Cour de cassation, 01 juillet 2020. 19-12.050

COMM. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 323 F-D Pourvoi n° R 19-12.050 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER JUILLET 2020 M. S... U..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 19-12.050 contre l'arrêt rendu le 11 décembre 2018 par la cour d'appel de Limoges (chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Actis mandataires judiciaires, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la Société d'applications mécaniques de l'ouest (SAMO) S... F... SA, 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Limoges, domicilié en son parquet général, Palais de justice, [...], défendeurs à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations de la SARL Corlay, avocat de M. U..., et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 10 mars 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Limoges, 11 décembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 17 mai 2017, pourvoi n° 16-11.162), la Société d'applications mécaniques de l'Ouest S... F... (la Samo), dont M. U... était le dirigeant, a déclaré la cessation de ses paiements le 25 janvier 2010 et a été mise en redressement judiciaire le 3 février 2010, puis en liquidation judiciaire le 20 octobre 2010, Mme N... étant désignée liquidateur. Par une ordonnance du 30 mars 2011, le président du tribunal a décidé du transfert des mandats de Mme N... à la société I..., aux droits de laquelle se trouve la société Actis. Le 4 septembre 2013, la société I..., en sa qualité de liquidateur de la Samo, a assigné M. U... en paiement de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de cette société. Examen des moyens Sur le second moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen Enoncé du moyen 3. M. U... fait grief à l'arrêt de refuser de prononcer la nullité de l'assignation du 4 septembre 2015 alors : « 1°/ que le défaut de publication au Bodacc du transfert de mandat du mandataire judiciaire rend inopposable ce mandat au débiteur ; qu'il est constant en l'espèce que le transfert du mandat consenti à la SARL I... n'a fait l'objet d'aucune mention au Bodacc ; que M. U... ne demandait pas la nullité de l'acte de nomination de la SARL, mais son inopposabilité en l'absence de publication ; qu'en considérant que ce transfert était opposable au motif inopérant qu'il s'agissait d'une "une mesure d'administration judiciaire" non susceptible de contestation, la cour d'appel a violé les articles R. 123-122 et L. 123-9 du code de commerce ensemble l'article 117 du code de procédure civile ; 2°/ que le défaut de publication au Bodacc du transfert de mandat du mandataire judiciaire rend inopposable ce mandat au débiteur quelle qu'ait pu être la connaissance qu'en a eu par ailleurs le débiteur ; qu'en considérant que ce transfert était opposable dès lors que l'exposant en avait eu connaissance par ailleurs, la cour d'appel a violé les articles R. 123-122 et R. 621-18 du code de commerce ensemble l'article 122 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 4. Ayant relevé que la société I... avait été désignée liquidateur de la Samo en remplacement de Mme N... par une ordonnance du 30 mars 2011, qui n'avait fait l'objet d'aucun appel du ministère public, l'arrêt en déduit exactement que la société I... avait qualité pour faire assigner, par un acte du 4 septembre 2013, M. U... en responsabilité pour insuffisance d'actif, peu important le défaut de publication au Bodacc du remplacement du liquidateur. Le moyen n'est donc pas fondé. Et sur le second moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 7. M. U... fait grief à l'arrêt de confirmer la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif, sauf à en porter le montant à 550 000 euros, alors : « que le principe de l'égalité des armes requiert que chaque partie puisse se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; qu'il était fait valoir par l'exposant que la pièce adverse intitulée "rapport d'enquête de la police judiciaire d'Orléans en date du 21 octobre 2010" et les procès-verbaux d'auditions de différentes personnes tirées de l'instruction pénale ouverte le 4 octobre 2013 non clôturée ne pouvaient être pris en compte dès lors que "le demandeur, qui avait donc ainsi l'aide du Parquet, produisait des pièces partielles issues du dossier pénal en cours alors que M. U... ne pouvait en faire de même (de nombreuses pièces non cotées n'étaient pas au dossier d'instruction)" ; qu'en tenant compte néanmoins de ces éléments aux motifs qu'ils auraient été régulièrement obtenus par application de l'article 11 du code de procédure pénale et que "régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties ; qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute sa valeur probante", la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 621-8, L. 631-9 et L. 641-11, ensemble celles de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. » Réponse de la Cour 8. Le secret de l'enquête et de l'instruction n'est opposable ni aux parties civiles ni au ministère public. Dès lors, il est loisible à ce dernier, partie jointe, de verser aux débats, pour être soumis à la discussion contradictoire des parties, tous documents ou renseignements de nature à contribuer à la solution du litige et il peut autoriser des parties civiles à communiquer des pièces extraites d'un dossier d'information judiciaire en cours. 9. Après avoir constaté que le procès-verbal de synthèse de l'enquête préliminaire et des procès-verbaux d'audition recueillis lors de cette enquête ont été communiqués par le procureur de la République, partie jointe, qui a fait usage de la faculté offerte par l'article 11 du code de procédure pénale, l'arrêt retient exactement que ces documents ont été régulièrement versés au débat et soumis à la discussion contradictoire des parties, excluant ainsi toute violation du principe de l'égalité des armes. 10. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. U... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SARL Corlay, avocat aux Conseils, pour M. U... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR refusé de prononcer la nullité de l'assignation du 4 septembre 2013 et en conséquence confirmé le jugement rendu le 1er avril 2015 par le tribunal de commerce de Niort, sauf à porter au montant de 550 000 euros l'insuffisance d'actif mise à la charge de M. S... U.... AUX MOTIFS PROPRES QUE « que, par ordonnance du 30 mars 2011, rendue sur la requête de Me Z... N... , le président du tribunal de commerce de Niort a ordonné le transfert de l'ensemble des mandats confiés à celle-ci au profit de la Selarl B... I... à compter du 1er avril 2011, tout en précisant que Me N... devra déposer au greffe, par dérogation aux dispositions de l'article R.621-18 du code de commerce, la reddition des comptes des mandats transférés et en informer les débiteurs; qu'il est constant que la liquidation judiciaire de la Samo figure au rang des mandats ainsi transférés. Attendu qu'il est constant que cette ordonnance du président du tribunal de commerce n'a été publiée ni au Bodacc, ni même au registre du commerce et des sociétés en dépit des dispositions de l'article R.123-122, 21° du code de commerce relatif à ce registre ; que M. U... en déduit que le transfert du mandat au profit de la Selarl I... lui est inopposable et que cette société n'avait dès lors ni capacité ni qualité pour agir à son encontre en paiement des dettes sociales. Mais attendu que l'ordonnance du président du tribunal de commerce portant transfert des mandats s'analyse en une mesure d'administration judiciaire qui n'est susceptible, conformément à l'article L.661-6, 1° du code de commerce, que d'un recours de la part du ministère public ; que l'absence de publication de cette mesure d'administration judiciaire n'a pu causer le moindre grief à M. U... qui, en tout état de cause, n'était pas recevable à la contester; qu'en l'absence de tout recours de la part du ministère public, cette mesure de transfert des mandats de Me N... au profit de la Selarl I... est devenue définitive, en sorte que cette société d'exercice libéral, devenue ainsi le liquidateur judiciaire de la Samo, avait qualité pour agir à l'encontre de M. U... en paiement des dettes sociales; Et attendu qu'en tout état de cause, M. U... a eu connaissance du transfert des mandats au profit de la Selarl I... puisque plusieurs requêtes et ordonnances faisant état de cette société, es qualité de liquidateur judiciaire de la Samo, lui ont été signifiées (cf; notamment les ordonnances du juge-commissaire de la Samo des 4 mai 2011, 30 août 2011 et 19 décembre 2012); qu'il s'ensuit que le jugement du tribunal de commerce de Niort sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de M. U... tendant à l'annulation de l'assignation. Et attendu, par voie de conséquence, que la prescription de l'article L.651-2 du code de commerce n'est pas acquise, l'action du liquidateur ayant été engagée le 4 septembre 2013, soit dans les trois ans du jugement du 20 octobre 2010 prononçant la liquidation judiciaire de la Samo.» ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur le vice de fond et le défaut de qualité à agir de la Selarl B... I... Monsieur U... met en question la qualité à agir de la Selarl B... I..., car sa succession dans le cadre du mandat de la société Samo ne lui serait pas opposable du fait de l'absence de publicité du changement de liquidateur judiciaire. Le Tribunal retient que par ordonnance en date du 30 mars 2011, Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Niort e ordonné le transfert de l'ensemble des mandats de Maitre N..., listés en annexe à l'ordonnance, à la Selarl B... I... à compter du 1avril 2011. Aux termes de cette ordonnance, il a été précisé que le transfert des mandats de Maître N... à la Selarl I... se ferait « par dérogation aux articles R.621-1 du Code de commerce », une telle mesure s'expliquant par le fait que comme le précise Monsieur U... lui-même, le représentant de la Salami B... I..., Maître B... I... était collaborateur au sein de l'étude de Maître N... et à ce titre, fort bien connu de l'ensemble des organes et débiteurs des mandats de cette étude qu'il a représentée de façon quotidienne durant de nombreuses années. Lorsque les dits mandats lui ont été transférés, il a constitué la Selarl B... I... dont il est le représentant. Dès lors, Maître I... est intervenu dans le cadre de la liquidation de la société Samo avant le transfert du mandat à la Selarl B... I... en représentant l'étude N... et après ce transfert, en qualité de représentant de la Selarl B... I.... A cet égard, il a été statué par la Cour de cassation dans un cas approchant concernant un commissaire à l'exécution du plan, donc un mandataire de justice, que le transfert d'un mandat ne constituait pas une décision de justice, mais une mesure d'administration judiciaire (Cass. Com. 16 juin 2009, Bulletin 2009, IV, n° 80). Commentant cette décision, la doctrine considère « qu'il est jugé de manière constante que le simple remplacement des organes du redressement judiciaire est d'ordinaire une mesure d'administration judiciaire, qui ne porte pas grief ni atteinte aux droits des parties ou des autres organes de la procédure collective. » (Gazette du Palais, 3 novembre 2009, n307, P12) Cela est d'ailleurs confirmé par l'article L.661-6 du Code de commerce en ce qu'il rappelle que les décisions de nomination des liquidateurs judiciaires ne sont susceptibles que d'un appel du ministère public. Ainsi, le remplacement de Maître N... par la Selarl B... I... est-il une mesure d'administration judiciaire. Or, l'article R.123-122 du Code de commerce ne s'applique qu'aux décisions de justice, mais ne mentionne en aucun cas les mesures d'administration judiciaire. Cela explique notamment que le Président du Tribunal de commerce de Niort ait procédé « par dérogations aux dispositions de l'article R. 621-8 du Code de commerce » A l'aune de cette jurisprudence, on comprend donc également pourquoi il n'y a pas eu de publication d'office par le Greffe du Tribunal de commerce de Niort. Dès lors, les allégations de Monsieur U... concernant l'absence de mention d'office au registre du transfert de mandat de la société Samo ainsi que des autres formalités ne sont pas fondées. Au surplus, dans la mesure où l'article L.661-6 du Code de commerce réserve au seul ministère public la possibilité d'exercer un recours contre la décision de remplacement du liquidateur Judiciaire, il est bien évident que 'absence de publication d'office de cette décision n'a pas pu causer le moindre grief à Monsieur U..., qui n'aurait de toute façon pas pu contester cette décision. C'est pourquoi, conformément à l'article L123-9 du Code de commerce ainsi qu'à la jurisprudence constante de la Cour de cassation à cet égard, le Tribunal rejettera la demande de nullité pour vice de fond invoquée par Monsieur U... et constatera la parfaite qualité à agir de la Selarl B... I... sur le fondement de l'article L.651-2 du Code de commerce. Au demeurant, la décision de nomination de la Selari B... I... par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Niort n'ayant pas été attaquée par les voies de droit, a autorité de la chose jugée et est irrévocable, tant dans ses dispositions que dans leurs effets faute d'avoir été attaquée par les voies de droit ou dans les délais, Il a en effet été statué à plusieurs reprises qu'une décision qui a acquis autorité de la chose jugée est irrévocable et ne peut être remise en cause du fait de la violation d'une règle légale, dut-elle être d'ordre public (Cass, Corn, 30 mai 1985, Bull. 1985 IV N174 p. 146 (Cass, 1re Civ. 3 novembre 1966, Bull, Civ. I, n°492). Au surplus, il a été jugé (Cass. Com. 9 mars 2010, n°09-13.036), que « les tiers ne sont pas admis à se prévaloir de l'inopposabilité d'un acte non déposé, dès lors qu'ils en ont eu personnellement connaissance ». Or-tel est le cas en l'espèce puisqu'entre autres, il ressort des pièces du dossier que plusieurs requêtes et ordonnances rappelant le mandat dont investie la Selarl B... I... ont été notifiées à Monsieur U.... » ALORS QUE 1°) le défaut de publication au Bodacc du transfert de mandat du mandataire judiciaire rend inopposable ce mandat au débiteur ; qu'il est constant en l'espèce que le transfert du mandat consenti à la Sarl I... n'a fait l'objet d'aucune mention au Boddacc ; que M. U... ne demandait pas la nullité de l'acte de nomination de la Sarl, mais son inopposabilité en l'absence de publication ; qu'en considérant que ce transfert était opposable au motif inopérant qu'il s'agissait d'une « une mesure d'administration judiciaire » non susceptible de contestation (arrêt p. 4 al. 4), la Cour d'appel a violé les articles R. 123-122 et L. 123-9 du Code de commerce ensemble l'article 117 du Code de procédure civile ; ALORS QUE 2°) le défaut de publication au Bodacc du transfert de mandat du mandataire judiciaire rend inopposable ce mandat au débiteur quelle qu'ait pu être la connaissance qu'en a eu par ailleurs le débiteur ; qu'en considérant que ce transfert était opposable dès lors que l'exposant en avait eu connaissance par ailleurs (v. arrêt p 4 al. 5) , la Cour d'appel a violé les articles R. 123-122 et R 621-18 du Code de commerce ensemble l'article 122 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 1er avril 2015 par le tribunal de commerce de Niort, sauf à porter au montant de 550 000 euros l'insuffisance d'actif mise à la charge de M. S... U.... AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'action en paiement des dettes sociales. Attendu qu'il est constant que M. U... était le directeur général de la Samo; qu'il avait donc la qualité de dirigeant de droit. Attendu que le passif social non contesté, né avant la jugement d'ouverture de la procédure collective de la Samo, s'élève au montant de 2 178 566,64 euros; que son actif social représente 66 974,66 euros; que l'insuffisance d'actif de la Samo s'élève donc au montant de 2 111 591,98 euros. Attendu que le liquidateur reproche à M. U...: - d'avoir favorisé les deux autres sociétés de groupe (la Sprm et la société holding Bj2mv) au détriment de la Samo ; - d'avoir omis de prendre les mesures de nature à redresser la situation de la Samo ; - d'avoir fait prendre en charge certaines de ses dépenses personnelles par la Samo. Qu'il convient d'examiner successivement chacun de ces griefs. 1) Le fait d'avoir favorisé les deux autres sociétés de groupe (la SPRM et la société holding BJ2MV) au détriment de la Samo. Attendu que le financement des sociétés SPRM et Samo était assuré par la holding BJ2MV dans le cadre d'une convention de trésorerie conclue le 1er août 2003 qui organisait les flux financiers entre ces personnes morales et comportant une rémunération de 2,5% au profit de celle faisant l'avance des fonds supportée par celle en bénéficiant. Attendu que, pour soutenir le grief qu'il impute à M. U..., le liquidateur se prévaut du procès-verbal de synthèse de l'enquête préliminaire rédigé par le capitaine de police V... A..., certes non signé dans sa version versée aux débats mais non argué de faux, qui lui a été communiqué par le procureur de la République de Niort qui a fait usage de la faculté qui lui était offerte par l'article 11 du code de procédure pénale; que ce document a été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties; qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute sa valeur probante. Attendu que ce procès-verbal de synthèse fait état de l'augmentation de 110 000 euros du capital de la SPRM qui a été financé par la société Holding BJ2MV, non pas voie de compensation avec une créance entre ces deux sociétés comme le soutient M. U... sans le démontrer, mais au moyen d'avances de trésorerie consenties par la Samo à la holding; que le policier enquêteur précise (procès-verbal p. 6) que la Samo n'avait pourtant pas la capacité financière pour consentir de telles avances, destinées à combler les déficits de la SPRM laquelle n'a jamais remboursé la Samo; que cette dernière société a dû recourir à des artifices comptables pour masquer ses propres difficultés financières; que, notamment, afin d'assainir artificiellement son bilan, la Samo a vendu un immeuble dans le cadre d'une opération "Lease back", vente qui lui a permis de dégager une plus-value qui a, cependant, profité à la société holding alors que la Samo est devenue locataire de cet immeuble et a dû supporter la charge nouvelle d'un loyer; qu'en outre, la Samo s'est vue privée, à compter de 2006, de la marge qu'elle réalisait sur la vente de pièces détachées à la SPRM, soit un manque à gagner pour la Samo d'environ 20 000 euros par an (procès-verbal p. 6); que ces avances de trésorerie, que le policier enquêteur chiffre à un montant d'environ 630 000 euros, ont appauvri la société Samo qui, elle-même en difficulté, n'avait pas la capacité financière de les assumer et ne peuvent se justifier par les ristournes de fin d'année de l'ordre de 20 000 à 30 000 euros par an consenties par son fournisseur de pièces détachées alors que, dans le même temps, la Samo se trouvait privée de sa marge lors de la revente de ces pièces; que la faute de gestion imputée à M. U... est avérée et cette faute a contribué à l'aggravation du passif de la Samo. 2) L'omission de prise de mesures propres au redressement de la SAMO. ( ) que M. U... ( ) n'est pas resté inactif par rapport à la situation préoccupante de sa société puisqu'il explique qu'il pris des mesures pour dynamiser les secteurs les plus rentables de l'entreprise (la mécanique et la carrosserie) dont les chiffres d'affaires ont, à cette occasion, fortement progressé; qu'il a poursuivi la restructuration sociale de l'entreprise en procédant à des licenciements qui ont conduit à une réduction substantielle de la masse salariale; qu'il a négocié un report de l'échéance de dettes auprès de son fournisseur de pièces détachées, la société Starexcel, ainsi qu'auprès de l'URSSAF; qu'il s'est rapproché du Crédit agricole pour mettre en place une ligne d'affacturage et obtenir la déblocage d'un placement nanti de 56 000 euros; qu'au vu de ces éléments, c'est à juste titre que le tribunal de commerce a retenu que le grief invoqué par le liquidateur n'était pas justifié.. 3) La prise en charge par la Samo de dettes personnelles de M. U.... Attendu qu'il est constant que M. U... pratiquait les courses de voitures anciennes dans le cadre de ses loisirs; qu'il était, à ce titre, membre d'une équipe qui était, selon sa fiche d'inscription en course, présentée comme étant une équipe "personnelle" ayant comme mécanicien "lui-même" et pour préparateur de motorisation "lui-même" (procès-verbal de police p. 8). Attendu qu'il résulte des témoignages des salariés de la Samo recueillis lors de l'enquête de police (O... W..., S... D..., G... K..., H... Q..., C... L..., R... E...) dont la valeur probante n'est pas valablement remise en cause par les critiques de M. U..., que ce dernier faisait entretenir ses voitures de sport par les ateliers de la Samo dont les quatre secteurs étaient mis à contribution, à l'exclusion des boîtes à vitesse et de la peinture; que les heures de main-d'oeuvre ainsi effectuées n'étaient pas facturées à M. U... mais étaient passées en "heures atelier" sur instruction de ce dernier; que M. U... prélevait dans le magasin de l'entreprise des pièces dont la facturation n'était pas réglée par lui au motif de prétendues "erreurs de facturation" (procès-verbal de police p. 10); que M. U... a utilisé, à des fins personnelles, un semi-remorque de la Samo pour ses déplacements sur des manifestations sportives; que le rapport de police chiffre au montant de 249 774 euros le montant des sommes ainsi indûment prises en charges par la Samo au seul profit personnel de M. U... sur la période comprise entre 2004 et 2009. Attendu qu'il résulte de ce qui précède que M. U..., dirigeant de droit de la Samo, a commis des fautes de gestion en faisant financer par cette société des difficultés de trésorerie propres à la société SPRM et à la holding BJ2MV, sans remboursement de ces dernières dont il était également le dirigeant, et en profitant, pour son usage privé de compétiteur automobile, des services techniques de la Samo; que, certes, certaines de ces dépenses se trouvent compensées par des ristournes qui ont pu être accordées par le fournisseur de pièces détachées de la Samo ou ont pu profiter à cette entreprise en terme d'image commerciale, ce qui justifie que l'aggravation du passif qui sera mise à la charge de M. U... soit limitée au montant de 550 000 euros. » ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le Tribunal retient que Monsieur U... allègue que les pièces pénales produites dans le cadre de la présente procédure le seraient de façon déloyale par l'intermédiaire du Ministère Public. ( ) II a été reconnu de longue date par la Cour de cassation que les instances pénales et les actions en responsabilité pour insuffisance d'actif n'ont pas le même objet, et qu'elles sont en conséquence indépendantes : « Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif d'une personne morale en procédure collective, les dettes peuvent être mises à la charge du dirigeant en application de l'article 180 de la loi du 26 janvier 1985 et fait ressortir que cette action, destinée à obtenir la réparation du préjudice causé aux créanciers de l'entreprise, engagée par le liquidateur devant le tribunal de commerce, avait un objet différent de l'action civile en réparation du préjudice résultant des infractions d'abus de biens sociaux, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que les détournements de fonds pour lesquels M. X... avait été condamné avaient aggravé le passif social; Qu'ayant ainsi caractérisé la faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel, qui n'a pas encouru les griefs du moyen, a accueilli à bon droit la demande des mandataires de justice» (Cass. Com. 27 novembre 2001, n°98-19.871). A cet égard, il convient de rappeler que le fait qu'un dirigeant social ait été relaxé par le juge pénal du fait de la commission d'infraction dans le cadre de son activité de direction n'empêche pas sa condamnation au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif (Cass 2ème Civ. 4 juin 2009, n°08-11.163). En conséquence, le Tribunal dira que l'instance pénale en cours n'est pas de nature à empêcher la condamnation de Monsieur U... à répondre du passif de la société Samo ; ( ) Monsieur U... allègue du fait que les pièces pénales versées aux débats l'auraient été de façon illégale et singulièrement le rapport de police judiciaire constituant la pièce n°3 produite par la Selarl B... I.... Or, par les critiques sévères qu'il adresse à ce document, Monsieur U... établit qu'il en a eu connaissance dans le cadre de la présente instance, et qu'il est parfaitement en mesure de le discuter contradictoirement. Ainsi, aucun motif ne justifie le retrait de cette pièce des débats que le Tribunal considérera au même titre que toutes les autres versées au dossier. Monsieur U... alléguant ensuite de l'impossibilité pour le ministère public de communiquer une pièce pénale à la SELARL B... I.... Or, le secret de l'instruction prévu à l'article 11 du Code de procédure pénale n'est pas opposable au ministère public (Cass, 1ère Civ. 10 Juin 1992, Bulletin 1992 I n°176 p 120). De longue date, la Cour de cassation a d'ailleurs considéré que cela était notamment le cas en matière de procédure collective, auparavant qualifié de droit de la faillite ; « attendu que le secret de l'information n'est pas opposable au Procureur de la République qui peut puiser dans une instruction judiciaire tous les éléments d'information qui lui sont indispensables et en faire usage dans l'exercice des missions que la loi lui attribue ; que c'est le cas en matière de faillite » (Cass, Com. 15 novembre 1961, N°145). Dans le même sens, Cass., com., 14 janvier 2014, n° de pourvoi 12-26433 ; « le secret de l'enquête et de l'instruction pénale n'empêche pas un liquidateur de produire à l'appui d'une demande d'extension de procédure collective, des pièces d'une enquête pénale en cours qui lui ont été transmises par le ministère public. Le Ministère public, tout à la fois garant de l'ordre public général et de l'ordre public économique, est donc parfaitement fondé à puiser dans l'instruction judiciaire menée à l'encontre de Monsieur U..., à qui il est reproché d'avoir commis des fautes de gestion, tous les éléments d'information qui sont indispensables et en faire usage afin d'assurer le respect de cet ordre public économique. Par ces motifs, le Tribunal rejettera la demande de retrait des débats de la pièce n°3 produite par la SELARL B... I..., ainsi que sa demande d'astreinte à cet égard ; Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif L'article L.651-2 alinéa 1er du Code de Commerce dispose que «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables, » A cet égard, l'article L.651-3 du Code de Commerce précise que « Dans les cas prévus à l'article L 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public». Tel est bien le cas. (...) Selon la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, l'insuffisance d'actif subie par une société placée en liquidation judiciaire correspond à la disproportion constatée entre le montant de l'actif social et celui du passif non contesté (Cass, Com, 30 Mars 1999, n°96-17.422). Le Greffe du Tribunal de commerce de Niort a bien notifié à M. S... U... un passif de la société Samo S... F... à hauteur de 2.320.980,56 € (deux millions trois cent vingt mille neuf cent quatre-vingt euros et cinquante-six cents) correspondant à la ventilation entre les créances privilégiées et chirographaires (pièce U... n°24), Une malencontreuse erreur de report s'est produite, le total étant indiqué à tort pour 1.230.980,56€ alors que l'addition du détail, établit à l'oeil nu que le total s'élève bien à 2.230.980,56€. En tout état de cause, l'insuffisance d'actif doit s'apprécier au jour où le Tribunal statue et non, lorsqu'il est saisi (Cass. com. 30 octobre 2007, n° 06-15.247). L'état de comptabilité de la société Samo du 11 Juillet 2012 fait apparaître un actif social à hauteur de 66.974,66 euros. (Pièce n°18). L'état du passif social non contesté dressé à la même date indique que les dettes accumulées par la société s'élèvent à 2.178.566,64 euros (montant à jour selon l'état du passif en date du 11 juillet 2012). (Pièce n°19 et pièce n°19-1 page 6). Ainsi, le Tribunal dira que le montant de l'Insuffisance d'actif de la SA Samo s'élève à : 2.178.566,64 - 66.974,66 = 2.111.591.98 euros (deux millions cent onze mille cinq cent quatre-vingt-onze euros et quatre-vingt-dix-huit cents). ( ) Monsieur U... était le directeur général de la société SA Samo et avait, de ce fait, la qualité de dirigeant de droit de cette société. ( ) Monsieur U... aurait commis de multiples fautes de gestion qui auraient contribué à la cessation des paiements de la société Samo. ( ) Les juges de Cassation ont jugé que le fait pour un dirigeant social de faire prendre en charge des dépenses personnelles par la société dont il est à la tête est une faute de gestion qui permet de lui faire supporter l'intégralité des dettes sociales sur son patrimoine personnel (Cass, Com, 26 Février 1991, 89-16.637). ( ) Le Tribunal retient que selon des témoignages multiples et concordants recueillis par la police judiciaire et versés aux débats, Monsieur U..., qui nourrissait un intérêt marqué pour les courses automobiles de véhicules anciens, auxquelles il participait, demandait aux salariés de réaliser des réparations sur ses véhicules de course personnels de type martini formule trois. Ces employés intervenaient à sa demande sur les véhicules de Monsieur U... dans les domaines de la mécanique générale, de la réfection moteurs, et de la carrosserie industrielle ainsi que sur une semi-remorque de marque M... utilisée pour se rendre sur les lieux des courses. Les employés auraient imputé ces heures de réparation au titre « d'heures atelier » correspondant normalement à des heures payées aux ouvriers, telles que périodes de nettoyage et d'entretien des machines, mais pas facturées aux clients. L'ensemble des heures ainsi passées à la réparation des véhicules de course personnels de M. U... se serait élevé, en 6 ans, à 4.065 heures et représenterait un montant, à 60€ de l'heure, de 243.900€ qui auraient dû être refacturés à M. U.... De la même manière, les pièces mécaniques nécessaires à ces réparations auraient été portées sur des Ordres de Réparation (O.R) également non refacturés à M. U..., de sorte que le montant des pièces ainsi utilisées n'est pas déterminable, à l'exception de pièces mécaniques commandées par Monsieur U... en 2009 et non payées pour 3.172,69€ et d'avoir injustifiés, établis à son bénéfice en 2007 pour 4.342€, soit un total de 7.514.69€ au titre des pièces. Il parait établi que M. U... a utilisé des pièces et de la main d'oeuvre de la société Samo pour faire réparer ou mettre en état, ses véhicules de course personnels, ce qui constitue une faute de gestion dans la mesure où il n'est pas soutenu sérieusement que cette activité ait eu des retombées commerciales positives pour la société Samo. Les estimations globales faites de mémoire par les ouvriers, correspondent à un temps passé en réparations sur les véhicules personnels de M. U... sur la période concernée à 1/3 d'équivalent temps plein annuel sur 6 ans, ce qui parait vraisemblable compte tenu des témoignages fournis, ou deux hommes/an au total. Toutefois, aucun détail ne figure au dossier pour étayer très précisément les calculs ni aucune pièce précise telle que bons de main d' (oeuvre), heures d'atelier, ordres de réparations, factures ou mouvements de stock. Le Tribunal retiendra, pour les valoriser, le prix de revient et non le prix de vente car il n'est pas établi que ces heures non facturées auraient pu l'être à des clients, la société n'ayant pas recouru à des embauches ou à des heures supplémentaires du fait des besoins de M. U.... De sorte que les travaux effectués par Samo pour le compte personnel de M. U... seront évalués à 72.000€ (36.000€ par an charges incluses) et le Tribunal condamnera en conséquence M. U... à payer à la liquidation de la SA Samo, cette somme de 72.000€ qui a contribué à l'insuffisance d'actif. ( .) Selon les dispositions de l'article L.234-1 alinéa 1er du Code de Commerce, « Lorsque le commissaire aux comptes d'une société anonyme relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, il en informe le président du conseil d'administration ou du directoire dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ».La Cour de Cassation a jugé que le défaut de mise en oeuvre de mesures de nature à redresser la situation de la société après le déclenchement de l'alerte par le commissaire aux comptes constituait une faute de gestion de nature à permettre l'engagement de la responsabilité du dirigeant social du fait de l'insuffisance d'actif subi par la société (Cass, Com, 25 Juin 2002, n°99-20.048). Le Tribunal retient que dès l'exercice 2006, le Commissaire aux Comptes a émis une réserve quant à la possibilité pour la SA Samo de recouvrer les avances faites aux sociétés du groupe et notamment les avances en compte-courant faites à la maison-mère Bj2mv Finance. Que ce risque d'irrecevabilité, jointe à son déficit de trésorerie, compromettait la continuité d'exploitation de la société Samo S... F..., d'où le déclenchement, de sa part, de la procédure d'alerte du dirigeant social prévu à l'article L.234-1 du Code de Commerce, alerte qui a été ensuite réitérée à chaque exercice jusqu'en 2009. Force est toutefois de constater que si les éléments requis par la loi de la part de la SA Samo (réponse au Commissaire aux comptes en recommandé avec AR pour faire part des mesures à prendre), ne figurent pas au dossier, le Commissaire aux Comptes en est toujours resté à la première phase de la procédure d'alerte et, tout en émettant des réserves chaque année, n'est jamais allé jusqu'à refuser la certification des comptes ni, a fortiori, à les établir en «base liquidative » en raison d'une impossibilité, qu'il aurait estimée, que l'exploitation se poursuive. Au demeurant, la direction de Samo n'est pas restée inerte et des mesures ont été prises: des activités nouvelles ont été développées comme la carrosserie industrielle et la vente de pièces automobiles; des conditions de crédit ont été négociées avec la centrale d'achats Starexcel qui représentait 59% des flux d'achat ; la masse salariale a été ajustée, les effectifs passant de 47 personnes en 2005 à 39 en 2006, 37 en 2007 puis 36 en 2008 et enfin 28 en 2009 ; les frais généraux ont été réduits. D'ailleurs, le résultat de 2007 était bénéficiaire, après deux années de perte. Mais une baisse sensible et brutale de chiffre d'affaires s'est produite en 2008, principalement dans les services de mécanique et de la carrosserie industrielle, comme le notait le rapport de l'administrateur judiciaire (pièce 5-1) pour les raisons suivantes :• En matière de carrosserie, une demande plus faible (-25%) de la clientèle de transporteurs locaux, eux-mêmes touchés par le ralentissement de l'activité de leurs clients;• Pour la mécanique générale, une baisse (-11%), de la demande des entreprises locales évoluant dans l'agro-alimentaire, la cosmétique, l'ensachage et les bureaux d'études. M. S... U... n'est pas resté inactif. Il a obtenu l'intervention du médiateur du crédit. La baisse d'activité se confirmant sur le premier semestre 2009 (-45%), des mesures de réduction des coûts ont été prises : licenciement de 6 salariés, recours au chômage technique, allongement des délais de paiement à Starexcel avec étalement des arriérés, obtention d'un financement de 250.000€ par le Crédit Agricole (gage sur stocks). Les difficultés de trésorerie s'accentuant, le Tribunal de commerce de Niort a été sollicité pour une procédure de conciliation, avec la désignation de Me N... en qualité de conciliatrice. Cette procédure ayant échoué en raison principalement du refus par le Crédit Agricole, des propositions avancées, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte avec présentation d'un plan prévoyant de nouvelles baisses de charges, qui n'a pu être mise en oeuvre. En fait, les activités pouvaient durer tant que la société Samo conservait la confiance de ses créanciers et trouvait à financer auprès des banques et de ses fournisseurs, voire des organismes sociaux, son manque de trésorerie. Le Tribunal considère que les difficultés de l'entreprise, rendue fragile par son déficit de trésorerie qui avait été remontée à la société-mère, ont été accélérées par une brusque et durable baisse d'activité due à des facteurs externes, l'ajustement des structures ne pouvant compenser en temps réel la baisse de résultats et de trésorerie corrélative. ( ) Le Tribunal retient que Monsieur U... en qualité de dirigeant de la Holding Bj2mv Finance et associé à parts égales de celle-ci, contrôlait l'ensemble des sociétés du groupe dont l'ensemble des parts étaient détenues par la Holding Bj2mv Finance, ces sociétés étant fiscalement intégrées. Que du fait de la convention de trésorerie conclue dès le 1er Août 2003 entre la société Samo et la Holding Bj2mv Finance, la première confiait à Bj2mv Finance tout pouvoir pour gérer ses capacités de trésorerie et s'engageait à lui consentir des concours, prêts ou avances, moyennant une rémunération de 2,5% l'an sur les sommes dues depuis plus d'un mois. Ainsi, de facto, la société Bj2mv Finance gérait l'ensemble de la trésorerie de la société Samo, ce qui impliquait qu'elle mettait elle-même en oeuvre les prêts et d'avances stipulées dans la convention conclue le 1er Août 2003, cela à l'initiative de Monsieur U..., PDG de la SA Samo, gérant de Sprm et gérant de Bj2mv Finance. A fin 2005, le compte-courant de Bj2mv Finance dans les livres de Samo était d'environ 55.000€. Il n'a donc pas pu servir, en tout cas seul, à financer la recapitalisation de Sprm, à hauteur de 110.000€. Etant observé que l'utilisation de la trésorerie, fongible par nature, de Samo, conformément à la convention de gestion, n'appellerait pas en soi de remarque particulière si par la suite, la trésorerie de Samo n'avait plus été sollicitée alors que les résultats et le cash-flow de l'entreprise étaient insuffisants. Toutefois, les résultats de Samo accusaient fin 2005, hors plus-value de cession d'actif, un déficit de 188.000€, La cession de son immeuble d'exploitation à une société du groupe (la SCI Bj2mv), lui a permis de générer une plus-value exceptionnelle de 273.000€ rendant ainsi l'exercice bénéficiaire de 80.000€ environ. Mais le produit de la vente, soit 330.000€ a été rapidement en 2006 remonté chez Bj2mv Finance dont le compte-courant est passé de 55.000€ fin 2005 à 337.000 € fin 2006. La cession de l'immeuble étant assortie d'une reprise en location (lease-back), l'exploitation de Samo s'est trouvée grevée,-à partir de l'exercice 2006, d'une charge nouvelle représentée par le loyer (31.920€ par an), moins les amortissements antérieurement pratiqués sur l'immeuble. La somme ne peut toutefois être déterminée avec précision en l'absence des comptes détaillés de 2005. En outre, la SCI Bj2mv Immo a réalisé en 2008 une extension du bâtiment pour lequel elle n'a pas demandé de loyer supplémentaire. En fait, le montage financier retenu par les associés U... et T..., assez classique au demeurant, était fragile dès l'origine puisque la société holding Bj2mv Finance, dotée d'environ 300.000€ de capital, avait acquis les sociétés Samo et Sprm pour environ 1.000.000 €. L'acquisition étant largement financée par emprunt et la holding n'ayant d'autre source de revenus que ceux provenant de ses filiales, leur remboursement dépendait des capacités de Samo et Sprm à dégager des résultats et de la trésorerie permettant de remonter ceux-ci sous forme de dividendes. Grâce à la convention de trésorerie du 1er août 2003, Samo a pu effectuer des avances en compte-courant à Bj2mv Finance. De même, le produit de la vente à la SCI Bj2mv Immo, de son immeuble d'exploitation (environ 330.000€) a pu être remonté en 2006 dès que la SCI a obtenu les concours bancaires nécessaires. Mais les résultats de Samo n'étaient pas au rendez-vous ou s'avéraient insuffisants pour poursuivre: • 2004: perte de 56.000€ en dépit d'un abandon (dans des circonstances controversées) du compte-courant de l'ancienne propriétaire, à hauteur de 49.000€. •2005: bénéfice net de 80.000€ grâce à une plus-value de 273.000€ sur la vente de l'immeuble, sinon l'exercice aurait été déficitaire de 193.000€ • 2006: perte de 13.000€ • 2007 : bénéfice de 34.000€ • 2008 : perte de 27.000€ • 2009: perte de 1,083.000€ compte tenu, notamment, du provisionnement du compte courant de Bj2mv pour 608.000€. Les résultats de Sprm étaient déficitaires. Complétant les travaux de l'Administrateur judiciaire de Samo (Pièce 5-1), le Tribunal constate que la trésorerie, exprimée comme la différence entre le fonds de roulement net et le montant du Besoin en Fonds de Roulement, a été constamment négative :-246.390€ en 2005 ;-149.143€ en 2006; -277.000€ en 2007 ; -279.399€ en 2008 ; -317.747€ en 2009. Or, Samo a fait l'objet en 2007, 2008 et 2009, de remontées supplémentaires de trésorerie, le compte courant de Bj2mv Finance évoluant ainsi en fin d'année : 2005: 54.964€ 2006: 337,239€ 2007: 397.861€ 2008: 522,472€ 2009: 607.969€ avant provisionnement en totalité comme créance irrécouvrable. Dans le même temps, alors qu'elle bénéficiait d'un crédit de la part de Samo (12.000€ fin 2006, 110.000 € fin 2007, 60.000 € fin 2008 et 133.000€ fin 2009), Sprm avait un compte courant constamment débiteur dans les livres de la holding Bj2mv Finance, Il apparaît ainsi clairement que la trésorerie de Samo a été utilisée au bénéfice de Sprm qui, malgré ses résultats déficitaires, a maintenu ses activités plus longtemps que Samo (mise en liquidation judiciaire en février 2013 contre octobre 2010 pour Samo). Les remontées de trésorerie de Samo n'ont été rendues possible qu'en accroissant ou maintenant son endettement auprès des fournisseurs ou des banques. En effet, le principal fournisseur, Starexcel, dont Sprm et Samo étaient de gros clients, a consenti d'importants crédits à cette dernière, très au-delà des conditions normales, le solde de son compte dans les livres de Samo étant créditeur de : 214.000€ fin 2006 ; 310.476€ fin 2007; 520.663€ fin 2008 et 608,502€ fin 2009. Sans doute Starexcel se croyait-elle protégée, ayant vendu ses marchandises avec une clause de réserve de propriété. En juin 2009, alors que la baisse d'activité s'accentuait, rendant critique la situation de la SA Samo, M. U... obtenait à hauteur de 250.000€ un financement du stock moyennant un gage au profit du Crédit Agricole. La SA Samo n'était manifestement pas en mesure à cette époque d'honorer le remboursement de cette avance, n'ayant plus d'activité soutenue, ayant épuisé le crédit de Staexcel et des organismes sociaux et ne pouvant compter sur des remboursements, même à cette hauteur, des débiteurs groupe (Sprm et surtout Bj2mv Finance), eux-mêmes en déficit et ou à court de trésorerie. Qui plus est, le gage remis au Crédit Agricole portait sur des marchandises sur lesquelles Starexcel avait une réserve de propriété. M. U..., qui avait négocié ces conditions et associé Starexcel aux procédures de conciliation, ne pouvait l'ignorer, De même qu'il ne pouvait méconnaître les mécanismes assez simples de la réserve de propriété alors qu'il négociait un financement de stock avec gage sans dépossession, autrement plus complexe. Dans son arrêt du 14 février 2012 (pièce 27), la Cour d'Appel de Poitiers a relevé que la SA Samo avait «déclaré faussement dans l'acte à titre onéreux de gage sur stock constitué envers le Crédit Agricole (...), que les biens dudit gage étaient sa propriété et ne faisaient l'objet d'aucune clause de réserve de propriété ». La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a statué de longue date que lorsqu'un dirigeant social qui contrôlait un ensemble de sociétés avait favorisé certaines d'entre elles au détriment d'une autre qui voyait s'accumuler ses pertes, et qu'il avait, par ses agissements fautifs et ses dissimulations, perpétué et aggravé une situation obérée et irrémédiablement compromise dont il avait une parfaite connaissance, sa responsabilité pouvait être engagée et qu'il pouvait être condamné à supporter une partie des dettes de la société (Cass, Com, 27 Février 1990, n°87-17.475). Le-Tribunal dira que Mr S... U..., PDG de la SA Samo, a non seulement maintenu les avances consenties par la société à d'autres sociétés du groupe (et principalement à son actionnaire) alors que celles-ci étaient incapables de rembourser mais encore, il a accru l'endettement de la SA Samo au-delà de ses capacités en gageant au profit de la banque pour 250.000€, un stock qui était déjà assorti d'une clause de réserve de propriété. Qu'il a ainsi commis une faute de gestion ayant contribué à hauteur de 250.000€ à l'insuffisance d'actif de la société Samo » ALORS QUE 1°) le principe de l'égalité des armes requiert que chaque partie puisse se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; qu'il était fait valoir par l'exposant que la pièce adverse intitulée « rapport d'enquête de la police judiciaire d'Orléans en date du 21 octobre 2010 » et les procès-verbaux d'auditions de différentes personnes tirées de l'instruction pénale ouverte le 4 octobre 2013 non clôturée ne pouvaient être pris en compte dès lors que « le demandeur, qui avait donc ainsi l'aide du Parquet, produisait des pièces partielles issues du dossier pénal en cours alors que Monsieur U... ne pouvait en faire de même (de nombreuses pièces non cotées n'étaient pas au dossier d'instruction) » ; qu'en tenant compte néanmoins de ces éléments aux motifs qu'ils auraient été régulièrement obtenus par application de l'article 11 du Code de procédure pénale et que « régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties; qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute sa valeur probante » la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 621-8, L.631-9 et L.641-11, ensemble celles de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ; ALORS QUE 2°) en vertu du principe de proportionnalité, pour condamner un dirigeant à supporter l'insuffisance d'actif de la société, l'appréciation des fautes de gestion doit être faite en tenant compte de l'ensemble des efforts personnels importants pour tenter de sauver son entreprise, notamment par des apports de fonds personnels et par de multiples démarches accomplies avant de déclarer l'état de cessation des paiements ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a reconnu que M. U... « n'est pas resté inactif par rapport à la situation préoccupante de sa société puisqu'il explique qu'il pris des mesures pour dynamiser les secteurs les plus rentables de l'entreprise (la mécanique et la carrosserie) dont les chiffres d'affaires ont, à cette occasion, fortement progressé; qu'il a poursuivi la restructuration sociale de l'entreprise en procédant à des licenciements qui ont conduit à une réduction substantielle de la masse salariale; qu'il a négocié un report de l'échéance de dettes auprès de son fournisseur de pièces détachées, la société Starexcel, ainsi qu'auprès de l'URSSAF; qu'il s'est rapproché du Crédit agricole pour mettre en place une ligne d'affacturage et obtenir la déblocage d'un placement nanti de 56 000 euros » ; qu'en considérant néanmoins que sa responsabilité devait être retenue à hauteur de 550.000 €, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 651-2 et suivants du Code de commerce.