Cour d'appel, 18 décembre 2024. 23/06123

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT AU FOND DU 18 DECEMBRE 2024 N° 2024/ 263 Rôle N° RG 23/06123 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLHC2 [X], [T], [V] [R] C/ Syndicat SYNDICAT DU CHOCOLAT PROCUREUR GENERAL DIRECTEUR GENERAL DE L'INPI Copie exécutoire délivrée le : à : Monsieur [X] [R], Me Audrey FREEMAN SYNDICAT DU CHOCOLAT Me Jules CONCAS INPI P.G Décision déférée à la Cour : Décision de Monsieur le Directeur Général de l'Institut [6] en date du 04 Avril 2023, enregistrée au répertoire général sous le n° NL22-0114. DEMANDEUR Monsieur [X] [R], titulaire, par suite d'une transmission totale de propriété inscrite au registre le 19 novembre 2015 sous le n°658369, de la marque française contestée n° 07/3542408, « MALAKOFF » déposée le 5 décembre 2007 et dûment enregistrée en classe 30. né le 09 Novembre 1975 à [Localité 8], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Audrey FREEMAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Marie SONNIER POQUILLON de la SELARL MSP AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, plaidant, DEFENDEURS SYNDICAT DU CHOCOLAT, syndicat patronal représenté par son représentant légal demeurant es qualité au siège sis [Adresse 3] représentée par Me Jules CONCAS de l'AARPI CONCAS & GREGOIRE, avocat au barreau de NICE, assisté de Me Camille PECNARD, avocat au barreau de PARIS, substituée de Me GOURJON Mathilde, avocat au barrea de Paris, plaidant En presence de : Monsieur DIRECTEUR GENERAL DE L'INPI, demeurant [Adresse 1] représenté par Mme [M] [O] en vertu d'un pouvoir général, entendue en ses observations. Monsieur le PROCUREUR GENERAL, [Adresse 4] avisé et non représenté *-*-*-*- COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 03 Juin 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame Marielle JAMET MINISTÈRE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrment communiquée Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2024, puis successivement prorogé au 13 novembre 2024, 4 décembre 2024 et 18 décembre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 décembre 2024. Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Madame Elodie BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE M. [X] [R] est propriétaire de la marque verbale n°3542408 « malakoff » déposée le 5 décembre 2007 par la société Couleur Bonbons, qu'il a acquise le 19 novembre 2015. Cette marque, après un refus partiel opposé par l'INPI le 17 mars 2008, couvre les produits suivants en classe 30 : « Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farine et préparations faites de céréales, pain, glaces comestibles ; glace à rafraîchir ; sandwiches, pizzas ; crêpes (alimentation) ; biscuiterie ; biscottes ; boissons à base de cacao, de café, de chocolat ou de thé ». M. [X] [R] a déposé une marque européenne « malakoff » laquelle a fait l'objet d'une décision d'annulation partielle par l'EUIPO C55 044 du 25 janvier 2024 pour les produits suivants : « Chocolat chaud; Chocolats fourrés; Barres chocolatées; Sirop de chocolat; Chocolats; Confiserie au chocolat; Pâte de chocolat; Crêpes [alimentation]; Pâtisseries, gâteaux, tartes et biscuits; Mélanges pour gâteaux; Pâtes à tartiner au chocolat; Crèmes à tartiner à base de cacao; Café; Thé; Sucreries; Confiseries en barre; Confiseries non médicinales; Confiseries sucrées et aromatisées; Glaces comestibles; Desserts glacés; Préparations pour biscuits; Pain; Biscottes; Cacao; Boissons à base de thé; Boissons à base de chocolat; Boissons à base de café; Boissons à base de cacao; Bonbons; Caramels [bonbons] ; Bonbons au chocolat », la marque européenne ne subsistant que pour les produits suivants en classe 30 : sucre ; sandwiches. Le 14 juin 2022, le syndicat du chocolat a déposé une demande en nullité à l'encontre de la marque déposée à l'INPI par [X] [R] portant sur la totalité des produits énoncés pour la classe 30, en invoquant les motifs absolus de nullité suivant : l'absence de caractère distinctif, le caractère descriptif, le caractère trompeur ainsi que la mauvaise foi du dépôt. La procédure contradictoire a abouti à une décision du directeur général de l'INPI du 4 avril 2023 déclarant nulle la marque contestée pour l'ensemble des produits désignés à l'enregistrement : - en ce que le signe contesté apparait descriptif et dépourvu de caractère distinctif à l'égard des produits suivants : « cacao, glaces comestibles, biscuiterie, boissons à base de cacao, de chocolat ; » - en ce qu'elle est susceptible de tromper le public pertinent pour les produits suivants : « cacao, glaces comestibles ; biscuiterie ; boissons à base de cacao, de chocolat » ; - en ce qu'elle a été déposée de mauvaise foi. Par acte enregistré au greffe le 02 mai 2023, Monsieur [X] [R] a formé un recours contre cette décision, enrôlé sous le RG n°23/06123. Par acte enregistré au greffe le 23 octobre 2023, le syndicat du chocolat a formé un recours incident, enrôlé sous le RG n°23/13149. Ces deux procédures ont été jointes, sous le rôle n°23/06123. Par conclusions récapitulatives enregistrées par voie dématérialisée le 23 janvier 2024 auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, Monsieur [X] [R] demande à la cour de : in limine litis, - prononcer l'irrecevabilité de la demande en nullité NL22-0114 formulée par le syndicat du chocolat, concernant la marque n°07/3542408, à défaut de justification de sa personnalité morale, de sa capacité d'ester en justice et de sa qualité à agir ; - déclarer nulle la déclaration d'appel n°23/12538 régularisée par le syndicat du chocolat le 23 octobre 2023 ; - déclarer irrecevables l'ensemble des conclusions régularisées par le syndicat du chocolat et spécialement ses conclusions n°1 régularisées le 23 octobre 2023 et réitérées le 8 novembre 2023. sur le fond, - débouter le syndicat du chocolat de toute ses demandes, fins et conclusions comme étant mal fondées ; les rejeter à toutes fins qu'elles comportent. en toute hypothèse : - infirmer et réformer la décision du Directeur général de l'INPI du 4 avril 2023 n° NL 22-0114 en ce qu'elle a : - décidé que la demande en nullité NL22-0114 concernant la marque n°07/3542408 est justifiée ; - déclaré nulle la marque n°07/3542408 pour l'ensemble des produits désignés à l'enregistrement ; - mis à la charge de Monsieur [X] [R] la somme de 550 euros au titre des frais exposés. en conséquence, statuant à nouveau : - rejeter totalement la demande en nullité NL22-0114 formée par le syndicat du chocolat à l'encontre de la marque « [Localité 5] » n°07/3542408 pour tous les produits désignés à l'enregistrement ; - débouter le syndicat du chocolat de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - condamner le syndicat du chocolat à payer à Monsieur [X] [R] la somme de 5.000 euros au titre l'article 700 du Code de procédure civile au titre de l'instance d'appel ; - condamner le syndicat du chocolat aux entiers dépens. Au soutien de ses prétentions, M. [X] [R] fait valoir que : - sur l'irrecevabilité : le syndicat est irrecevable en ce que ce dernier ne justifie pas de sa personnalité morale, de sa capacité à ester en justice ni de sa qualité à agir car : ses statuts n'ont pas été déposés en mairie. les statuts ont été communiqués trop tardivement ; or une procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique est entachée d'une irrégularité de fond qui ne peut être couverte les statuts sont datés du 2 juin 2022, quelques jours avant la saisine de l'INPI. Le document est établi sur papier libre et ne constitue pas les statuts d'origine la demande ne satisfait pas l'intérêt collectif des membres du syndicat mais l'intérêt personnel et individuel de l'un d'entre eux, la société CEMOI, qui exploite des barres de chocolat « Le bon [Localité 5] ». - sur la demande en nullité : l'INPI s'est suppléée aux arguments du demandeur sur certains points l'affirmation selon laquelle le mot « [Localité 5] » apparaîtrait au public comme faisant référence à un type de chocolat à la praline ou un gâteau n'est pas démontré puisque : - le public pertinent est le consommateur des produits visés en classe 30 soit le grand public, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ; - le terme « [Localité 5] » n'est pas un nom usuel ; il fait référence à la bataille de [Localité 5] de 1855, voire à une localité, - l'INPI avait accepté l'enregistrement de la marque « malakoff » de Poulain et « Club [Localité 5] » de [7], - le public n'associera pas le terme « malakoff « comme désignant un type de chocolat ou de confiserie à la praline ou du moins cette signification ne sera pas évidente et immédiate - la marque ne couvre pas des types de chocolats, pas un type de recette mais le nom fantaisiste de produits, - l'utilisation d'un signe comme marque d'usage pour désigner certains produits ou services ne peut constituer une antériorité qui remettrait en cause la validité de la marque déposée ultérieurement - les recherches Google démontrent que le terme [Localité 5] ne renvoie pas à un chocolat praliné ni un gâteau - en tout état de cause la validité de la marque s'apprécie au regard des produits concernés ; ici l'INPI se fonde sur les pièces concernant le chocolat, ce qui n'est pas couvert par la marque, - sur l'absence de fondement des motifs de nullité : - la marque a un caractère distinctif : l'analyse du caractère distinctif est effectuée produit par produit ; il n'y a pas de transposition à faire avec les autres produits et services le pain, le sucre, la farine ne peuvent être assimilés au chocolat, la validité d'une marque s'apprécie indépendamment de son utilisation, le fait que M. [R] soit chocolatier ne peut être pris en compte, si le public ne perçoit pas le terme « malakoff » comme la désignation d'un type de chocolat à la praline, il s'en suit qu'il ne percevra pas une signification descriptive au signe en cause, aucune des pièces versées au débat n'est en lien avec les produits « cacao, glaces comestibles, biscuiterie ; boissons à base de cacao, de chocolat » - la marque a acquis un caractère distinctif par l'usage en ce qu'elle a fait l'objet d'un usage continu et systématique par la société [Localité 5] & Cie pour les produits contestés depuis son enregistrement via notamment la publicité et la communication. - la marque n'a pas de caractère trompeur parce que rien ne permet de confirmer que le consommateur s'attendrait à ce que les produits querellés soient composés de chocolat praliné, - le dépôt n'a pas été effectué de mauvaise foi : le fait de faire revivre une marque abandonnée ne s'analyse pas comme une intention frauduleuse l'intention frauduleuse doit être caractérisée au jour du dépôt par la société Couleurs Bonbons et non au regard d'une décision rendue postérieurement au dépôt, la mise en demeure adressée par le conseil du titulaire concerne une marque déposée « Le Bon [Localité 5] » ce qui établit que le terme [Localité 5] n'était pas utilisé dans un sens courant, il appartenait au demandeur de démontrer que le dépôt avait été effectué avec une intention de nuire le fait que le terme soit générique ou employé par des tiers ne concerne pas la fraude l'appelant ne savait pas que ce signe continuait à être utilisé - la procédure de recours contre une décision du directeur général de l'INPI ne donne pas lieu à condamnation aux dépens. Par conclusions, notifiées et enregistrées le 27 mai 2024, le syndicat du chocolat demande à la cour de : - déclarer le syndicat du chocolat recevable et bien fondé ; - confirmer la décision du 4 avril 2023 numéro NL 22-0114, en ce qu'elle a retenu que la marque n°07/3542408 : - est descriptive et dépourvue de caractère distinctif à l'égard des produits suivants : « cacao ; glaces comestibles ; biscuiterie ; boissons à base de cacao, de chocolat », - est susceptible de tromper le public pertinent pour les produits suivants : « cacao ; glaces comestibles ; biscuiterie ; boissons à base de cacao de chocolat » - a été déposée de mauvaise foi. - infirmer et reformer la décision du 4 avril 2023 numéro NL 22-0114, en ce qu'elle a retenu que la marque n°07/3542408 : - n'est pas descriptive et a un caractère distinctif à l'égard des produits suivants : « Café ; thé ; sucre ; riz ; tapioca ; sagou ; succédanés du café ; farine et préparations faites de céréales, pain ; glace à rafraîchir ; sandwiches, pizzas ; crêpes (alimentation) ; biscottes ; boissons à base de café ou de thé », - n'est pas susceptible de tromper le public pertinent pour les produits suivants : « Café ; thé ; sucre ; riz ; tapioca ; sagou ; succédanés du café ; farine et préparations faites de céréales, pain ; glace à rafraîchir ; sandwiches, pizzas ; crêpes (alimentation) ; biscottes ; boissons à base de café ou de thé ». par conséquent, - déclarer la demande en nullité NL22-0114 justifiée, - déclarer la marque n°07/3542408 nulle pour l'ensemble des produits désignés à l'enregistrement, - débouter M. [R] de toutes ses demandes, fins et prétentions ; - condamner M. [R] à verser au syndicat du chocolat la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [R] au paiement des entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Camille Pecnard du cabinet Lavoix en application de l'article 699 du code de procédure civile. Au soutien de ses conclusions, il fait valoir que : - sur la recevabilité : la justification de la qualité à agir n'est exigée que dans le cadre d'une demande en nullité fondée sur l'atteinte à un ou plusieurs droits antérieurs ce qui n'est pas le cas en l'espèce, en tout état de cause, les statuts déposés en mairie ont été produits, le syndicat agit dans un intérêt collectif en ce que d'autres membres du syndicat que CEMOI produisent des malakoff et que son objet est notamment « d'exercer, devant toutes les juridictions, toutes actions nécessaires pour défendre l'intérêt de la profession et de ses membres ». - le terme malakoff n'est pas distinctif en ce que : le public pertinent se compose du grand public et les professionnels du secteur le syndicat a produit une argumentation pour tous les produits visés le terme malakoff est utilisé par les chocolatiers, les distributeurs et les consommateurs pour désigner du chocolat praliné, un gâteau à base de malakoff ou une caractéristique du produit en lien avec le chocolat et non comme un nom de fantaisie, sur le site internet de M. [R], le terme malakoff est décrit comme un chocolat mélangé au pralin donnant un chocolat praliné il se trouve dans des dictionnaires de cuisine, il possède les caractéristiques d'un nom commun puisqu'il est utilisé sans guillemet, sans symbole ®, alternativement avec un M majuscule ou m minuscule, avec un déterminant « le » ou indéfini « un ». M. [R] utilise parfois ce terme, précédé de l'article défini « le ». - le terme malakoff est descriptif pour tous les produits visés contrairement à l'affirmation de l'INPI en ce que : la société de M. [R] étant spécialisé dans la fabrication, l'achat, la vente de produits chocolatiers, pâte à tartiner, confiserie, ce dernier ne peut affirmer que les produits visés par la marque contestée n'ont pas de lien avec le chocolat la glace à rafraîchir est aussi une glace alimentaire il n'y a pas de différence entre des biscuits et une biscotte ; et l'EUIPO a considéré que le signe « malakoff » était descriptif en lien avec les biscottes dans sa décision du 25 janvier 2024 les boissons à base de café ou de thé sont similaires à la boisson à base de cacao, de chocolat et l'EUIPO a considéré que « malakoff » était descriptif pour le café et le thé dans sa décision précitée, les autres produits non visés sont aussi des produits qui peuvent contenir du chocolat praliné, comme un goût additionnel ou être utilisé pour étaler du chocolat praliné ce qu'a retenu l'EUIPO pour le thé, le café, la glace, les crêtes, le pain et les biscottes, les produits « sucre ; riz ; tapioca ; sagou ; farine et préparations faites de céréales, pain » sont perçus par le public pertinent comme des ingrédients qui servent à la préparation du malakoff, - le terme malakoff n'a pas acquis de distinctivité par l'usage car le public pertinent n'identifiera pas le signe « malakoff » comme provenant de la seule entreprise de M. [R] et les autres professionnels du secteur utilisent ce terme, - le terme malakoff est trompeur comme l'a énoncé l'INPI pour les produits visés par l'annulation, mais également pour les autres produits puisque : les produits visés sont nécessaires à la fabrication du malakoff, l'attention du consommateur sur le lien entre le signe « malakoff » et le chocolat praliné ou le gâteau à base de malakoff est accentué par le fait que M. [R] est un chocolatier et vend ses produits malakoff sur son site internet dédié au chocolat, en achetant un produit malakoff, le consommateur s'attendra à acheter un produit alimentaire contenant du malakoff, - la mauvaise foi de M. [R] au jour du dépôt est caractérisée puisque le terme « malakoff » était utilisé en lien avec un chocolat praliné ou un gâteau à base de malakoff avant la date de dépôt de la marque, que M. [R] en sa qualité de professionnel connaissait nécessairement l'existence d'usages antérieurs de ce terme et que la marque avait déjà fait l'objet d'un refus partiel en 2008. Par observations du 29 mars 2024, l'INPI fait valoir que : - sur la recevabilité : lorsque des motifs de nullité absolue sont invoqués, il n'est pas nécessaire de justifier d'une qualité à agir et de l'opposabilité de l'acte correspondant, les syndicats professionnels sont dotés de la personnalité civile et ont le droit d'agir en justice concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt de la profession qu'ils représentent ; - sur le recours de M. [R] : au jour du dépôt le 5 décembre 2007 et depuis les années 1970, le terme « malakoff » était régulièrement employé par plusieurs opérateurs économiques pour désigner un chocolat praliné et il continue à l'être postérieurement au dépôt, il n'est pas employé à titre de marque mais dans son sens courant pour désigner un chocolat praliné et ce, peu importe qu'il soit employé avec ou sans majuscule, la bataille de [Localité 5] ne fait pas partie des batailles majeures de l'histoire française, ainsi il est peu probable que le consommateur moyen comprenne que le terme « malakoff » fasse référence à ladite bataille. il n'est pas exigé qu'un terme figure dans le dictionnaire pour refuser l'enregistrement de ce terme en tant que marque, le public ne perçoit pas le terme « malakoff » comme étant l'indication de provenance d'une entreprise déterminée, au jour du dépôt et depuis les années 1970, le terme « malakoff » était régulièrement employé par plusieurs opérateurs économiques pour désigner un chocolat praliné et qu'il continue à l'être postérieurement au dépôt ; - sur le recours formé par le syndicat du chocolat : les pièces produites concernant le café, thé, pizzas, biscottes, boissons à base de café ou de thé ne sont pas en nombre suffisant pour démontrer qu'à cette date, ces produits aromatisés ou composés de chocolat étaient largement vendus de sorte que les consommateurs les associaient au chocolat praliné ; concernant les glaces à rafraichir : ce ne sont pas des glaces alimentaires. Aucun lien ne sera établi par le consommateur entre la marque contestée et les produits ; concernant les biscottes : elles sont traditionnellement vendues nature ; concernant les « café ; thé ; succédanés du café ; pain ; sandwiches ; pizzas ; crêpes ; boissons à base de café ou de thé : ces produits ne contiennent habituellement pas du chocolat ; concernant les « sucre ; riz ; tapioca ; sagou ; farine et préparations faites de céréales, pain » : les produits ne sont pas utilisés uniquement aux fins de préparer un gâteau ; - sur le caractère trompeur du signe : - le consommateur peut légitimement attendre que les produits querellés contiennent du malakoff, de sorte qu'il existe un risque sérieux de tromperie - le public n'est pas habitué à associer les produits non visés par l'annulation au chocolat praliné - les glaces à rafraîchir ne sont pas des glaces alimentaires. Aucun lien ne sera établi par le consommateur entre la marque contestée et les produits, - les biscottes sont traditionnellement vendues nature, - les « café ; thé ; succédanés du café ; pain ; sandwiches ; pizzas ; crêpes ; boissons à base de café ou de thé ne contiennent habituellement pas du chocolat, - les « sucre ; riz ; tapioca ; sagou ; farine et préparations faites de céréales, pain ne sont pas utilisés uniquement aux fins de préparer un gâteau. - sur la mauvaise foi du déposant : M. [R] ne pouvait ignorer que le terme « malakoff » était utilisé par les chocolatiers pour désigner leur chocolat praliné, c'est dans l'intention de les priver de ce terme nécessaire à leur activité qu'il a procédé au dépôt de la marque contestée, M. [R] a probablement été gérant de la société Couleur Bonbons à la date du dépôt de la marque « malakoff » puisqu'il en est le liquidateur depuis le 6 octobre 2009 et il était par conséquent au courant des dépôts effectués. le terme « malakoff » était couramment utilisé en tant que nom générique pour désigner le chocolat praliné avant le dépôt de marque contestée, M. [R] avait nécessairement connaissance de l'usage du terme. MOTIFS 1. Sur la recevabilité de la demande du syndicat du chocolat : En application de l'article L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle, les demandes en nullité ou en déchéance de marque formées devant l'Institut national de la propriété industrielle sont présentées dans les formes et conditions définies par décret en Conseil d'État. L'article R. 716-1 du même code précise : la demande en nullité ou en déchéance mentionnée à l'article L. 716-1 est présentée par écrit selon les conditions et modalités fixées par décision du directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle. Elle comprend : 1° L'identité du demandeur ; 2 Le cas échéant, les indications propres à établir l'existence, la nature, l'origine et la portée des droits antérieurs invoqués ; 3° Les références de la marque contestée, ainsi que l'indication des produits ou services visés par la demande en nullité ou en déchéance ; 4° L'exposé des moyens sur lesquels repose la demande en nullité ou en déchéance, à l'exception de la demande fondée sur l'article L. 714-5 ; 5° La justification du paiement de la redevance prescrite ; 6° Le cas échéant, sauf lorsqu'il a la qualité de conseil en propriété industrielle ou d'avocat, le pouvoir du mandataire, ce pouvoir pouvant être adressé à l'Institut dans le délai d'un mois. Après qu'elle a été formée, la demande en nullité ou en déchéance ne peut être étendue à d'autres motifs ou d'autres produits ou services que ceux invoqués ou visés dans la demande initiale. La demande en nullité a été formalisée par le syndicat du chocolat selon les formes légales et il a expressément indiqué dans cette demande son numéro Siren, ce qui atteste d'une immatriculation régulière et de la personnalité juridique de ce syndicat. Il a été également produit aux débats les statuts du syndicat, lequel relève des dispositions de l'article L. 2132-1 du code du travail, ce qui justifie suffisamment sa qualité à agir en nullité d'une marque sur le fondement des dispositions précitées. M. [X] [R], qui se contente de simples allégations sur ce point, n'est pas fondé à exciper de la présence à la tête de ce syndicat de l'un de ses concurrents directs pour lui dénier la possibilité d'agir en nullité de marque. La demande en nullité est recevable ainsi que la déclaration d'appel. 2. Sur la nullité : La marque ayant été déposée avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2019-1169 du 13 novembre 2019, la demande en nullité doit être appréciée au regard des dispositions antérieures des articles L. 711-1 à L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle. 2.1 Sur l'absence de distinctivité du signe et sa descriptivité : L'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable au litige dispose que le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits et services désignés et que sont dépourvus de caractère distinctif : a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ; b) Les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service ; c) Les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle. Le caractère distinctif peut, sauf dans le cas prévu au c), être acquis par l'usage. 2.1.1 Sur le recours principal : À titre liminaire, sur le public pertinent, M. [X] [R] conteste que l'INPI ait pu retenir, aux côtés du consommateur normalement informé, raisonnablement attentif et avisé, les professionnels du secteur du chocolat. Le public pertinent se définit au regard des produits visés par l'enregistrement et au public concerné et il n'est pas discutable que les produits de la classe 30 sont d'abord destinés aux consommateurs, mais sont susceptibles de concerner également les professionnels du secteur intervenant dans leur commercialisation comme le relève l'INPI. En outre, c'est la définition d'un consommateur d'attention moyenne, normalement informé, raisonnablement attentif et avisé et d'un public plus averti qu'a retenu l'EUIPO dans sa décision du 25 janvier 2024 concernant la marque européenne identique à celle du présent litige. C'est à tort que M. [X] [R] reproche également à l'INPI de s'être substitué au demandeur dans son argumentation, puisque le syndicat du chocolat a discuté tous les produits visés à l'enregistrement et l'ensemble des motifs de nullité, comme en attestent les pièces produites aux débats, l'INPI ayant seulement apprécié la valeur de chacune des preuves produites par le demandeur à la nullité. La décision déférée est exempte de critiques sur ces points. M. [X] [R] conteste que le terme « [Localité 5] » puisse être compris par le public pertinent comme désignant un type de chocolat praliné ou un type de gâteau. En premier lieu, comme l'a exactement énoncé l'INPI, le terme [Localité 5] n'est pas étroitement lié par le public pertinent à la bataille de [Localité 5] et la pièce n°17 produite par M. [X] [R] n'est nullement probante. En effet, la recherche via le moteur Google des termes « malakoff bataille » telle que l'a effectuée M. [X] [R] ne peut en effet que mener aux pages décrivant ladite bataille. En second lieu, si les parties s'accordent pour considérer que ce terme désigne à l'origine une barre chocolatée créée pour commémorer la victoire lors de la bataille de [Localité 5], les pièces produites et analysées tant par l'INPI que par l'EUIPO, montrent qu'au fil du temps, le terme malakoff désigne un type de chocolat praliné, devenu générique, régulièrement et largement employé par les professionnels du secteur du chocolat antérieurement au dépôt de la marque contestée. C'est ainsi qu'il est désigné notamment dans les manuels ou traités sur le chocolat ou la confiserie produits aux débats. Le terme est ainsi employé au pluriel ou au singulier, avec ou non une majuscule ce qui atteste de son caractère générique, voire précédé d'un déterminant « le » ou « un » comme le fait d'ailleurs M. [X] [R] lui-même sur son site « j'aime le [Localité 5] ». Contrairement à ce que soutient vainement le requérant, aucun des professionnels utilisant ce terme malakoff, ne l'a fait à titre de marque ou de désignation fantaisie, mais bien pour préciser le type de chocolat auquel il était fait référence. En effet, il s'agit de concurrents directs sur un même secteur de produits et il est parfaitement inconcevable qu'ils aient pu choisir un même terme à titre de marque ou de désignation fantaisie alors qu'il ne les différentiait nullement. C'est bien au contraire parce que « [Localité 5] » désigne un type de chocolat praliné que chacun d'eux l'a utilisé. Enfin, les pièces produites, notamment les catalogues et les tarifs, témoignent de l'utilisation du terme pendant une longue période et jusqu'au dépôt de la marque contestée contrairement à ce que soutient le requérant. Le consommateur des produits ainsi présentés par les professionnels du secteur ne peut donc percevoir le signe que comme la désignation d'un type de chocolat praliné. À ce titre, c'est à raison que l'INPI a considéré que pour les produits « cacao, glaces comestibles, biscuiterie, boissons à base de cacao, de chocolat », ce signe pouvait servir à désigner une caractéristique de ces produits ne faisant que décrire sa composition et ne serait pas perçu par le consommateur comme provenant d'une entreprise déterminée, mais désignant un chocolat praliné. M. [R] ne peut pas plus considérer que la marque a acquis un caractère distinctif par l'usage dès lors d'une part qu'il n'a pas soumis ce moyen à l'INPI et, d'autre part, que les pièces produites par le requérant ne démontrent pas un usage du terme « malakoff » pour l'ensemble des produits visés. 2.1.2 Sur le recours incident : Le syndicat du chocolat considère que la marque contestée est distinctive pour les produits « Café, thé, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farine et préparations faites de céréales, pain ; glace à rafraîchir ; sandwiches, pizzas ; crêpes (alimentation) ; biscottes, boissons à base de café ou de thé ». L'appréciation du caractère distinctif doit être opérée au regard de chaque produit ou service visé au libellé de la marque contestée et il ne peut être raisonné par similarité entre les produits. Il convient pour chaque produit d'établir un rapport suffisamment direct et concret entre les produits ou services concernés et la marque. Par ailleurs, la caractéristique visée au point b) de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle doit être objective et inhérente à la nature du produit ou du service. En premier lieu, comme le relève l'INPI dans ses observations devant la cour, aucune des pièces produites par le syndicat du chocolat constituées de captures d'écran de site internet montrant des biscottes au chocolat, une pizza au chocolat, des tartines croquantes au chocolat, du thé au chocolat, du café moulu au chocolat, ne comporte de date, a fortiori antérieure au dépôt de la marque contestée, ce qui ne permet pas de considérer que le consommateur avait l'habitude d'associer ce type de produits au chocolat et en particulier au chocolat praliné et qu'il constituait une caractéristique objective inhérente, intrinsèque ou permanente auxdits produits. En second lieu, s'agissant de la catégorie glace à rafraîchir, c'est à bon droit que l'INPI a précisé qu'il ne s'agissait pas de glace alimentaire, la glace à rafraîchir étant constituée de morceaux de glace (cubes principalement), destiné au rafraîchissement d'un produit alimentaire ne se consommant pas par elle-même. Le chocolat praliné ne constitue pas une caractéristique objective et inhérente ni intrinsèque ou permanente de la glace à rafraîchir. Le recours incident est rejeté. 2.2 Sur le caractère trompeur du signe : L'article L. 711-3 c) du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction applicable au litige dispose que ne peut être adopté comme marque ou élément de marque un signe (') de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service. En premier lieu, les arguments de M. [X] [R] sur la composition d'un produit fabriqué et vendu par un des membres du syndicat du chocolat, est sans rapport avec le caractère trompeur de la marque tel que défini par le texte précité. En second lieu, comme rappelé ci-dessus, le terme « malakoff » désigne tant pour le consommateur que pour les professionnels du secteur du chocolat et de la confiserie un type de chocolat praliné ou un gâteau de sorte que le public pertinent ne peut qu'être trompé pour les produits cacao, glaces comestibles, biscuiterie, boissons à base de cacao, de chocolat, dans lesquels il s'attendra nécessairement à trouver du malakoff. Le syndicat du chocolat a également formé un recours incident de ce chef en indiquant que la marque serait également trompeuse à l'égard des autres produits pour lesquels le consommateur s'attend soit à ce qu'ils contiennent du chocolat praliné, soit à ce qu'ils entrent dans la composition d'un malakoff. Toutefois, les produits « biscottes, cafés, thé, succédanés du café, pain, sandwiches, pizza crêpes (alimentation), boissons à base de café ou de thé » ne contiennent pas habituellement du chocolat qui n'en est pas une caractéristique objective et les pièces produites par le syndicat du chocolat ne traduisent pas l'existence d'un marché habituel pour ce type de produits au jour du dépôt de la marque. S'agissant des produits « sucre, riz, tapioca, sagou, farine et préparations faites de céréales », il est exact qu'ils peuvent entrer dans la composition d'un gâteau malakoff, mais ils sont aussi utilisés dans de très nombreuses préparations et sont sans aucun lien direct avec le chocolat praliné. C'est par conséquent exactement que l'INPI a énoncé qu'il n'y avait pas de risque de tromperie du consommateur s'agissant des produits ci-dessus énumérés. 2.3 Sur la mauvaise foi : En application combinée du principe général du droit selon lequel la fraude corrompt tout et de l'article L. 712-6 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable au mitige, la nullité d'une marque peut être sollicitée dès lors qu'elle a été déposée avec mauvaise foi, laquelle ne se présume pas et doit être prouvée. Contrairement à ce que fait valoir M. [X] [R], la mauvaise foi ne se déduit pas de sa seule reconnaissance ou non du caractère descriptif du « signe malakoff » lors du dépôt de la marque. En premier lieu, s'il n'est pas le déposant en titre, il ressort des pièces produites aux débats que la marque litigieuse a été déposée alors qu'il était le gérant de la société Couleur bonbons et qu'il a lui-même mentionné à la presse avoir racheté en 2007 un fonds de commerce qui s'appelait Couleur bonbons. La mauvaise foi du déposant, en l'espèce la société Couleur bonbons, ne peut s'apprécier qu'en la personne de son représentant légal, M. [X] [R]. La mauvaise foi lors du dépôt d'une marque peut être caractérisée lorsque le titulaire avait connaissance lors du dépôt de l'utilisation antérieure du signe dans l'intention de priver autrui d'un signe nécessaire à son activité et peut résulter d'indices pertinents et concordants de ce que le déposant n'avait pas pour but de participer de manière loyale au jeu de la concurrence mais de porter atteinte aux intérêts de tiers ou même de avec l'intention d'obtenir un droit exclusif à des fins autres que celles relevant des fonctions d'une marque. (CJUE 29 janvier 2020, CJUE 11 juin 2009, Com. 25 avril 2006 notamment). En l'espèce, il est démontré que l'usage du signe malakoff est ancien, utilisé de manière générique par de nombreux acteurs du secteur du chocolat pour présenter au consommateur un chocolat praliné au consommateur que celui-ci reconnaît comme tel. La réutilisation d'une marque tombée dans l'oubli, comme le fait valoir M. [X] [R], n'est pas exclusive de la mauvaise foi dès lors que le déposant connaissait l'usage du terme antérieurement au dépôt. Dans sa pièce n°3 il explique lui-même qu'il a cherché à reproduire dans sa recette » le goût mais aussi la texture du malakoff » et il n'ignorait donc pas en sa qualité de professionnel de la confiserie et du chocolat les usages antérieurs du terme dont il a été démontré qu'il a largement été utilisé par ses concurrents pour désigner un type de chocolat praliné. Le dépôt de la marque par M. [X] [R] était donc fait en connaissance de cause qu'il conduirait à priver l'ensemble de ces concurrents de la possibilité de désigner ce type de chocolat praliné sous le nom de malakoff. C'est donc à bon droit que l'INPI a annulé la marque dans sa décision NL 22-0114 du 4 avril 2023. Le recours principal de M. [X] [R] et le recours incident du syndicat du chocolat sont rejetés. L'article R.411 20 dispose que les recours sont formés, instruits et jugés conformément aux dispositions du code de procédure civile sous réserve de l'application des dispositions particulières édictées « à la présente section » Il s'en déduit que contrairement à ce que soutient le requérant principal, il y a lieu à dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile n'est pas exclue. M. [X] [R] succombant pour la plus grande part, il est condamné aux dépens et au paiement de la somme de 5 000 euros au profit du syndicat du chocolat. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare recevable la demande en nullité formée par le syndicat du chocolat devant l'INPI, Déclare recevable le recours incident, Confirme la décision du directeur général de l'INPI NL 22-0114 du 4 avril 2023, Rejette le recours principal formé par M. [X] [R] et le recours incident formé par le syndicat du chocolat, Condamne M. [X] [R] aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile, Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. [X] [R] à payer au syndicat du chocolat la somme de 5 000 euros. LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,