ensemble à Tours (Indre-et-Loire), 52, avenue A. Maginot, en cassation d'un arrêt rendu le 5 mai 1992 par la cour d'appel d'Orléans (chambre civile - 2ème section), au profit : 1 ) de M. Gérard Y..., demeurant à Meslay-le-Grenet (Yvelines), lieudit "Le Grand Bérou", 2 ) de la Société d'assèchement des murs (SAM), société à responsabilité limitée dont le siège social est à Chartres (Eure-et-Loir), 5, place Jeanne d'Arc, défendeurs à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 26 avril 1994, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Grimaldi, conseiller rapporteur, Mme Pasturel, conseiller, M. de Gouttes, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Grimaldi, les observations de Me Barbey, avocat des époux A..., les conclusions de M. de Gouttes, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt déféré (Orléans, 5 mai 1992), partiellement confirmatif, que, par acte sous seing privé du 10 avril 1985, M. A... a concédé, pour une durée de dix années et pour un secteur déterminé, à M. Y..., agissant en son nom personnel et en qualité de mandataire de M. X..., l'exploitation d'un procédé d'assèchement de murs par drains en matière plastique, dénommé "aérateur A..." ; que le contrat stipulait qu'il était "strictement personnel" et "ne pourra être transféré,... à qui que ce soit, sans le consentement exprès et par écrit de M. A..." ; qu'il stipulait en outre que le concessionnaire s'engageait à "utiliser" un minimum de 1000 aérateurs A... par mois ; que, le 25 avril 1985, MM. Y... et X... ont constitué la société à responsabilité limitée d'assèchement de murs (SAM) ; que Mme A..., exerçant, sous l'enseigne "Etablissements A...", le commerce de gros de matériel d'assèchement de murs, et M. A... ont assigné M. Y... et la SAM pour faire juger que cette dernière n'était pas concessionnaire de l'aérateur A... et, par suite, ne pouvait prétendre au tarif préférentiel de ce produit réservé aux seuls concessionnaires ; que, de son côté, la SAM a demandé paiement d'une indemnité de résiliation ; Sur le premier moyen : Attendu que M. et Mme A... reprochent à l'arrêt d'avoir dit que le contrat de concession conclu le 10 avril 1985 avec M. Y... bénéficiait à la SAM, société ultérieurement créée par M. Y..., alors, selon le pourvoi, que si une novation du contrat peut résulter du comportement des parties manifestant, de façon tacite mais dépourvue d'équivoque, leur volonté de nover, c'est à la condition que ce contrat n'ait pas expressément exclu cette possibilité en subordonnant son transfert à un "consentement exprès et par écrit" ; que tel étant le cas du contrat du 10 avril 1985, dont l'article 17 stipulait qu'il était "strictement personnel" et ne pourrait "être transféré directement ou indirectement, totalement ou partiellement, à qui que ce soit sans le consentement exprès et par écrit de M. A...", la cour d'appel ne pouvait admettre une novation en dehors de cette prévision sans violer ensemble les articles 1134 et 1273 du Code civil ; Mais attendu qu'après avoir relevé, par un motif non critiqué, que M. A... avait, le 10 avril 1985, stipulé tant pour lui-même que pour Mme A..., seule commerçante, l'arrêt, pour retenir la novation s'appuie, par motifs propres et adoptés, sur des lettres écrites par les établissements A... à la SAM par lesquelles ces derniers la désignent comme leur concessionnaire, lui rappelant notamment les limites du secteur concédé, lui demandant paiement de factures et lui faisant connaître les modalités de passation des commandes ; que l'arrêt s'appuie encore, par motifs propres, sur le fait que le papier commercial utilisé par la SAM et portant, conformément au contrat du 10 avril 1985, la marque "Etablissements A...", la reproduction de la face visible du drain avec l'inscription "Aérateur A..." ainsi que les mots "Concessionnaire exclusif", a été imprimé "par les soins des établissements A..." ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, d'où il résulte que le consentement de M. A... à la novation avait été exprès et écrit, la cour d'appel n'a pas admis une novation en dehors des termes contractuels ; que le moyen est sans fondement ; Et sur le second moyen, pris en ses deux branches : Attendu que M. et Mme A... reprochent encore à l'arrêt de les avoir condamnés à payer une indemnité de 200 000 francs à la SAM en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de concession et de les avoir déboutés de leur demande en réparation du préjudice causé par le non-respect par le concessionnaire du volume minimum d'achat stipulé au contrat, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le non-respect d'une obligation engage la responsabilité de son auteur sans qu'il soit besoin que le contrat le précise expressément ; que, dès lors qu'elle constatait que le nombre de produits dont l'acquisition avait été promise dans le contrat de concession n'avait pas été atteint, la cour d'appel avait l'obligation, au besoin par voie d'expertise, de déterminer le préjudice résultant de ce manquement, parfaitement déterminable par l'application à ce nombre du prix contractuellement défini ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1147 du Code civil, et alors, d'autre part, qu'en retenant la responsabilité exclusive des Etablissements A... dans la rupture du contrat, sans prendre en considération l'incidence du manquement contractuel ainsi constaté à la charge du concessionnaire, la cour d'appel a violé derechef l'article 1147 du Code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu, en appréciant souverainement les éléments de preuve produits aux débats, que le montant du manque à gagner du concédant, résultant de la différence entre le nombre d'aérateurs stipulé et celui effectivement commandé, n'est pas déterminé, la cour d'appel n'était pas tenue de prescrire l'expertise dont fait état le moyen, dès lors que, par application de l'article 146 du nouveau Code de procédure civile, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que le manque à gagner résultant de la violation de la clause relative au nombre d'aérateurs à utiliser ne pouvait être déterminé, l'arrêt a pu estimer que cette violation ne justifiait, pas même pour partie, la résiliation du contrat ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ; PAR CES MOTIFS ; REJETTE le pourvoi ; Condamne les époux A..., envers M. Y... et la Société d'assèchement des murs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du quatorze juin mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.