Cour d'appel, 15 mai 2023. 23/00665

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative CHAMBRE 1-11 RA ORDONNANCE DU 15 MAI 2023 N° 2023/665 Rôle N° RG 23/00665 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLI64 Copie conforme délivrée le 15 Mai 2023 par courriel à : -l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 13 Mai 2023 à 11h30. APPELANT Monsieur [J] [T] né le 25 Décembre 1997 à [Localité 1] (ALGERIE) de nationalité Algérienne comparant en personne, assisté de Me Maeva LAURENS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, avocat choisi et de M. [D] [X], (Interprète en langue arabe) en vertu d'un pouvoir général, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. INTIME Monsieur le préfet des BOUCHES DU RHONE Représenté par Mme VOILLEQUIN Sylvie MINISTÈRE PUBLIC : Avisé et non représenté DEBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 15 Mai 2023 devant Madame Laurence DEPARIS, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Mme Elodie BAYLE, Greffière, ORDONNANCE Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2023 à 14h30, Signée par Madame Laurence DEPARIS, Conseillère et Mme Elodie BAYLE, Greffière, PROCÉDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 1er mars 2023 par le préfet des BOUCHES DU RHONE, notifié le même jour à 14h00 ; Vu la décision de placement en rétention prise le 10 mai 2023 par le préfet des BOUCHES DU RHONE, notifiée le 11 mai 2023 à 10h38 ; Vu l'ordonnance du 13 Mai 2023 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant le maintien de Monsieur [J] [T] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; Vu l'appel interjeté le 14 mai 2023 par Monsieur [J] [T] ; Monsieur [J] [T] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : ' je suis célibataire et sans enfant, j'ai de la famille à [Localité 2], j'ai une photo sur mon téléphone de mon passeport qui n'est pas à Marseille, je suis bien passé devant le juge' Son avocat a été régulièrement entendu ; il conclut à la nullité de la procédure du fait du recours non justifié à l'interprétariat par téléphone, au défaut de diligences au vu notamment de l'accord franco-tunisien et au défaut d'exercice effectif des droits en rétention. Sur la consultation du Faed, il n'y a pas d'élément permettant de vérifier l'habilitation, c'est important car ces éléments du Faed sont repris par la préfecture et l'arrêté de placement en rétention y fait référence, vous devez vérifier à tout moment de la procédure la régularité de la procédure. A deux lettres près, ce n'est pas la même personne, le juge avait 48 heures pour statuer. C'est un courrier stéréotypé, il n'y a aucun élément joint, avec on pourrait gagner du temps. Les conditions de la rétention sont difficiles, il y a encore eu une très violente bagarre la semaine dernière au centre de rétention. Le représentant de la préfecture sollicite confirmation de la décision frappée d'appel. Pour consulter le fichier, il faut une carte qui comporte les données d'identification. Seuls les gens habilités à le faire peuvent consulter. Sur la nullité de l'ordonnance, c'est Me [W] qui était présente en première instance. C'est juste une faute de frappe. Sur le défaut de diligences, chaque consulat a ses exigences, pour l'Algérie on sait qu'il va y avoir un rendez-vous et un entretien consulaire et qu'il n'y a pas besoin d'envoyer plein de pièces qu'ils récupèrent en venant au centre de rétention. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Sur la violation de l'article L. 743-4 du CESEDA Il résulte de l'ordonnance frappée d'appel que le nom de M. [T] a été dactylograhié '[T]'. Il s'agit cependant manifestement d'une erreur matérielle, l'étranger confirmant ce jour et avoir comparu devant le juge le 13 mai 2023. Il a par ailleurs eu notification de l'ordonnance du premier juge dont il a fait appel. Dès lors, le premier juge a statué dans les délais pour prolonger sa mesure de rétention et ce moyen ne saurait être accueilli. Sur le moyen tiré de l'interprétariat par téléphone non justifié L'article L. 743-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit qu'en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, le juge des libertés et de la détention saisi d'une demande sur ce motif ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée du placement ou du maintien en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. En application de l'article L. 141-3 du CESEDA, lorsque les dispositions du présent code prévoient qu'une information ou qu'une décision doit être communiquée à un étranger dans une langue qu'il comprend, cette information peut se faire soit au moyen de formulaires écrits dans cette langue, soit par l'intermédiaire d'un interprète. L'assistance de l'interprète est obligatoire si l'étranger ne parle pas le français et qu'il ne sait pas lire. En cas de nécessité, l'assistance de l'interprète peut se faire par l'intermédiaire de moyens de télécommunication. Dans une telle hypothèse, il ne peut être fait appel qu'à un interprète inscrit sur une liste établie par le procureur de la République ou à un organisme d'interprétariat et de traduction agréé par l'administration. Le nom et les coordonnées de l'interprète ainsi que le jour et la langue utilisée sont indiqués par écrit à l'étranger. Il résulte des pièces du dossier que l'arrêté de placement en rétention et les droits de la rétention ont été notifiés à Monsieur [J] [T] le 11 mai 2023 à 10h33 et 10h38 par le truchement de la plate-forme téléphonique d'interprétariat ISM et que l'interprète est identifiable par ses nom et prénom, et que la langue arabe est mentionnée comme ayant été utilisée. Cependant, la nécessité du recours à l'interprète par téléphone n'est pas caractérisée ainsi que prévu par le texte sus-visé. Néanmoins, cette circonstance ne peut suffire à démontrer une atteinte aux droits de l'étranger. L'affirmation selon laquelle Monsieur [J] [T] aurait subi une atteinte évidente à ses droits car il ne comprend pas le français est insuffisante à établir un grief, étant rappelé que Monsieur [J] [T] a bénéficié d'un interprétariat quand bien même il a été effectué par téléphone. Par conséquent, il n'est pas établi que le recours à un interprétariat par téléphone pour la notification de la mesure de rétention ait eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'intéressé qui a eu connaissance de ces mesures et droits dans la langue arabe qu'il a déclaré comprendre, la traduction ayant été effectuée par un organisme agréé. Dans ces conditions, il convient de rejeter ce moyen de nullité. Sur le moyen tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED En application de l'article L. 142-2 du CESEDA, en vue de l'identification d'un étranger qui n'a pas justifié des pièces ou documents mentionnés à l'article L. 812-1 ou qui n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution d'une décision de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire français, d'une décision d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une peine d'interdiction du territoire français ou qui, à défaut de ceux-ci, n'a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des traitements automatisés des empreintes digitales mis en 'uvre par le ministère de l'intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services de ce ministère dans les conditions prévues par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2, est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA. L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale . Le fichier Faed, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret no 87-249 du 8 avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du Ceseda. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles. S'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits ( CIV 1ère, 14 octobre 2020) La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et [C] c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et [C], précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; Bouchacourt c/ France, requête no 5335/06, § 61). L'article 15-5 du code de procédure pénale rappelle que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande de l'intéressé et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure. En l'espèce, le rapport d'identification dactyloscopique en date du 6 mars 2023 mentionne 'signalisation réalisée par Mme [U] [H]', dont le nom est précédé d'un chiffre. Cependant, la seule mention du nom de Mme [U] et d'un numéro précédant ce nom, ne suffit pas à établir, en l'état des explications techniques portées à la connaissance de la juridiction, que cette consultation a été faite par un agent dûment habilité. Si l'absence de mention de l'habilitation sur les pièces de procédure résultant de la consultation du fichier FAED n'emporte pas par elle-même la nullité de la procédure, cette habilitation a été contestée devant le premier juge et devant la présente cour. Pourtant, ces derniers n'ont pas été mis en mesure de contrôler l'existence de la dite habilitation, en ce qu'aucun élément nouveau n'a été apporté. Il s'en déduit que les dispositions légales, ci-dessus rappelée, selon lesquelles la réalité de l'habilitation spéciale doit pouvoir être contrôlée à tout moment par un magistrat, ont été méconnues. La procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger ait à démontrer l'existence d'un grief. Dès lors, la décision déférée sera infirmée et la mainlevée de la mesure ordonnée. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique, Infirmons l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 13 Mai 2023. Disons n'y avoir lieu à prolongation de la mesure de rétention de Monsieur [J] [T]. Mettons fin à la mesure de rétention de Monsieur [J] [T]. Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le greffier, Le président,