Cour d'appel, 29 novembre 2023. 22/02222

N° RG 22/02222 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JDZF COUR D'APPEL DE ROUEN 1ERE CHAMBRE. CIVILE ARRET DU 29 NOVEMBRE 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : 19/01194 Tribunal judiciaire de Rouen du 16 mai 2022 APPELANTES : Samcv SMABTP RCS de Paris 775 684 764 [Adresse 6] [Adresse 6] représentée par Me Valérie GRAY de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de Rouen et assistée de Me Nicolas BARRABE Sas FRANKI FONDATIONS RCS d'Evry 418 201 280 [Adresse 7] [Adresse 7] représentée par Me Valérie GRAY de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de Rouen et assistée de Me Nicolas BARRABE INTIMES : Maître [G] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sas MILLERY [Adresse 4] [Adresse 4] non constitué bien que régulièrement assigné par acte d'huissier remis le 5 août 2022 à domicile Sa GENERALI IARD [Adresse 3] [Adresse 3] représentée par Me Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de Rouen et assistée de Me ALLEMAND de la AARPI ALLEMAND-DE PAZ, avocat au barreau de Paris MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES SIREN 775 652 126 [Adresse 2] [Adresse 2] représentée et assistée par Me Micheline HUMMEL-DESANGLOIS de la SCP BONIFACE DAKIN & ASSOCIES, avocat au barreau de Rouen Sa MMA IARD SIREN 440 048 882 [Adresse 2] [Adresse 2] représentée et assistée par Me Micheline HUMMEL-DESANGLOIS de la SCP BONIFACE DAKIN & ASSOCIES, avocat au barreau de Rouen SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES de [8] représenté par syndic SQUARE HABITAT [Adresse 9] [Adresse 9] représentée par Me Yannick ENAULT de la SELARL YANNICK ENAULT-CHRISTIAN HENRY, avocat au barreau de Rouen Sarl TECHNOSOL NORMANDIE RCS de Caen 439 028 150 [Adresse 1] [Adresse 1] non constituée bien que régulièrement assignée par acte d'huissier remis le 8 août 2022 à personne habilitée COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 5 juillet 2023 sans opposition des avocats devant Mme Edwige WITTRANT, présidente de chambre, rapporteur, en présence de, Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de : Mme Edwige WITTRANT, présidente de chambre M. Jean-François MELLET, conseiller Mme Magali DEGUETTE, conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Catherine CHEVALIER DEBATS : A l'audience publique du 5 juillet 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 18 octobre 2023, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 29 novembre 2023 ARRET : RENDU PAR DEFAUT Prononcé publiquement le 29 novembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Mme WITTRANT, présidente et par Mme CHEVALIER, greffier présent lors de la mise à disposition. * * * EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE Le syndicat des copropriétaires de [8] a fait construire un immeuble collectif de 15 logements situé [Adresse 5] qui a été réceptionné le 5 février 2004. Les travaux de construction ont fait l'objet de la souscription d'une assurance dommages-ouvrage auprès de la Sa Mma Iard. Sont intervenues aux opérations de construction : - la Sas Millery, désormais en liquidation judiciaire, assurée par la Sa Generali, - la Sas Franki fondations assurée auprès de la Smabtp pour la réalisation des fondations. Le syndicat des copropriétaires a déclaré différents sinistres ayant pour objet des microfissures et fissurations des façades de la résidence. Après deux expertises mises en 'uvre dans le cadre de l'assurance dommages-ouvrage, la Sa Mma Iard a notamment fait intervenir les sociétés Technosol Normandie et Arsic pour procéder à des travaux de reprise sur les fissures de la façade arrière. Le 16 décembre 2013, le syndicat des copropriétaires a procédé à une déclaration de sinistre pour des fissurations diverses sur tout le bâtiment auprès de l'assureur dommages-ouvrage qui contestant le caractère évolutif et décennal des fissures a refusé sa garantie. Par décision du 15 mai 2014, le juge des référés a ordonné une expertise qui a abouti au dépôt d'un rapport le 31 décembre 2018. Par acte d'huissier du 19 février 2019, le syndicat des copropriétaires a fait assigner la Sa Mma Iard en garantie et indemnisation. Par actes d'huissier des 22, 26 et 27 mars 2019, la Sa Mma Iard et les Mma assurances mutuelles ont appelé en garantie les sociétés Technosol Normandie, Arsic, Me [M] ès qualités de la Sas Millery et son assureur la Sa Generali Iard, la Sas Franki fondations et son assureur, la Smabtp. Les deux instances ont été jointes. Par jugement réputé contradictoire du 16 mai 2022, le tribunal judiciaire de Rouen a : - donné acte à la Mma Iard assurances mutuelles de son intervention volontaire, - condamné les sociétés Mma Iard et Mma assurances mutuelles à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 71 145,50 euros TTC au titre de l'indemnité dommages-ouvrage, - rejeté l'exception d'irrecevabilité tirée de la prescription soulevée par la société Franki fondation, et son assureur la Smabtp, et déclaré l'action en garantie formée par les sociétés Mma Iard et Mma assurances mutuelles à leur encontre recevable, - condamné in solidum la société Franki et la Smabtp à relever et garantir les sociétés Mma Iard et Mma assurances mutuelles de toutes les condamnations prononcées à leur encontre au bénéfice du syndicat des copropriétaires, en ce compris celles au titre des dépens et des frais irrépétibles, - condamné les sociétés Mma Iard et Mma assurances mutuelles à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu dans les rapports entre les sociétés Mma Iard et Mma assurances mutuelles et la société Franki fondations et la Smabtp à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire du jugement, - rejeté tout autre demande, - condamné in solidum les sociétés Mma Iard et Mma assurances mutuelles, la société Franki fondations et la Smabtp aux dépens de l'instance en ce compris les dépens de la procédure de référé, les frais d'expertise judiciaire et les frais d'étude de sol réalisée par la société Gsol le 19 mai 2017 dans le cadre de l'expertise judiciaire. Par déclaration reçue au greffe le 1er juillet 2022, la Sas Franki fondation et la Smabtp ont formé appel du jugement. EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par dernières conclusions notifiées le 21 mars 2023, la Sas Franki fondations et la Smabtp demandent à la cour, au visa des articles L. 242-1 et L. 121-12 du code des assurances, 1792-4-1 et 1792-4-3 du code civil, subsidiairement 2224 du même code, de : - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les moyens d'irrecevabilité et de prescription invoqués et en ce qu'il les a condamnées à garantir la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles de toutes condamnations prononcées à leur encontre au bénéfice du syndicat des copropriétaires, et statuant à nouveau, - déclarer irrecevables les demandes de la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles à leur encontre, subsidiairement, - confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la réparation des dommages devait être fixée à 71 154,50 euros, - rejeter toutes autres demandes à leur encontre, - condamner in solidum la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles à leur payer la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles aux dépens de première instance et d'appel que la Selarl Gray Scolan sera autorisée à recouvrer pour ceux la concernant aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Elles indiquent que la mesure d'expertise ordonnée au contradictoire du syndicat des copropriétaires et de l'assureur dommages-ouvrage, les Mma a été obtenue sur assignation du 6 mars 2014, soit dix ans après la réception de l'ouvrage intervenue le 5 février 2004 mais dans le délai biennal prévu par l'article L. 114-1 du code des assurances ; que le tribunal a motivé à tort sa décision de se référer à la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil en retenant qu'à défaut d'avoir indemnisé leur assuré, les Mma ne pouvaient exercer le recours subrogatoire de l'article L. 121-12 du code des assurances et dans le cadre d'une action fondée sur l'article 1382 du code civil devenu l'article 1240 de ce code ; qu'il a commis une erreur en retenant comme point de départ le 31 décembre 2018, jour du dépôt du rapport d'expertise et date à laquelle l'assureur dommages-ouvrage a acquis la certitude de garanties devant être mobilisées. Elles soutiennent que l'assureur dommages-ouvrage a vocation à assurer le préfinancement des travaux de nature décennale et se trouve subrogée dans les droits du maître de l'ouvrage par le paiement des reprises ; que dès lors, soit il n'a pas indemnisé le maître de l'ouvrage au jour où le juge statue et est irrecevable dans ses demandes en garantie, soit il a indemnisé le maître de l'ouvrage et agi dans le cadre de la subrogation prévue à l'article L. 121-12 du code des assurances. En l'espèce, les Mma ont indemnisé le maître de l'ouvrage en exécution du jugement critiqué selon lettre du 21 septembre 2022, soit avant décision de la cour ; en première instance, elles n'ont demandé qu'à être garanties des condamnations qui seraient prononcées au profit du syndicat des copropriétaires et non la condamnation des appelantes sur le fondement d'une faute justifiant l'octroi de dommages et intérêts. Elles sont bien fondées à opposer la forclusion de l'action en garantie décennale au visa de l'article 1792-4-1 du code civil : le moyen tiré de l'absence de subrogation dans les droits du maître de l'ouvrage à défaut de paiement des indemnités est inopérant puisque l'action de l'assureur dommages-ouvrage est admise sans attendre le sort des demandes en condamnation. Elles ajoutent que les Mma pour se prévaloir de la responsabilité extracontractuelle de droit commun ne démontrent pas en outre l'existence d'une faute et de dommages justifiant des dommages et intérêts mais se fondent exclusivement sur la subrogation et donc le droit du maître de l'ouvrage de bénéficier de la garantie décennale. En conséquence, les assignations délivrées les 22 et 26 mars 2019 ont été délivrées tardivement, hors délai de sorte que les demandes sont irrecevables. Même sur le fondement extracontractuel, l'action entreprise est irrecevable puisque l'assureur dommages-ouvrage a reçu dès 2005, la première déclaration de sinistre relative aux fissurations des façades puis en 2007 et en 2010, enfin la dernière avant expertise le 16 décembre 2013 de sorte que la prescription quinquennale était acquise au plus tard le 16 décembre 2018, soit cinq ans après la connaissance des faits lui permettant d'agir. A titre subsidiaire, sur le fond, elles demandent la confirmation de la condamnation à hauteur de 71 154,50 euros. Par dernières conclusions notifiées le 27 décembre 2022, la Sa Mma Iard assurances mutuelles et la Sa Mma Iard demandent à la cour de : - confirmer le jugement entrepris, - dire que leur action à l'encontre de la Sas Franki fondation et la Smabtp, son assureur, est recevable au visa de l'article L. 242-1 du code des assurances, subsidiairement, et en tout état de cause, - dire que leur action est recevable au visa des articles 1240 et 1241 du code civil, L. 243-7 du code des assurances, - déclarer la Sas Franki fondations responsable des désordres de construction allégués par le syndicat des copropriétaires, - condamner la Sas Franki fondations et la Smabtp à leur payer la somme de 71 154,50 euros, en tout état de cause, - condamner la Sas Franki fondations et la Smabtp à les garantir intégralement des condamnations mises éventuellement à leur charge, - condamner conjointement et solidairement ou l'une à défaut de l'autre, la Sas Franki fondations et la Smabtp au paiement d'une indemnité de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - les condamner aux dépens. Elles reprennent le dispositif de leurs conclusions notifiées en première instance pour rappeler qu'elles invoquaient clairement les dispositions des articles 1240, 1241 du code civil, L. 243-7 du code des assurances pour demander que soient déclarées responsables des dommages subis par le syndicat des copropriétaires les sociétés Franki fondations et Millery : elles avaient expliquées qu'à défaut d'avoir déjà indemnisé le syndicat des copropriétaires, elles agissaient sur le fondement extracontractuel. Elles en déduisent qu'elles ne peuvent se voir opposer l'exception tirée de la forclusion de l'action fondée sur la garantie décennale ; qu'elles sont recevables en leurs demandes en application de l'article 2224 du code civil ; que le point de départ n'est pas le délai courant à compter de l'assignation en référé expertise mais la date du dépôt du rapport, soit le 31 décembre 2018, le jugement devant être confirmé. Sur le fond, elles demandent la confirmation de la condamnation à hauteur de 71 154,50 euros. Par dernières conclusions notifiées le 21 décembre 2022, le syndicat des copropriétaires de [8] demande à la cour, au visa des articles L. 241-1 du code des assurances et 1792 du code civil, de : - constater que le jugement rendu entre le syndicat des copropriétaires et la Mma est définitif, - constater que la société Franki fondations et la Smabtp ne font aucune demande à son encontre, - condamner la société Franki fondations et la Smabtp à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Il souligne que le débat soutenu en appel ne le concerne pas, le jugement critiqué étant définitif au titre de l'action qu'il a dirigé contre les assureurs dommages-ouvrage. Par dernières conclusions notifiées le 10 janvier 2023, la Sa Generali en qualité d'assureur de la Sas Millery demande à la cour, au visa de l'article L. 242-1 du code des assurances, de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas retenu la responsabilité de la Sas Millery et par voie de conséquence, débouté les Mma de leur demande à son encontre, - condamner in solidum la Sas Franki fondations et la Smabtp à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la Sas Franki fondations et la Smabtp aux dépens conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Elle souligne que la responsabilité de son assurée, la Sas Millery a été écartée ; qu'aucune condamnation n'a donc été prononcée à son encontre et qu'aucune demande n'est formulée en cause d'appel. La déclaration d'appel a été signifiée à Me [G] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sas Millery à tiers présent à domicile le 5 août 2022 et à la Sarl Technosol Normandie suivant les dispositions de l'article 659 du code de procédure civile le 5 août 2022 également. Les conclusions des appelantes ont été remises à tiers présent pour Me [M], à personne habilitée pour la Sarl Technosol respectivement les 14 et 17 octobre 2022, puis les 28 et 29 mars 2023. Les intimées ont également fait procéder à la signification de leurs conclusions à leur égard les 25 janvier 2023 (la Sa Generali) et les 1er et 28 mars 2023 (les Mma). L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 juin 2023. MOTIFS Sur la recevabilité de l'action de l'assureur dommages-ouvrage L'article 122 du code de procédure civile définit la fin de non-recevoir comme tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. L'assureur dommages-ouvrage, les Mma et l'entreprise et son assureur, la Sas Franki fondations et la Smabtp s'opposent sur le fondement applicable à l'action entreprise et dès lors sur le délai pour agir : - la subrogation dans les droits du maître de l'ouvrage bénéficiaire de la garantie décennale et dès lors, un délai de forclusion de dix années à compter de la réception de l'ouvrage, le 5 février 2004 au visa de l'article 1792-4-1 du code civil ; ce texte précise que toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l'article 1792-3, à l'expiration du délai visé à cet article. - l'action extracontractuelle de l'article 1382 du code civil applicable aux faits relevant de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil ; ce texte précise que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Selon l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur. Pour échapper à la fin de non-recevoir invoqué par les appelantes, les Mma se prévalent du fondement extracontractuel de l'action dirigée contre la Sas Franki fondations et la Smabtp en rappelant que la demande initiale en première instance était la prétention d'obtenir une condamnation à garantie dont il demande la confirmation. Toutefois, si l'action en garantie est effectivement ouverte avant tout paiement de sommes à l'assuré, elle doit également être introduite dans le respect des délais permettant d'engager la responsabilité du locateur d'ouvrage soit en l'espèce dans le délai de l'article 1792-4-1 du code civil qui a expiré le 5 février 2014. Les assignations n'étant délivrées qu'en 2019, l'action en garantie était dès lors irrecevable à l'encontre de la Sas Franki fondations et la Smabtp, déchargées de toutes obligations au titre de la garantie décennale. A ce jour, et suivant lettre du 21 septembre 2022 de leur conseil, les Mma ont exécuté le jugement critiqué en procédant au versement d'une somme de 106 511,06 euros au syndicat des copropriétaires et bénéficient pleinement de la subrogation légale susvisée. La réception de l'ouvrage ayant eu lieu le 5 février 2004, sans qu'il y ait lieu à l'interruption du délai de dix ans par l'assureur dommages-ouvrage contre le constructeur et son assureur, l'action entreprise par les Mma, titulaires des seuls droits du maître de l'ouvrage est forclose et dès lors irrecevable sur ce fondement. La décision entreprise sera en conséquence infirmée, et les demandes des Mma déclarées irrecevables. Sur les frais de procédure Les appelantes n'ont pas sollicité l'infirmation des dispositions du jugement critiqué au titre des dépens et des frais irrépétibles : il n'y a pas lieu de les remettre en cause. Les Mma succombent en appel et supporteront les dépens dont distraction au profit des avocats en ayant fait la demande en application de l'article 699 du code de procédure civile. Elles seront également condamnées in solidum à payer la somme de 6 000 euros au bénéfice de la Sas Franki fondations et de la Smabtp, prises ensemble, en application de l'article 700 du code de procédure civile. La Sa Generali et le syndicat des copropriétaires formulent exclusivement leur demande à l'encontre de la Sas Franki fondations et la Smabtp qui obtiennent gain de cause en appel. Ils seront déboutés de leurs prétentions. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant par arrêt Dans les limites de l'appel formé, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a : - rejeté l'exception d'irrecevabilité tirée de la prescription soulevée par la société Franki fondation, et son assureur la Smabtp, et déclaré l'action en garantie formée par les sociétés Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles à leur encontre recevable, - condamné in solidum la société Franki et la Smabtp à relever et garantir les sociétés Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles de toutes les condamnations prononcées à leur encontre au bénéfice du syndicat des copropriétaires, en ce compris celles au titre des dépens et des frais irrépétibles, Statuant à nouveau, y ajoutant, Déclare irrecevables la demande en garantie formée par la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles à l'encontre de la Sas Franki fondations et la Smabtp, Condamne in solidum la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles à payer à la Sas Franki fondations et la Smabtp la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles prises ensemble, la Sa Generali et le syndicat des copropriétaires de [8] de leurs demandes, Condamne la Sa Mma Iard et Mma Iard assurances mutuelles aux dépens d'appel dont distraction est accordée à la Selarl Gray & Scolan, avocats associés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Le greffier, La présidente de chambre,