Cour d'appel, 28 novembre 2023. 21/06815

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 28 NOVEMBRE 2023 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06815 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CED2Y Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Juin 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° 19/00436 APPELANTE SA DOCAPOSTE BPO IS [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 INTIME Monsieur [V] [U] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Alexandre BOULANT, avocat au barreau de PARIS, toque : B440 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La SA Docaposte BPO IS a pour activité principale le traitement intégré du courrier des entreprises. Elle emploie plus de 1 500 salariés et a recours à des sociétés de recrutement compte tenu du taux de renouvellement important du personnel. M. [V] [U], a été engagé par la société Sofipost aux droits de laquelle vient la S.A. Docaposte BPO IS, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 avril 1992 en qualité d'agent technique, statut ouvrier, à temps partiel, puis à temps plein à compter du 1er octobre 1992. Il a été promu agent technique supérieur dès le 1er janvier 1995, puis chef d'équipe routage, statut agent de maîtrise à compter du 1er septembre 1995, responsable de centre, à compter du 1er juillet 1997, puis au statut cadre, à compter du 1er juillet 1998, responsable de secteur à compter du 1er novembre 1998, puis directeur exécutif, à compter du 1er juillet 2007, et directeur d'exploitation groupe à compter du 1er juillet 2010. Dans le cadre de ses fonctions, M. [U] disposait d'une assistante de direction, Mme [D] [C], et supervisait l'activité de Mme [B] [A] qui occupait les fonctions de chargée de recrutement de la société Docaposte BPO IS et qui lui était directement hiérarchiquement rattachée. Par lettre datée du 13 septembre 2018, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 septembre 2018 avec mise à pied conservatoire, avant d'être licencié pour faute grave par lettre datée du 3 octobre 2018. A la date du licenciement, M. [U] avait une ancienneté de 26 ans et 5 mois et la société Docaposte BPO IS occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant son licenciement et réclamant diverses indemnités, et des rappels de salaire pour heures supplémentaires, et de prime, ainsi que des dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire M. [U] a saisi le 27 mars 2019 le conseil de prud'hommes de Créteil qui, par jugement du 24 juin 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - fixe le salaire mensuel brut à 9 391,26 euros, - condamne la société Docaposte BPO IS à verser à M. [U] les sommes suivantes : - 18 055 euros à titre de prime 2018, - 1805,55 euros à titre de congés payés afférents, - 3055,63 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 305,56 euros à titre de congés payés afférents, - 5055,33 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 13 septembre au 3 octobre 2018, - 505,53 euros bruts de congés payés afférents, - 22 651,89 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2 265,19 euros bruts de congés payés afférents - 75 912,69 euros bruts d'indemnité légale de licenciement, - 56 347,56 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonne la délivrance des documents sociaux sur les seuls éléments concernés par la décision de justice prononcée, après un délai de 4 semaines à compter de la notification du présent jugement, date à laquelle commencera à courir l'astreinte que le conseil réduit à un montant de 15 euros par jour et par document, - déboute M. [U] du surplus de ses demandes, - ordonne l'application de l'intérêt légal sans capitalisation conformément aux articles 1231-6, 1231-7 et 1343-2 du code civil : à partir de la date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes valant mise en demeure pour les salaires, accessoires de salaires (congés payés) et indemnité de licenciement, soit le 29 mars 2019, - à partir de la notification du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts, - rappelle que l'article R 1454-28 du code du travail détermine les jugements qui sont de droit exécutoire à titre provisoire, - met les dépens à la charge de la société Docaposte BPO IS, - déboute la société Docaposte BPO IS de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 26 juillet 2021, la société Docaposte BPO IS a interjeté appel de cette décision notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 28 juin 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 avril 2022, la société Docaposte BPO IS demande à la cour de : - recevoir la société Docaposte BPO IS en son argumentation et la juger bien fondée, en conséquence, statuant à nouveau, sur le licenciement : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - juger le licenciement pour faute grave de M. [U] justifié et bien fondé, débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur l'indemnité légale de licenciement : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur l'indemnité pour licenciement nul/sans cause réelle ni sérieuse : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait considérer que le licenciement de M. [U] ne relevait pas d'une faute grave, juger qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse, à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait considérer le licenciement de M. [U] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - limiter le montant des dommages et intérêts octroyés au minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail faute de preuve d'un préjudice particulier, sur le rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents: - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur le rappel de primes 2018 : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur le rappel d'heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur le travail dissimulé : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur l'exécution déloyale du contrat de travail : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur la rupture brutale et vexatoire et exécution déloyale du contrat : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, en tout état de cause, - débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner monsieur [V] [U] à verser à la société Docaposte BPO IS une somme de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [U] aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Teytaud dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 juillet 2023, M. [U] demande à la cour de': - réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021 et condamner la société Docaposte BPO IS à payer à M. [U] les sommes de : - 19.396,78 euros bruts à titre de prime d'objectif 2018, - 1.939,68 euros bruts à titre de congés payés afférents, sur le temps de travail : - infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, - condamner la société Docaposte BPO IS à payer à M. [U] les sommes de : - 79.455,78 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 7.945,58 euros bruts de congés payés afférents, - 22.999,22 euros bruts à titre de contreparties obligatoires en repos, - 2.299,92 euros bruts de congés payés afférents, - 56.347 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé, sur l'exécution déloyale du contrat de travail : - infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, - condamner la société Docaposte BPO IS à payer à M. [U] la somme de 10.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, sur la rupture du contrat de travail : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021 en ce qu'il a condamné la société Docaposte BPO IS à verser à M. [U] les sommes de : - 5.055,33 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 13 sept. au 3 octobre 2018, - 505,53 euros bruts de congés payés afférents, - 22.651,89 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2.265,19 euros bruts de congés payés afférents, - 75.912,69 euros bruts à titre d'indemnité légale de licenciement, - infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, - condamner la société Docaposte BPO IS à payer à M. [U] les sommes de : - 173.738 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement nul à titre principal ou sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, - 10.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire, en tout état de cause, - débouter la société Docaposte BPO IS de toutes ses demandes à l'encontre de M. [U], - condamner la société Docaposte BPO IS à payer à M. [U] la somme de 3.000 euros nets sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - dire que les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation des intérêts, - ordonner à la société Docaposte BPO IS la délivrance à M. [U] des bulletins de paie et de l'attestation pôle emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du huitième jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir, - condamner la société aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 12 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires Pour infirmation de la décision critiquée, la société Docaposte fait valoir que M. [U] n'a effectué aucune heure supplémentaire non réglée. Sur appel incident, M. [U] réplique qu'il a bien effectué des heures supplémentaires, certaines étant mentionnées sur les bulletins de paie mais non réglées et que c'est à tort que le conseil des prud'hommes a retenu la prescription pour partie de la demande et ce alors même que ce moyen n'était pas soulevé par la société. L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, M. [U] présente les éléments suivants : * s'agissant des heures supplémentaires mentionnées sur les bulletins de paie : - les bulletins de paie avec la rubrique 'heures trav moi : xxx heures' ; - le courriel du directeur de paie du groupe du 3 mars 2021 ; - le récapitulatif des heures travaillées sur l'année en 2015, 2016 et 2017 ; * s'agissant des heures supplémentaires ni reconnues ni payées : - un décompte des heures travaillées et des heures supplémentaires ; - le récapitulatif des heures travaillées sur l'année en 2015, 2016, et 2018 ; - des courriels. M. [U] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société Docaposte qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. A cet effet, la société fait valoir que s'agissant des heures prétendument reconnues et non payées, M. [U] bénéficiait du régime R3 prévu par l'accord sur l'aménagement du temps de travail du 2 février 1999 qui prévoyait la durée de travail de 35 heures hebdomadaires et 4 heures supplémentaires non rémunérées mais ouvrant droit à 22 jours de RTT par an ; qu'au 31 décembre de chaque année, l'employeur opère un décompte de l'ensemble des heures travaillées, des congés payés et des jours RTT pour aboutir à une durée annuelle du temps de travail correspondant aux 39 heures hebdomadaires prévus pour les salariés relevant du régime R3. Il est admis que M. [U] bénéficiait du régime dit R3 prévu par l'accord RTT du 2 février 1999 modifié par avenant du 1er février 2000 et qu'il travaillait selon un forfait de 39 heures hebdomadaires avec, en contrepartie des 4 heures supplémentaires par semaine, 22 jours de RTT sur l'année ; que la durée de travail annuelle était de 1 573 heures en tenant compte de la journée de solidarité ; qu'une régularisation était opérée en fin d'année au regard des heures travaillées, des congés payés et des jours de RTT pris. Or le tableau établi par le salarié au regard des bulletins de paye met en exergue un nombre d'heures travaillées mentionnées sur l'année supérieur à celui de 1573 heures sans que l'employeur n'apporte d'élément contraire, le courriel du directeur de paie ne contredisant nullement le tableau du salarié. En conséquence, par infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte sera condamnée à verser à M. [U] la somme de 6 408, 30 euros au titre des heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire mais non réglées pour les années 2015 à 2017, outre la somme de 604,08 euros de congés payés afférents. S'agissant des heures supplémentaires dont le salarié sollicite le paiement et qui ne figurent pas sur les bulletins de paie, la société Docaposte fait valoir qu'elle n'a jamais demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, que celui-ci ne peut sérieusement prétendre avoir effectué des heures supplémentaires alors que durant la même période il a mûri un projet de création de société de recrutement et créée celle-ci ; que cela a nécessité de consacrer ses heures de bureau à d'autres activités que celles confiées par son employeur ; que les courriels dont se prévaut le salarié ne sont pas de nature à prouver la réalisation d'heures supplémentaires. Eu égard aux éléments présentés par le salarié et aux observations faites par la société Docaposte qui cependant ne produit aucun élément sur la réalité du travail que M. [U] aurait exécuté selon elle pour la société OLM dont il était le gérant, durant les heures effectuées en principe au bénéfice de la société Docaposte, la cour a la conviction que le salarié a exécuté des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées et après analyse des pièces produites, par infirmation du jugement déféré, condamne la société Docaposte à verser à M. [U] la somme de 2 125,63 euros au titre de l'année 2015, celle de 10 050,76 euros au titre de l'année 2016, celle de 6 483,64 euros au tire de l'année 2017 et celle de 5 473,38 euros au titre de l'année 2018, soit un total de 24 133,41 euros, outre la somme de 2 413,34 euros de congés payés afférents. Au regard des heures supplémentaires retenues par la cour, le contingent annuel n'a pas été dépassé et c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande à ce titre. La décision sera confirmée de ce chef. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article'L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article'L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article'L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il n'est pas établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle étant relevé que le salarié n'a jamais réclamé le paiement des heures supplémentaires durant l'exécution du contrat. La décision qui a débouté le salarié de sa demande d'indemnité forfaitaire sera confirmée de ce chef. Sur le licenciement Pour infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte soutient en substance que M. [U] a sciemment dissimulé à son employeur un conflit d'intérêt caractérisé, l'existence et l'activité de la société OLM ainsi que la qualité de ses associés en violation de l'obligation de loyauté et de fidélité inhérente à son contrat de travail et des termes de la charte Ethique l'obligeant à déclarer tout conflit d'intérêt y compris potentiel ; que la procédure n'a pas été engagée tardivement et les faits ne sont pas prescrits. M. [U] réplique, sur appel incident, que le licenciement est nul motifs pris qu'il a été prononcé en violation de sa liberté d'entreprendre. A titre subsidiaire, il soulève la prescription des faits reprochés et à tout le moins oppose la tardiveté de la sanction. En tout état de cause, il conteste avoir commis la moindre faute. Vu l'article L. 1221-1 du code du travail L'article L.1121-1 du même code dispose que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, le licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale est nul. La liberté d'entreprendre, qui procède de l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen est une liberté fondamentale. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement du 3 octobre 2018 qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée: ' Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le 26 septembre dernier lors duquel vous n'avez pu apporter d'explications satisfaisantes sur les motifs invoqués, et vous informons que nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave privatif de toute indemnité de licenciement et de préavis. Les motifs de ce licenciement sont ceux qui vous ont été indiqués lors de l'entretien précité et sont les suivants. Le 5 juillet 2018, vous avez remis au COMEX de DOCAPOST, notre maison mère, une attestation sur l'honneur ainsi rédigée : « Madame, Monsieur, Je soussigné, [V] [U], demeurant au [Adresse 2], atteste sur l'honneur qu'en tant que gérant associé non salarié de la société OLM fondée le 8 mars 2016, ne m'être jamais retrouvé en conflit d'intérêt avec les activités de DOCAPOST. Je n'ai à aucun moment eu une activité concurrente, je n'ai pas travaillé avec des clients appartenant au portefeuille de DOCAPOST, et n'ai jamais utilisé d'informations confidentielles. Les clients avec lesquels j'ai travaillé sont uniquement issus de mon réseau personnel. Depuis le 28 juin, j'ai entamé la dissolution de mon entreprise ». Le 6 août 2018, Madame [E] [K], DRH du Groupe, vous écrivait pour vous informer qu'en l'absence de mention sur la déclaration d'intérêt, et afin de lever toute ambiguïté, il vous était demandé de fournir sous un délai de 15 jours les situations financières de clôture de votre société depuis le 1er août 2017 ainsi que les relevés bancaires de cette société depuis sa création jusqu'à ce jour afin de s'assurer de l'absence de conflit d'intérêt. Vous avez répondu par courriel du 17 août 2018 que vous aviez transmis au service juridique de DOCAPOST une déclaration de conflit d'intérêt le 1er juin 2018 qui ne mentionnait pas la société OLM dans la mesure où vous considériez que « la mention de la société OLM n'avait pas lieu d'être ». Par ce même courriel, vous indiquiez que vous refusiez de nous transmettre les relevés bancaires de la société OLM sollicités pour nous permettre de vérifier l'existence ou non d'un conflit d'intérêt, au motif fallacieux que des clauses de confidentialité vous liant à vos clients vous interdiraient de révéler leurs noms. Ces éléments nous ont amené à effectuer des investigations supplémentaires au mois d'août dernier sur la société OLM, son activité et son actionnariat. La société OLM, SARL immatriculée au RCS de Créteil depuis 2016, dont vous étiez associé gérant non salarié avait pour objet social le recrutement de salariés et les projets d'insertion des personnes dans les entreprises. Il résulte de ces investigations que la société OLM avait pour associés, à vos côtés, l'épouse et la fille de Monsieur [W], par ailleurs associé de la SARL BZ exploitant la marque commerciale BRIO RH 2. Or, il s'avère que Monsieur [W] (qui est l'un de nos anciens salariés et que vous connaissez de longue date) avait démarché BPO IS au premier trimestre 2018 pour lui proposer les prestations de la SARL BZ, dont il était associé, qui est également une société de recrutement, et qu'au final BPO IS a signé avec la SARL BZ des contrats pour le recrutement de salariés. Il s'avère encore que Madame [B] [A], en charge de l'ensemble du recrutement des équipes de production chez BPO IS et qui vous était hiérarchiquement rattachée, a été, compte tenu de ses fonctions, en contact ou potentiellement en contact avec la SARL BZ et Monsieur [W] compte tenu de ses fonctions au sein de notre société. Madame [B] [A], dont vous venons de découvrir dans le cadre de nos investigations du mois d'août dernier qu'elle était également devenue votre associée au sein de la société OLM en rachetant les parts de '. l'épouse et la fille de Monsieur [W], dans le cadre d'un acte de cession de parts du 1er mars 2017. Nous avons également découvert que la société OLM avait aussi pour associée [D] [C], salariée de BPO IS où elle est votre assistante de direction, en télétravail, et dont nous nous interrogeons du coup sur la réalité de son travail pour OLM ou BPO IS, son télétravail rendant impossible un contrôle efficace. Il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que vous avez dissimulé à votre employeur l'existence de la société OLM, son activité et son actionnariat desquels il résulte très clairement une violation caractérisée des règles et Charte Ethique en vigueur au sein du Groupe. En effet, l'existence d'un conflit d'intérêt, potentiel ou avéré, est établie dans la mesure où vous êtes gérant et associé d'une société de recrutement dont l'une des associées, [B] [A], est par ailleurs en charge de l'ensemble des recrutements des équipes de production au sein de BPO IS et vous est hiérarchiquement et exclusivement rattachée. La société OLM a donc pu être amenée à travailler pour des sociétés du groupe DOCAPOST. La suspicion est aggravée par le fait que vous avez refusé de communiquer le nom des clients de OLM sous couvert de l'existence de clauses de confidentialité avec lesdits clients. L'actionnariat de la société OLM tel que décrit précédemment est également particulièrement sujet à caution dans le cadre de nos règles éthiques. Vous ne pouviez dans ces circonstances dissimuler l'existence de la société OLM. Il s'agit là d'une exécution particulièrement déloyale et fautive de votre contrat de travail compte tenu de vos fonctions particulièrement sensibles de Directeur des Opérations. Votre empressement à engager les opérations de dissolution de la société OLM dans ce contexte, alors que vous estimiez fin mai 2018, lorsque vous avez rempli la déclaration d'intérêt, qu'il ne vous apparaissait pas opportun d'y mentionner l'existence de la société OLM, nous conforte dans l'idée que votre attitude est largement fautive. Pour l'ensemble des raisons précitées, le maintien de votre contrat de travail pendant la durée du préavis est inenvisageable. Nous vous notifions donc dans ces conditions votre licenciement pour faute grave privatif de tout indemnité conventionnelle de licenciement et de préavis. Nous vous adresserons votre solde de tout compte, votre certificat de travail et l'attestation destinée à POLE EMPLOI. Par ailleurs, vous avez la possibilité de bénéficier d'un maintien de garanties de prévoyance en vigueur au sein de la société au-delà de la rupture de votre contrat de travail, à condition que vous soyez indemnisé par le régime d'assurance chômage, pendant une durée de 12 mois. Dans le cas où vous souhaitez continuer à bénéficier de cette couverture pour les 12 prochains mois, nous vous remercions de nous le signaler avant le 10 du mois suivant votre sortie effective. A défaut, aucune garantie ne vous sera maintenue. Vous disposez aussi de la possibilité d'y renoncer à condition de nous le notifier par écrit sous un délai de 10 jours courant à compter de la cessation du contrat'». La société reproche donc à M. [U] de lui avoir dissimulé, lors de la déclaration d'intérêts renseignée le 31 mai 2018, l'existence de la société OLM, son activité et son actionnariat desquels il résulte une violation caractérisée des règles et Charte Ethique en vigueur au sein du groupe, l'existence d'un conflit d'intérêt, potentiel ou avéré, étant établie selon l'employeur dans la mesure où M. [U] était gérant et associé d'une société de recrutement dont l'une des associées, [B] [A], était par ailleurs en charge de l'ensemble des recrutements des équipes de production au sein de BPO IS et lui était hiérarchiquement et exclusivement rattachée. A cet égard, la société fait valoir que M. [U] a remis sa déclaration d'intérêts sans mention de l'existence de la société OLM le 1er juin 2018 ; que mi-juin 2018, elle a engagé une procédure de vérification aléatoire de la déclaration ; que le 22 juin 2018, M. [U] a été convoqué par M. [L], directeur général et Mme [K], directrice des ressources humaines du groupe, aux fins d'obtenir des informations sur la société OLM, son activité et son actionnariat ; que le 9 juillet 2018, le salarié a remis à l'employeur une attestation sur l'honneur datée du 6 août 2018 ; que le 17 août 2018, M. [U] a remis à son employeur les documents sollicités, à savoir les situations de clôture de la société OLM, les bilans, comptes bancaires à l'exception des noms des clients. Il résulte des éléments versés aux débats que M. [U] a créé la SARL OLM, selon les statuts déposés le 9 mai 2016, ayant pour objet le recrutement et les projets d'insertion des personnes dans les entreprises, associations et collectivités locales, le développement et l'optimisation du concept de relatons humaines dans ces mêmes structures, la mise en place le suivi et le développement de plans de formation et d'intégration, l'aide à la restructuration et l'organisation du personnel ; que M. [U] détenait 150 parts sociales, ainsi que Mme [S] [W] et M. [O] [J], Mme [Y] [W] ayant 50 parts ; que M. [U] était le gérant. Il est admis que Mmes [S] et [Y] [W] sont respectivement l'épouse et la fille de M. [F] [W], ancien collaborateur de la société Docaposte parti à la retraite en février 2017 et que M. [O] [J] est également un ancien salarié de cette dernière. Selon le procès verbal des associés de la SARL OLM en date du 28 février 2017, et les actes de cession de parts sociales du 1er mars 2018, Mme [S] [W] a cédé ses 150 parts détenues dans la société OLM à Mme [B] [A], Mme [Y] [W] a cédé à cette dernière 16 parts sociales, à M. [U] 17 parts et à M. [J], 17 parts. En conséquence, M. [U] détenait 167 parts, M. [J] 167 parts et Mme [A] 166 parts. Il est admis que M. [J] a cédé ses parts dans la société OLM à Mme [C] le 3 août 2017 et que, selon l'extrait Kbis produit, il a créé, avec M. [W], une SARL BZ immatriculée le 18 août 2017 avec une activité identique à celle de la société OLM et exerçant sous l'enseigne Brio RH. Il s'en déduit que M. [J] n'était plus associé avec M. [U] au sein de la société OLM, mais possédait uniquement des parts dans la société BZ lorsque celle-ci a signé avec la société Docaposte des contrats pour le recrutement. Il est en outre reconnu par la société Docaposte, comme elle l'indique elle-même dans la lettre de licenciement, que c'est M. [W] qui l'a démarchée au 1er trimestre 2018 pour lui proposer des prestations avec la société BZ, dans laquelle M. [U] ne détient aucune part. Il est également admis que M. [W] ne détient aucune part dans la société OLM. La déclaration d'intérêt litigieuse de M. [U] en date du 31 mai 2018 dans le cadre de la loi Sapin II, précise que celui-ci n'a 'aucun conflit d'intérêt personnel, même potentiel incompatible avec [son] activité, [sa] mission et [ses] fonctions au sein du groupe Docapost' ; que notamment, il ne détient 'pas directement ou indirectement une participation dans le capital d'une société pouvant être directement ou indirectement le fournisseur et/ou prestataire des sociétés du groupe Docapost'. Et dans cette même déclaration d'intérêt, il 'souhaite d'ores et déjà porter à la connaissance de l'entreprise les prises d'intérêts suivantes' en ces termes : 'Je porte aussi à votre connaissance entretenir des relations amicales avec des personnes appartenant à des groupes ou entreprises concurrentes de Docapost sans qu'aucune information professionnelle ne soit communiquée. Il en est de même pour des prestataires qui travaillent aujourd'hui avec Docapost'. La société Docaposte ne soutient pas que des recrutements sont intervenus avec comme prestataire la société OLM. Il n'existe aucun lien capitalistique entre la société BZ et la société OLM. Et M. [U] a bien déclaré qu'il avait des connaissances amicales avec des prestataires de son employeur. En outre, le salarié a dissout la société OLM le 28 juin 2018. La cour constate donc qu'à la date de la convocation à l'entretien préalable de licenciement le 13 septembre 2018 et a fortiori au jour du licenciement le 3 octobre 2018, la société Docaposte avait connaissance de ce que M. [U] avait des parts sociales dans la SARL OLM dont elle avait pu se convaincre qu'elle n'avait pas d'activité concurrente et n'était pas un de ses prestataires, de ce que le salarié n'avait pas davantage de participation directe ou indirecte dans une société concurrente ou une société prestataire ; qu'en conséquence, la déclaration d'intérêt avait été correctement renseignée par le salarié ; que pour autant elle l'a licencié. La cour en déduit que le manquement du salarié à son obligation de loyauté et de bonne foi n'est nullement caractérisé et que le licenciement de M. [U] a été prononcé en violation de sa liberté d'entreprendre, le seul risque d'un conflit d'intérêts 'potentiel ou avéré', au demeurant insuffisant en tout état de cause pour justifier une rupture, ne pouvant pas constituer une restriction proportionnée au but recherché. En conséquence, le licenciement de M. [U] est nul. Sur les conséquences financières de la rupture Le licenciement de M. [U] étant nul, il convient de confirmer les condamnations prononcées par le conseil des prud'hommes au titre des indemnités de rupture et du rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied, les montants n'étant au demeurant pas discutés, soit, dans la limite de la demande du salarié, les sommes suivantes : - 5055,33 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 13 septembre au 3 octobre 2018, - 505,53 euros bruts de congés payés afférents, - 22 651,89 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2 265,19 euros bruts de congés payés afférents - 75 912,69 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité notamment en raison de la violation d'une liberté fondamentale, le juge octroie au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. En l'espèce, au jour du licenciement, M. [U], âgé de 48 ans, bénéficiait de plus de 26 ans d'ancienneté. Il a retrouvé un emploi à compter du 1er février 2019. Eu égard à ses éléments, la cour alloue à M. [U] la somme de 100 000 euros au titre du licenciement nul. Sur la prime pour l'année 2018 Pour infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte soutient essentiellement qu'une prime au titre des années précédant son licenciement a bien été versée ; qu'il ne s'agissait pas d'une prime d'objectifs mais d'une prime de résultat, discrétionnaire, que l'employeur peut décider ou non de verser d'une année sur l'autre. M. [U] qui a formé appel incident sur le montant alloué, réplique qu'il percevait au 1er trimestre de chaque année une prime liée aux résultats de l'année précédente ; qu'au titre de l'année 2018, la société ne lui a versé aucune prime avec son solde de tout compte ; que cette prime était une gratification d'usage et non une libéralité. En droit, le paiement d'une prime qui ne résulte ni de la loi ni d'une disposition conventionnelle n'acquiert de valeur contraignante pour l'employeur que dans l'hypothèse où son versement résulte d'un usage répondant aux caractères de généralité, de constance et de fixité dont le cumul permet d'établir la volonté non équivoque de l'employeur de s'engager envers les salariés à leur octroyer un tel avantage. Pour caractériser un usage, l'avantage alloué ne doit pas faire référence à des facteurs subjectifs liés à la personne des salariés (comportement, aptitude professionnelle...) ou aléatoires (l'évolution des résultats ou de la trésorerie de l'entreprise...) mais peut varier dans son montant dès lors que l'usage laisse apparaître une somme minimale attribuée en toutes circonstances ou que les paramètres soutenant son calcul présentent le caractère de fixité et qu'il est octroyé de façon constante à l'ensemble du personnel ou d'une catégorie déterminée d'entre eux. Il appartient par principe à celui qui se prévaut d'un usage d'en rapporter la preuve mais il appartient à l'employeur d'établir que l'avantage ne présente pas les caractéristiques d'un usage. Les deux parties s'accordent à dire que la prime litigieuse n'est pas une prime d'objectifs malgré l'intitulé sous lequel elle apparaît sur certains bulletins de salaire. En outre, comme le souligne le salarié, sans être contredit par l'employeur, la prime a varié dans son intitulé : prime exceptionnelle, prime de résultat et prime d'objectifs. Il n'est pas discuté que M. [U] a perçu une prime chaque année depuis son embauche et que depuis sa promotion en tant que directeur d'exploitation, elle a été fixée à 10 000 euros au titre de l'année 2010, 12 000 euros au titre des années 2011 et 2012, 13 500 euros au titre de l'année 2013, 16 200 euros au titre de l'année 2014, 21 695,33 euros au titre de l'année 2015, 14 575 euros au titre de l'année 2016 et 21 920 euros au titre de l'année 2017. Sauf pour l'année 2016, la prime a été en progression constante et a été d'un montant minimum de 10 000 euros depuis la dernière promotion du salarié. L'employeur ne donne aucun élément permettant de vérifier que cet avantage ne présente pas les caractéristiques de l'usage. Il s'ensuit que M. [U] a été privé de cette prime pour l'année 2018 en raison de son licenciement abusif. La cour, par infirmation de la décision, condamne la société Docaposte à verser au salarié la somme de 19 396,78 euros à ce titre, outre la somme de 1 939,68 euros de congés payés afférents. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Pour infirmation de la décision sur ce point, le salarié soutient essentiellement que la société l'a privé sans justification de sa prime 2018 et ne l'a pas réglé de ses heures supplémentaires. La société conteste avoir exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et l'existence d'un préjudice. La cour retient que le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct du non paiement de la prime et des heures supplémentaires réparé par l'octroi des intérêts moratoires. En conséquence c'est à juste titre que les premiers juges l'ont débouté de sa demande de dommages-intérêts. La décision sera confirmée de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire Le fait que le salarié ait été mis à pied et que le licenciement soit nul ne suffit pas à caractériser les circonstances brutales et vexatoires de la rupture alléguées par le salarié. La cour confirme donc la décision critiquée qui a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1343-2 du code civil, c'est à juste titre que les premiers juges ont ordonné la capitalisation des intérêts. Sur les documents de fin de contrat La société Docaposte devra remettre à M. [U] une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte. Sur les frais irrépétibles La société Docaposte sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M. [U] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, la condamnation prononcée par les premiers chefs à ce titre étant confirmée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré : - en ce qu'il a condamné la SA Docaposte BPO IS à verser à M. [V] [U] la somme de 5055,33 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 13 septembre au 3 octobre 2018 et les congés payés afférents, la somme de 22 651,89 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, la somme de 75 912,69 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, la somme de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - en ce qu'il a débouté M. [V] [U] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour circonstances vexatoires et brutales du licenciement ; - en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts ; INFIRME pour le surplus ; Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés et y ajoutant ; JUGE le licenciement de M. [V] [U] nul ; CONDAMNE la SA Docaposte BPO IS à verser à M. [V] [U] les sommes suivantes : - 6 408, 30 euros au titre des heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire mais non réglées pour les années 2015 à 2017, outre la somme de 604,08 euros de congés payés afférents; - 24 133,41 euros au titre des heures supplémentaires ne figurant pas sur les bulletins de salaire pour la période de 2015 à 2018, outre la somme de 2 413,34 euros de congés payés afférents ; - 19 396,78 euros de rappel de prime pour l'année 2018, outre la somme de 1 939,68 euros de congés payés afférents ; - 100 000 euros d'indemnité au titre du licenciement nul ; RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; CONDAMNE la SA Docaposte BPO IS à remettre à M. [V] [U] une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte ; CONDAMNE la SA Docaposte aux entiers dépens ; CONDAMNE la SA Docaposte à verser à M. [V] [U] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, La présidente.