Cour d'appel, 14 février 2012. 11/15018

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 3 ARRET DU 14 FEVRIER 2012 (n° 103 , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 11/15018 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 13 Juillet 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2010089690 APPELANTE EPIC PAS DE CALAIS HABITAT - OPAC 62 pris en la personne de son représentant légal [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par : Me Patricia HARDOUIN membre de la SCP HJYH (avocat au barreau de PARIS, toque : L0056) assisté de : Me Robert GASTONE et Aurélie CERCEAU du Cabinet CERCEAU GASTONE ASSOCIES (avocats au barreau de PARIS, toque : B 945) INTIMEE Société DEUTSCHE BANK AG agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par : Me François TEYTAUD (avocat au barreau de PARIS, toque : J125) assistée de : Me Stéphane BENOUVILLE de la Partnership FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP(avocats au barreau de PARIS, toque : J007) COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 16 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Joëlle BOURQUARD, Président de chambre Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier. Dans une perspective de gestion active de son endettement et de réduction d'exposition au risque de hausse des taux d'intérêts, PAS DE CALAIS HABITAT, EPIC local, s'est rapproché de la DEUTSCHE BANK AG, société de droit allemand avec laquelle il a conclu plusieurs contrats de swap [d'échange] de taux d'intérêts à compter de 2006 (24 entre 2006 et 2009). A la suite de l'évolution défavorable de ces opérations, consécutive à la crise financière, PAS DE CALAIS HABITAT a, par courrier du 7 mai 2010, mis en cause la responsabilité de la DEUTSCHE BANK, ce que celle-ci a contesté, des discussions sont intervenues entre les parties aboutissant le 15 juin 2010 à la signature d'un protocole d'accord visant à réaménager les transactions en figeant définitivement au titre des opérations en cours sur la base d'une valorisation mark to market de 170, 75 M€, à étaler le paiement de cette somme selon l'échéancier initial des contrats et à poursuivre ensemble de bonne foi les discussions en cours dans le but de trouver un accord amiable à leur différend et permettant de réduire significativement les taux fixes résultant du réaménagement des opérations. PAS DE CALAIS HABITAT ne s'est pas acquitté des échéances d'intérêts prévues au 1er novembre 2010 sur trois contrats et de celle du 1er décembre 2010 au titre d'un quatrième contrat et DEUTSCHE BANK AG, s'étant opposée à sa demande de report, lui a notifié l'existence d'un défaut de paiement. PAS DE CALAIS HABITAT a alors assigné d'heure à heure DEUTSCHE BANK AG afin d'obtenir la suspension de l'exécution de l'ensemble des transactions conclues entre les parties telles que restructurées le 15 juin 2010 devant le président du tribunal de commerce de Paris qui, par ordonnance de référé rendue le 1er février 2011, a ordonné une médiation judiciaire, prononcé un sursis à statuer et renvoyé l'affaire à l'audience du 26 mai 2011, date à laquelle la médiation a été prorogée et l'affaire renvoyée au 30 juin 2011. DEUTSCHE BANK AG a alors repris sa demande reconventionnelle en paiement provisionnel et par ordonnance du 13 juillet 2011 la juridiction commerciale des référés a, débouté PAS DE CALAIS HABITAT de ses demandes et l'a condamné à payer à la société DEUTSCHE BANK AG, à titre de provision, la somme de 10 076 105, 84 € majorée des intérêts de retard à compter respectivement des 1er février et 3 mai 2011 s'agissant des contrats référencés 3525720L, 3525587L et 3525751L et des 1er mars et 1er juin 2011 s'agissant du contrat référencé 3526609L, capitalisés en application de l'article 1154 du code civil, rejeté toute autre demande des parties et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. Appelant de cette décision, PAS DE CALAIS HABITAT, aux termes de conclusions déposées le 3 janvier 2012, auxquelles il convient de se référer par application des dispositions des articles 455 et 753 du Code de Procédure Civile pour un exposé plus amplement détaillé de son argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, demande de l'infirmer en toutes ses dispositions, étant constaté l'imminence et l'irréversibilité du dommage qui lui est causé résultant de la non suspension des transactions conclues avec DEUTSCHE BANK AG et d'ordonner la suspension de l'ensemble des contrats conclus avec DEUTSCHE BANK AG et modifiés les 15 juin 2010 pendant une durée de deux ans et de façon rétroactive à compter du 1er janvier 2011 et d'ordonner en conséquence la restitution de l'ensemble des paiements des coupons réglés au titre de l'année 2011 et il réclame en tout état de cause la condamnation de DEUTSCHE BANK AG à lui verser une indemnité de 50 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à payer les entiers dépens. DEUTSCHE BANK AG, par conclusions déposées le 3 janvier 2012, auxquelles il convient de se référer par application des dispositions des articles 455 et 753 du code de procédure civile pour un exposé plus amplement détaillé de son argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, demande de confirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions étant constaté que l'appelant n'apporte pas la preuve de l'urgence ou du dommage imminent qu'il allègue, que la mesure sollicitée n'est aucunement justifiée par le différend existant entre elle et l'appelant, lequel n'exonère en rien PAS DE CALAIS HABITAT d'exécuter les obligations contractuelles qu'il a souscrites au moins jusqu'à ce que la juridiction saisie ne rende sa décision au fond, que la mesure sollicitée ne peut produire effet que pour l'avenir et tend en réalité à l'obtention de délais de grâce et que l'appelant n'est ni de bonne foi ni malheureux et ne remplit aucune des conditions visées à l'article 1244-1 du code civil. Elle demande de débouter l'appelant de toutes ses demandes, prétentions, fins et conclusions et de le condamner à lui verser une indemnité de 50 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. PAS DE CALAIS HABITAT a déposé le 16 janvier 2012 des conclusions aux fins de révocation de l'ordonnance de clôture et de renvoi de l'audience de plaidoiries et subsidiairement de rejet des débats des conclusions signifiées par DEUTSCHE BANK AG le 10 janvier 2012. DEUTSCHE BANK AG s'est opposée à cette demande. Par mention portée au plumitif d'audience, l'incident ainsi soulevé a été joint au prinipal. SUR CE, LA COUR -Sur l'incident de révocation de l'ordonnance de clôture, Considérant qu'à l'appui de sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture l'appelant soutient qu'en lui signifiant des écritures le jour du prononcé de l'ordonnance de clôture sans l'en aviser préalablement l'a empêché d'y répondre, qu'il estime que les arguments évoqués dans les dernières écritures de la banque comportent des éléments (évoqués pages 8, 9, 37, 47, 55 et 56) imposant qu'il puisse y apporter une réponse ; Considérant qu'aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense, que le respect du principe du contradictoire implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce ou observation susceptible d'influencer une décision ; Considérant qu'en l'espèce la lecture des dernières écritures de la DEUTSCHE BANK AG et l'examen des paragraphes y insérés et reproduits par l'appelante dans sa demande d'incident, démontrent qu'elles ne contiennent aucun moyen nouveau en droit, qu'elles contiennent de simples arguments de fait en réplique aux dernières écritures de l'appelante du 3 janvier 2012 et des commentaires sur le contenu des pièces y jointes quant à leur faiblesse dans l'administration de la preuve ; dans ces conditions, les dernières écritures de l'appelante n'enfreignent pas le principe du contradictoire et elles ne sauraient donner lieu à révocation de l'ordonnance de clôture ni à rejet des débats ; que l'ordonnance de référé contradictoirement rendue le 3 janvier 2012 produite par l'intimée ne porte pas davantage atteinte au principe de la contradiction, étant nécessairement connue par l'appelant lequel a versé aux débats (pièce 61) la copie de conclusions déposées en défense à l'audience de référé du 20 décembre 2011 et cette décision étant de plus indifférente à la solution du présent litige ; Que l'incident de rabat de l'ordonnance de clôture sera rejeté ; -Au principal, Considérant qu'au soutien de son recours, l'appelant estime que les contrats de swap de taux d'intérêts conclus avec DEUTSCHE BANK AG sur les conseils de celle-ci constituaient des opérations spéculatives, qu'il n'avait pas connaissance des risques qu'il encourrait, que leurs restructurations successives ont augmenté le risque de perte qu'il supporte et qu'il est indifférent qu'il ait réalisé un temps des gains lors de leur exécution ; qu'il soutient que l'accord du 15 juin 2010 a fixé le risque de perte maximal supporté par lui dans l'exécution des contrats et que cet accord devait constituer un préalable à un règlement au fond du différend qui l'oppose à DEUTSCHE BANK AG, que celle-ci ne lui a jamais sérieusement proposé de prendre à sa charge une partie significative de la somme maximale de 170, 5 M€, qu'elle a toujours refusé de lui communiquer le coût qu'il supportait pour la conclusion et la restructuration, le contraignant à solliciter une mesure d'instruction aux fins de communication des informations cachées par la banque qui continue d'exiger qu'il exécute intégralement les contrats de swap de taux d'intérêt ; Qu'il fait essentiellement valoir que l'exécution des contrats a pour lui un impact financier négatif qui doit être apprécié au regard de sa nature juridique d'établissement chargé d'une mission de service public, que l'incidence des swaps, tels qu'ils ressortent de l'accord du 15 juin 2010, montre un impact très important sur son autofinancement qui serait négatif dès 2011 et jusqu'en 2015 le contraignant à réduire son activité au détriment de ses missions de service public ; qu'il ajoute que la poursuite des contrats litigieux aura des conséquences irrémédiables le conduisant à prendre des mesures nécessaires pour son rétablissement financier, entraînant compte tenu du dépassement de 10 % du taux de son déficit, la saisine par le préfet, au titre de l'article R 423-26 du code de la construction et de l'habitat, de la chambre régionale des comptes qui prendra les mesures nécessaires, qu'en cas d'absence de saisine de la chambre régionale des comptes, que ses déficits remettront en cause la confiance qui lui est accordée par les collectivités territoriales sous forme de garanties d'emprunt le contraignant alors à recours à la caisse de garantie du logement locatif social au coût de 20 M€ pour garantir ses programmes d'investissement des cinq prochaines années ; Qu'il met en avant l'importance de sa mission de service public, sa nécessaire continuité et son impact sur le tissu local pour justifier de sa demande de suspension des contrats ; Que l'intimée soutient que l'appelant a mis en place une gestion active de sa dette dans le but d'en minorer la charge dans des proportions significatives et que contrairement à ce qu'il prétend, les instruments financiers qu'il a souscrits ont contribué de manière très significative à sa rentabilité et à se constituer d'importants excédents financiers, qu'elle rappelle que PAS DE CALAIS HABITAT l'a sollicitée en 2006, que les contrats de swap de taux d'intérêts ont été précédés de plusieurs propositions, qu'à partir d'avril 2008 elle lui a fait parvenir un tableau de suivi très complet lui permettant de suivre et d'anticiper l'évolution des opérations et lui a conseillé en avril 2008 de sécuriser ses opérations en cours en introduisant notamment un plafond de taux d'intérêt maximum à laquelle il n'a pas donné suite ; qu'elle ajoute que quatre contrats conclus en mars 2007 et janvier 2008 ont été restructurés en 2009, que la valorisation des transactions s'est progressivement dégradée à partir de l'été 2008 sous l'effet de la crise financière, que PAS DE CALAIS HABITAT, a contrairement à ses conseils, souhaité modifier ses opérations en cours dans le sens d'une aggravation de leur profil de risque ce qu'elle a refusé, qu'il a par la suite voulu se dédouaner de sa responsabilité en mettant en cause celle de la banque qui contestant cette mise en cause a réaffirmé sa volonté de trouver des solutions de restructuration, que le rapprochement des parties a abouti à la signature du protocole du 15 juin 2010 ; Qu'elle se réfère au protocole pour estimer que l'objet de la poursuite des discussions entre les parties tel que visé à l'article 2 ne pouvait pas concerner la répartition du montant de valorisation des contrats swap en cours, que PAS DE CALAIS HABITAT n'a jamais eu l'intention de respecter l'obligation de négocier de bonne foi, n'a pas véritablement porté attention aux propositions de la banque et en usant de man'uvres déloyales a décidé d'initier un contentieux sur les contrats en cours, tout en feignant de continuer à négocier en tentant de dissimuler à son conseil d'administration le fait que la situation financière dégradée des contrats résultait de ses choix éclairés, qu'après avoir demandé un report de paiement injustifié légitimement refusé, PAS DE CALAIS HABITAT a refusé, sans aucun motif de payer les échéances des contrats de swap des 1er novembre et 1er décembre 2010 puis l'a assignée en référé d'heure à heure pour en obtenir la suspension ; Qu'elle fait valoir que l'appelant ne produit aucun document comptable au soutien de ses affirmations, que la fiabilité des données financières qu'il communique est plus que douteuse, que les données prévisionnelles relatives à son auto financement net n'ont jamais été attestées par son commissaire aux comptes, que les prévisions de PAS DE CALAIS HABITAT figurant dans l'attestation de son commissaire aux comptes sont en contradiction totale avec les chiffres communiqués à la MIILOS ; qu'elle soutient que la mesure sollicitée par l'appelante n'est pas justifiée par l'urgence ou l'existence d'un dommage imminent, que la situation financière réelle de l'appelant n'est en rien obérée ainsi qu'il a été constaté à trois reprises par les autorités de tutelle, que l'autofinancement net de PAS DE CALAIS HABITAT et son fonds de roulement ne sont pas des indicateurs de son niveau de solvabilité et de sa capacité de faire face à ses engagements, que son cadre budgétaire et comptable étant depuis le 1er janvier 1991 celui de la comptabilité privée, sa situation financière doit être évaluée selon les mêmes principes que les sociétés privées, qu'au regard de ses fonds propres et de sa trésorerie, il peut faire face aux échéances des contrats et que les projections financières dont il fait état ne sont corroborés par aucun élément comptable probant ; Que la société DEUTSCHE BANK AG réfute l'argumentation de l'appelante quant à la saisine de la chambre régionale des comptes et ses conséquences, soulignant qu'en tant qu'EPIC, PAS DE CALAIS HABITAT ne peut faire l'objet d'une procédure collective et que la loi garantit le remboursement de ses dettes par des procédures spéciales et que si elle est saisie, l'autorité de tutelle peut naturellement lui imposer de rééquilibrer son budget en limitant ses dépenses ; Qu'elle ajoute que la mesure demandée n'est en aucun cas justifiée par le différend qui les oppose et n'exonère pas PAS DE CALAIS HABITAT d'exécuter ses obligations contractuelles et que rien ne justifie une suspension rétroactive des contrats ; Qu'elle ajoute que la demande de PAS DE CALAIS HABITAT s'analyse en une demande de délais, qu'il convient donc de la requalifier et que l'appelant ne remplit aucune des conditions visées à l'article 1244-1 du code civil pour qu'il y soit fait droit ; Et considérant qu'aux termes de l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; Que le dommage imminent s'entend du « dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ; Qu'il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, d'un préjudice ou la méconnaissance d'un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu'un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés ; que la constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets ; Considérant que la transaction signée entre les parties le 15 juin 2010 prévoit notamment que les parties conviennent de figer le risque financier engendré par les transactions et de réaménager ces dernières pour que les taux variables payés par PAS DE CALAIS HABITAT au titre des transactions soient transformés en taux fixes équivalents aux taux structurés pour chaque transaction, que PAS DE CALAIS HABITAT versera à DEUTSCHE BANK AG toutes les sommes échues en vertu des transactions mais demeurées impayées au jour de la signature du protocole dans un délai de trois jours ouvrés à compter de la signature et que toutes les autres caractéristiques contractuelles et financières des transactions demeurent inchangées, en ce compris la périodicité de paiement des coupons ; que l'appelant n'allègue ni ne soutient que les sommes qui lui sont réclamées par DEUTSCHE BANK AG le seraient en violation de cet acte librement consenti entre les parties et qui fait leur loi, qu'il ne conteste pas que les sommes qui lui sont réclamées résultent des engagements contractuels qu'il a souscrits ; que dans ces conditions, il ne peut se prévaloir de l'illicéité du trouble que constituerait cette réclamation ; Considérant que l'analyse des pièces versées aux débats par l'appelant ne permet pas de caractériser, avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés l'imminence de la survenance d'un dommage pour lui qu'il conviendrait de faire cesser ; qu'en effet, étant préalablement relevé qu'il est indéniable que les engagements complexes qu'il a souscrits sont adossés à l'évolution hypothétique des marchés et en tant que tels porteurs de risques qui ne peuvent avec certitude être présumés, il convient de constater que notamment la MIILOS dans son dernier rapport d'inspection relève que la structure du bilan de PAS DE CALAIS HABITAT est relativement confortable et sa rentabilité élevée tout en observant qu'elle intègre pour une part active les résultats financiers de sa politique de gestion active de la dette, génératrices pour le futur de pertes financières potentielles ajoutant que le plan à moyen terme projeté à échéance 2019, malgré le risque lié aux swaps met en évidence le maintien d'une rentabilité élevée tout en l'incitant à se recentrer sur sa mission de bailleur social ; que le rapport d'étude conduit par le cabinet [G] en avril 2010, dans l'objectif d'une restructuration des taux dans le cadre de la transaction ne reflète pas la situation actuelle de PAS DE CALAIS HABITAT, qu'il souligne la difficulté d'anticiper quel scénario de marché va se réaliser, que la consultation réalisée par le professeur [I] le 21 novembre 2011 à la demande de l'appelant vise essentiellement à caractériser ses missions à caractère social, à retracer l'historique des contrats mais ne permet pas dès lors qu'il se fonde sur une projection financière hypothétique jusqu'en 2017, non étayée par des documents comptables récents, de démontrer que le paiement des échéances réclamées conduirait à l'évidence à la survenance imminente d'un dommage pour l'appelant ; que l'absence de réaction de l'autorité de tutelle informée de la signature du protocole laisse au contraire présumer que PAS DE CALAIS HABITAT est en mesure de faire face à ses échéances et n'encourt aucun dommage imminent ; Que dans ces conditions, c'est à juste titre que l'ordonnance a débouté PAS DE CALAIS HABITAT de sa demande et l'a condamné en paiement d'une provision en exécution de ses engagements contractuels incontestables ; qu'elle sera confirmée en toutes ses dispositions ; Considérant que l'équité commande d'allouer à l'intimée une indemnité en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant tel que précisé au dispositif de l'arrêt ; que l'appelant doit supporter les entiers dépens ; PAR CES MOTIFS Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, Condamne PAS DE CALAIS HABITAT ELPIC à payer à la DEUTSCHE BANK AG une indemnité en cause d'appel de 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne PAS DE CALAIS HABITAT ELPIC aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRESIDENT