Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-15.580

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11215 F Pourvoi n° H 18-15.580 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Foscari investissement, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société G immobilier, contre l'arrêt rendu le 27 février 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. J... S..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 2019, où étaient présents : Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Dumont, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Colin-Stoclet, avocat de la société Foscari investissement, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de M. S... ; Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Foscari investissement aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Foscari investissement à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Foscari investissement PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de M. S... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Foscari investissement à lui payer diverses sommes au titre de son préavis, de ses congés payés et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE, par lettre en date du 3 avril 2014, la société Foscari investissement notifiait à Monsieur J... S... son licenciement pour motif économique en ces termes : « A la suite de notre entretien préalable du mercredi 5 mars 2014, nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l'obligation de poursuivre le projet de licenciement pour motif économique que nous avons initié à votre encontre. La société G immobilier subit une grave dégradation de sa situation économique qui nous contraint à devoir supprimer votre poste de Responsable VRP unicarte pour nous permettre de réorganiser l'entreprise avec une redistribution des tâches. La dégradation se justifie par les éléments suivants : - notre chiffre d'affaires concernant les ventes en état futur d'achèvement a diminué de plus de 25% ; - le chiffre d'affaires en réservation est en diminution de plus de 36% ; - le chiffre d'affaires en actes signés est en diminution de 35%. Nous regrettons de ne pas être en mesure de vous proposer un reclassement correspondant à vos aptitudes professionnelles malgré nos recherches aussi bien en interne qu'en externe. Au cours de ce même entretien nous vous avons proposé d'adhérer à la convention de sécurisation professionnelle en vous remettant, conformément à nos obligations légales, la « notice d'information pour le salarié », convention que vous avez refusée le 25 mars 2014 par la remise de votre coupon réponse à l'issue de votre délai de réflexion. Compte tenu de votre ancienneté, vous disposez d'un préavis de trois mois que nous vous dispensons d'effectuer mais qui vous sera entièrement rémunéré » (arrêt p. 2) ; ET QUE, sur le licenciement, en application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé de leurs moyens ; que Monsieur J... S... fait valoir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, son employeur ayant fait savoir, notamment à des clients de la société, que son licenciement était décidé avant même qu'il soit prononcé ; qu'à l'appui, Monsieur J... S... verse au dossier : - un courriel du 28 février 2014 d'un partenaire commercial, monsieur T..., relatant que le gérant de G immobilier lui avait annoncé qu'il devait quitter la société fin mars 2014, - un courriel de monsieur P..., daté du 28 février 2014, autre client de la société Foscari investissement, relatant qu'il avait appris d'un des dirigeants sociaux son licenciement à venir, - un courriel du 2 mars 2014 d'un collègue relatant qu'il avait appris son futur licenciement, - un courriel du 11 mars 2014 d'un autre interlocuteur relatant qu'il avait appris son prochain licenciement ; que la société Foscari investissement conteste la valeur de ces écrits ; qu'il résulte des dispositions des articles L. 1232-2 et suivants du code du travail que l'employeur ne prend sa décision quant au licenciement du salarié qu'après avoir exposé à celui-ci les motifs de la décision envisagée et avoir entendu ses explications au cours de l'entretien préalable prévu audit article ; qu'il résulte des écrits produits par Monsieur J... S... que la décision de le licencier était prise par sa direction avant l'entretien préalable qui avait lieu le 5 mars 2014 ; que l'employeur n'a pas respecté les dispositions ci-dessus rappelées ; qu'il en résulte que le licenciement de Monsieur J... S... est sans cause réelle et sérieuse (arrêt p. 4) ; ET QUE, sur l'atteinte à l'image, à la santé et le préjudice moral, Monsieur J... S... fait valoir à l'appui de cette demande les très bonnes relations qu'il avait toujours entretenues avec sa direction et le caractère brutal et vexatoire de son licenciement, annoncé de surcroît à l'avance à plusieurs clients ; que, toutefois, le motif économique donné et affiché par la société du licenciement de Monsieur J... S..., même si la cour l'a écarté, ne constitue pas un motif infamant au regard du milieu professionnel pour un collaborateur qui a, comme il l'indique, notoirement toujours eu la confiance de sa hiérarchie comme celle de ses clients ; que Monsieur J... S... ne démontre aucune atteinte à sa réputation professionnelle (arrêt p. 6) ; 1°) ALORS QUE la décision de licenciement prise avant la tenue de l'entretien préalable constitue une irrégularité de procédure et n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-2, L. 1233-11 et L. 1235-2 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en écartant le motif économique du licenciement de M. S... énoncé par la société Foscari investissement dans la lettre de licenciement du 3 avril 2014 sans aucunement apprécier ni sa réalité, ni son sérieux, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Foscari investissement à payer à M. S... la somme de 21.000 € au titre du préavis, augmentée de la somme de 2.100 € au titre des congés payés ; AUX MOTIFS QUE Monsieur J... S... soutient que sa rémunération, bien que qualifiée de commissions par l'avenant à son contrat de travail du 1er septembre 2006, est en réalité un salaire ; mais que la société Foscari investissement rappelle à bon droit que chaque mois elle payait à Monsieur J... S... une avance sur commission égale en dernier lieu à 7000 € bruts ; que chaque mois ses commissions étaient calculées, déduites de l'avance et que le solde, qui pouvait être positif ou négatif, était reporté sur le mois suivant ; qu'il en était informé ; que Monsieur J... S... ne peut se prévaloir du lissage de ses commissions, pratiqué dans son intérêt, pour faire requalifier sa rémunération en salaire ; que, dans la lettre de licenciement, la société précisait que le préavis de 3 mois de Monsieur J... S... lui serait entièrement rémunéré et qu'il serait dispensé de l'effectuer ; mais que la société a débité du solde de tout compte de Monsieur J... S... une somme de 19.073 € représentant la différence entre le montant des avances consenties pendant le préavis et les commissions dues ; qu'en débitant le solde de tout compte de cette somme, la société, contrairement à l'engagement qu'elle prend dans la lettre de licenciement, a privé Monsieur J... S... de la plus grande partie de ses ressources pendant la durée de son préavis ; que le solde des commissions, déjà négatif de plus de 6.000 € au 20 mars 2014, s'est nécessairement accru au détriment de Monsieur J... S... qui ne réalisait plus de nouvelles opérations et ne percevait plus que les commissions sur les suivis de dossiers ; que la société ne peut se limiter à dire que Monsieur J... S... ne démontre pas avoir été privé d'une quelconque commission sur des ventes qui auraient été actées pendant son préavis, puisqu'en le dispensant d'effectuer son préavis, c'est-à-dire en le dispensant de continuer de réaliser des ventes, elle s'engageait à lui maintenir les ressources dont il avait disposé jusqu'à la rupture ; que pour calculer sa rémunération mensuelle brute, Monsieur J... S... demande qu'y soit intégrée une commission exceptionnelle perçue en janvier 2013 pour la vente d'un terrain ; que, toutefois, une commission perçue ne peut être ajoutée à une avance sur commission ; que la balance des avances et des commissions a été tenue régulièrement par la société et que ladite balance a pris en compte la commission exceptionnelle de janvier 2013, au demeurant créditée plus d'un an avant le licenciement ; que les termes de la lettre de licenciement, s'agissant du paiement du préavis, n'étant pas adaptés à la réalité de la rémunération de Monsieur J... S..., il y a lieu pour la cour de l'interpréter et considérer que la société a entendu maintenir à Monsieur J... S... le revenu de 7.000 € qui lui était servi tous les mois depuis un an et plus ; que la société sera condamnée à payer à Monsieur J... S... au titre du préavis la somme de 21.000 €, somme augmentée des congés payés (arrêt pp. 4-5) ; 1°) ALORS QU'en retenant que la société Foscari investissement avait entendu maintenir à M. S... un revenu fixe de 7.000 € mensuels au cours de sa période de préavis (arrêt p. 5, § 2), la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle a relevé d'office, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en tout état de cause, en ne recherchant pas si le principe du versement d'une rémunération fixe de 7.000 € brut par mois pendant la durée du préavis n'autorisait pas l'employeur à effectuer la reprise du trop-perçu d'avances sur commissions existant avant le début de la période de préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-5 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, la société Foscari investissement soutenait qu'elle avait déjà versé à M. S... une somme mensuelle de 7.000 € durant sa période de préavis de 3 mois, soit une somme totale de 21.000 € (conclusions p. 25, § 6) ; que l'arrêt constate que la société a débité du solde de tout compte de M. S... une somme de 19.073 € représentant la différence entre le montant des avances consenties pendant le préavis et les commissions dues (arrêt p. 5, § 2) ; que la société Foscari investissement faisait valoir que M. S... ne pouvait, en toute hypothèse, réclamer que cette somme de 19.073 € (conclusions p. 26, §§ 7-9) ; qu'en condamnant pourtant la société Foscari investissement à payer à M. S... une somme de 21.000 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, sans rechercher si de cette somme ne devait pas être déduite la somme de 1.927 € (21.000 - 19.073) perçue par M. S... pendant son préavis et non reprise par la société aux termes du solde de tout compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-5 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats ; 4°) ALORS QU'en condamnant la société Foscari investissement à payer à M. S... la somme de 2.100 € à titre d'indemnité de congés payés, correspondant au dixième de la somme octroyée à titre d'indemnité compensatrice de préavis, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions p. 25, § 7), si de cette somme ne devaient pas être déduite les sommes déjà perçues par M. S... à titre d'indemnités de congés payés au cours de sa période de préavis, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-5, L. 3141-22, L. 3141-26 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.