Cour de cassation, 13 mars 2019. 17-19.228

COMM. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 mars 2019 Rejet non spécialement motivé Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10100 F Pourvoi n° B 17-19.228 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Smartbox Group Ltd, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 18 mai 2017 par la cour d'appel de Versailles (14e chambre), dans le litige l'opposant à la société Multipass, ayant pour nom commercial Wonderbox, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 janvier 2019, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Darbois, conseiller rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société Smartbox Group Ltd, de la SCP Richard, avocat de la société Multipass ; Sur le rapport de Mme Darbois, conseiller, l'avis de Mme C..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Smartbox Group Ltd aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Multipass la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Smartbox Group Ltd Il est fait grief à l'arrêt d'avoir fait interdiction à la société Smartbox Group Ltd de mettre sur le marché la nouvelle édition des coffrets cadeaux commercialisés sous la marque « Dakotabox », sous quelque forme que ce soit et de quelque manière que ce soit et d'avoir, en conséquence, ordonné à la société Smartbox Group Ltd de retirer du marché l'intégralité des nouvelle éditions des coffrets cadeaux commercialisés sous la marque « Dakotabox » sous quelque forme que ce soit, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée, un mois à compter de la signification du présent arrêt, pendant quatre mois ; Aux motifs que « Sur la demande d'interdiction et de retrait du marché des coffrets Dakotabox : Selon l'article 872 du code de procédure civile, " dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend" ; que selon l'alinéa 1" de l'article 873 du code de procédure civile, "le président peut, dans les mêmes limites et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 1. Rappel des règles de droit applicables : Qu'il est constant que conformément au principe de liberté qui prévaut en l'absence de droit privatif, la seule copie servile ou la seule imitation d'un objet ne suffit pas à caractériser un acte de concurrence déloyale. Il n'y a donc pas en soi faute à reproduire des objets qui ne sont pas-- protégés. Le seul fait de commercialiser des produits identiques à ceux distribués par un concurrent n'est pas de ce seul fait fautif, si la copie dénoncée n'est pas de nature à entraîner un risque de confusion dans l'esprit des acheteurs ; que toutefois, celui qui est dépourvu de droit privatif peut exercer une action en concurrence déloyale, à la condition, conformément au droit commun de la responsabilité civile, de démontrer l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité. La faute peut résulter de la volonté de susciter une confusion pour le consommateur ; que l'originalité du produit n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale à raison de sa copie, cette circonstance n'étant que l'un des facteurs possibles d'appréciation du risque de confusion ; 2. Les coffrets Wonderbox et Dakotabox : a) description des coffrets avant l'édition 2016 * le coffret Wonderbox - le coffret Wonderbox a toujours eu le même format: 200mm X140 mm ; - il est commercialisé sous la forme d'un coffret de couleur noire mat au grammage particulier, portant la marque Wonderbox inscrite en police blanche, enveloppé dans un fourreau cartonné sur lequel la charte graphique est imprimée ; - le recto du fourreau comporte une photographie illustrant la prestation proposée, occupant la plus grande partie de la couverture ; - un bandeau supérieur de couleur noire porte l'inscription, en couleur blanche, de la marque Wonderbox, sous laquelle est indiqué le thème du coffret ; - un bandeau figure également en bas de couverture mentionnant le nombre d'offres proposées et un bref texte explicatif. * l'ancien coffret Dakotabox - le coffret est de format rectangulaire, aux dimensions supérieures à celles de la Wonderbox (205mmX157mm) ; - le boîtier s'ouvre comme un livre sur la couverture duquel la charte graphique est directement imprimée et il n'y a pas de fourreau cartonné enveloppant ; - une photographie occupe approximativement 50% de la couverture en sa partie supérieure ; - le texte descriptif du coffret est inscrit en bas de page, et n'est pas présenté sous forme d'encadré ; b) les points saillants de rapprochement des nouvelles collections 2016 La nouvelle Dakotabox, livrée au mois de septembre 2016, présente une similitude frappante avec les coffrets Wonderbox : * le format des coffrets Dakotabox (199mmX137,5 mm) et Wonderbox (200mm X140 mm) est désormais presque identique, au lieu du format historique de la Dakotabox qui était de 205X157mm ; que contrairement aux allégations de la société Smartbox, le format DVD de la Wonderbox est un format original sur le marché particulier des chèques-cadeaux échangeables avec des activités et des prestations, les coffrets Fnac, Meetic et Stadium ou Michelin cités par la société Smartbox concernant d'autres fournitures ou services ; que la société Smartbox soutient encore sans en rapporter la preuve que le format rectangulaire ne serait pas associé aux coffrets Wonderbox, car il répond à une contrainte de place dans les linéaires permettant de référencer l'ensemble de la gamme, alors qu'elle-même commercialise et continue à utiliser un coffret de format carré ; * le conditionnement des coffrets Dakotabox est désormais présenté sous forme de coffrets de couleur noire mat au grammage, identique à celui des Wonderbox, marqué de la marque Dakotabox en police de couleur blanche, à l'instar de Wonderbox, enveloppé d'un fourreau cartonné sur lequel est imprimée la charte graphique ; que si, ainsi que l'a souligné le premier juge, cet emballage est exempt de nouveauté et s'il ne constitue pas un code véritablement identitaire des coffrets Wonderbox, le nouveau conditionnement de la Dakotabox contribue à favoriser son identification au coffret Wonderbox qui dispose désormais de dimensions similaires ; * la présentation graphique des Dakotabox, les intitulés et la présentation des contenus des coffrets empruntent par ailleurs fortement aux éléments composant la charte graphique des Wonderbox ; qu'ainsi la présentation graphique du recto des Dakotabox, à la différence des éditions précédentes, reprend le bandeau noir présent dans la partie supérieure de la couverture de la Wonderbox, et comporte un bandeau de couleur dans la partie inférieure de la couverture, présentant de gauche à droite, dans une typographie blanche, le nombre d'options contenues dans l'offre puis le détail de l'offre ; que la présentation graphique du verso des Dakotabox reprend en haut de page le bandeau de couleur annonçant le mode d'emploi à observer en trois étapes, ainsi que le bandeau horizontal composé de photographies choisies parmi les offres proposées dans le coffret et la mention "échange gratuit et illimité", les offres étant par ailleurs proposées avec la même carte de France composée de points de couleur signalant la situation géographique des partenaires ; que les intitulés des coffrets Dakotabox et Wonderbox présentent aussi, pour des thèmes comparables, une proximité que l'on ne retrouve pas dans les intitulés de la Smartbox pour les mêmes produits ; que la société Multipass a certes sélectionné une partie seulement de sa gamme, pour les besoins de sa démonstration, et l'ordonnance relève justement que les intitulés et les contenus concernés ne présentent pas de grande originalité, qu'il s'agisse des couleurs ou des polices de caractère utilisés ; que toutefois, la reproduction d'éléments graphiques et d'intitulés propres aux coffrets Wonderbox renforcent l'impression de similitude entre les coffrets commercialisés par les deux marques et contribue au risque de confusion entre les deux produits concurrents ; * les visuels illustrant les coffrets : la photographie au recto du coffret Dakotabox occupe également et désormais non plus la moitié mais la plus grande part de la page de couverture, à l'instar du coffret Wonderbox ; que pour l'une de ses Dakotabox, la société Multipass utilise une photo identique à celle figurant sur la Wonderbox équivalente, représentant la maison du Vaucluse, qui est reproduite sur le coffret Wonderbox "Week-end en amoureux" depuis septembre 2013 et qui a fait l'objet de quatre versions différentes ; que plusieurs visuels illustrant d'autres Dakotabox sont pareillement proches de ceux présentés par la société Multipass, et il est indifférent que certaines photos utilisées en couverture des coffrets soient tirées de banques d'images utilisées à la fois par Wonderbox et Smartbox ou qu'il ne soit pas justifié par l'appelante d'une présomption de titularité de droits ; qu'ainsi, la collection 2016 des coffrets Dakotabox présente-t-elle avec les coffrets Wonderbox de très singuliers points de similitudes, qu'il s'agisse du format, du conditionnement, de la charte graphique et des intitulés ou encore des visuels photographiques ; 3. Le coffret Dakotabox et le coffret Smartbox : que la société Smartbox expose qu'elle a simplement repris pour la gamme Dakotabox les formats et les codes de son coffret Smartbox ; qu'il suffit, pour se convaincre du contraire, de comparer comme il a été vu ci-dessus les formats, les codes couleur ainsi que le bandeau noir supérieur figurant sur le recto des coffrets Dakotabox, qui n'a jamais figuré sur le coffret Smartbox ; qu'il sera aussi relevé, s'agissant du format, que la société Multipass reconnaît elle-même dans ses écritures que si un format doit être retenu comme différent et différenciant, c'est bien celui des coffrets carrés Smartbox (16cmX16cm) ; 4. Le coffret Wonderbox et le coffret Smartbox : Qu'il est encore soutenu par la société Smartbox que la société Multipass aurait copié la Smartbox dès sa mise à jour en octobre 2015, en reprenant les codes des visuels Smartbox pour des coffrets aux thématiques identiques ; que la société intimée ne peut cependant tout à la fois affirmer que les intitulés, les visuels et le format des coffrets ne sont que des standards de marché sur lesquels les acteurs s'alignent et reprocher à la société Multipass la reprise des éléments de sa charte graphique ; qu'au surplus, les points de similitudes signalés par la société Smartbox, réduction du bandeau noir de la Wonderbox, positionnement du titre du coffret, visuel photo sur la surface la plus importante possible, réduction de la taille et l'importance de la marque au profit du titre du coffret, bannière descriptive du contenu produit en bas de page notamment, ne font pas ressortir avec évidence un alignement délibéré de la présentation de ses coffrets sur celle de la société concurrente l'appropriation des fruits de son investissement ; 5. la différence de prix entre les deux coffrets Wonderbox et Dakotabox : que le premier juge a relevé que les "stickers" de prix des coffrets et les différentes options proposées apparaissaient clairement pour un même thème et que les prestations étaient différentes dans leur composition, justifiant des prix très différents ; qu'il en a déduit que la coexistence des collections n'était pas de nature à engendrer de confusion pour un consommateur moyen, raisonnablement attentif notamment au prix affiché et à la différence des prestations proposées ; que cependant, il ne peut être nié que la différence de prix peut induire en erreur une clientèle normalement avisée, attirée par un produit de type chèque-cadeau moins coûteux, correspondant à une prestation qui ressemble à s'y méprendre à celle de la société concurrente ; 6. Le risque de confusion entre le coffret Wonderbox et le coffret Dakotabox que le risque de méprise ressortant de l'examen des coffrets est corroboré par deux messages électroniques adressés à la société Multipass le 19 septembre 2016 par le chef de service de l'enseigne Cultura de Saint-Malo et le 23 septembre 2016 par le responsable du service clients de la Fnac Strasbourg, tous deux s'inquiétant des ressemblances constatées entre les deux coffrets ; que l'appelante produit aussi en ce sens une enquête d'opinion réalisée le 9 novembre 2016 à sa demande auprès d'un échantillon de consommateurs confirmant le risque de confusion tenant plus spécialement au format du coffret et à la présence de la couleur noire ; que le risque de confusion dans l'esprit du consommateur doit être apprécié en tenant compte de tous les éléments pertinents du cas d'espèce et du comportement d'un consommateur normalement attentif et raisonnablement averti pour des produits de consommation courante ; que ce risque apparaît au cas d'espèce caractérisé, compte tenu de l'impression d'ensemble que donne la tonalité des ressemblances constatées ; 7. L'existence d'une faute et d'un préjudice : que la société Smartbox n'a pas seulement utilisé des standards du métier ou puisé des photographies dans des bases de données ; qu'elle a mis sur le marché des coffrets similaires à ceux commercialisés par une société concurrente dans des conditions constitutives d'agissements mettant en évidence à tout le moins une faute d'imprudence de nature à générer un dommage ; que le risque de dommage est suffisamment établi au vu des données Gfk produites dont il ressort, pour cinq séries de coffrets, une perte de marché en décembre 2016 par rapport au même mois de l'année 2015 ; qu'il résulte ainsi des agissements de la société Smartbox une violation manifeste de la règle de droit et un trouble illicite qu'il convient de faire cesser, de même qu'un risque de dommage imminent qu'il importe de prévenir ; que l'ordonnance sera par suite infirmée et il sera fait interdiction à la société Smartbox de mettre sur le marché la nouvelle édition des coffrets cadeaux commercialisés sous la marque "Dakotabox", dans les conditions fixées au dispositif du présent arrêt » (arrêt, p. 7 et s.) ; 1°) Alors que la confusion dans l'esprit du consommateur entre deux produits présentés de façon similaire ne peut, à elle seule, justifier, fût-ce provisoirement, le retrait du marché de l'un de ces produits et permettre à l'autre de demeurer présent sur ce même marché, lorsque chacun d'entre eux est nouvellement présenté et qu'ils sont commercialisés de façon pratiquement concomitante sous cette nouvelle présentation ; qu'en considérant que les coffrets respectivement commercialisés par les sociétés Smartbox et Multipass ne pouvaient coexister sur la marché sans occasionner une trouble manifestement illicite et en arbitrant cette restriction au préjudice de la société Smartbox, sans s'expliquer sur le choix ainsi opéré, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1240, anciennement 1382, du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ; 2°) Alors que l'imitation de nature à créer la confusion dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne n'est fautive qu'à la condition qu'elle ait pour objet ou pour effet de capter la clientèle de la société dont les produits sont supposés imités ; que la société Smartbox faisait valoir qu'ayant elle-même modifié la présentation des coffrets qu'elle avait mis sur le marché quelques jours auparavant, la société concurrente n'était plus en mesure de se prévaloir du caractère identifiable par la clientèle de ses propres coffrets et, partant, que la similitude et l'éventuelle confusion qui s'en serait suivie avec les coffrets commercialisés par la société Smartbox ne pouvait constituer un trouble manifestement illicite ; qu'en considérant que la société Smartbox avait mis sur le marché des coffrets similaires à ceux commercialisés par une société concurrente dans des conditions de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur compte tenu de l'impression d'ensemble que donne la tonalité des ressemblances constatées, sans rechercher si la modification, antérieure de quelques jours à la commercialisation des coffrets par la société Smartbox, de la présentation des coffrets commercialisés par cette société concurrente n'était pas exclusive d'un trouble manifestement illicite imputable à la société Smartbox, dans la mesure où le changement de présentation des coffrets concurrents ne permettait plus à la clientèle de les identifier, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1240, anciennement 1382, du code civil, l'article 873 du code de procédure civile, ensemble les principes de liberté l'entreprendre, de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence ; 3°) Alors que seule peut s'analyser en une imitation la présentation d'un produit conçue postérieurement à celle réputée imitée ; que la société Smartbox faisait valoir que la présentation des coffrets Dakotabox avait été remaniée dès le dernier trimestre de l'année 2015, cependant que la présentation des coffrets commercialisés par la société concurrente avait été modifiée postérieurement, au cours du premier trimestre 2016 ; qu'en retenant néanmoins que les coffrets commercialisés par la société Smartbox devaient être retirés du marché en raison de leur similitude avec les coffrets commercialisés par la société Multipass dans des conditions de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur compte tenu de l'impression d'ensemble procurée par la tonalité des ressemblances constatées, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'antériorité des modifications apportées à la présentation des coffrets commercialisés par la société Smartbox par rapport à celles réalisés sur la présentation de coffrets de la société Multipass n'excluait pas l'hypothèse d'une imitation imputable à la société Smartbox, peu important les dates de commercialisation des coffrets ainsi modifiés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240, anciennement 1382, du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ; 4°) Alors que l'acte de concurrence parasitaire suppose qu'un agent économique s'immisce dans le sillage d'un agent concurrent afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, son savoir-faire ou ses investissements ; qu'en se dispensant de rechercher si le fait que la société Smartbox avait elle-même missionné une agence pour renouveler la présentation des coffrets Dakotabox n'excluait pas tout acte de concurrence parasitaire de sa part au préjudice de la société Multipass, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1240, anciennement 1382, du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ; 5°) Alors que la volonté de tirer profit de l'investissement d'autrui suppose un rapport d'antériorité de celui qui se plaint d'une imitation parasitaire ; qu'en statuant ainsi, dans davantage rechercher si la circonstance que la société Smartbox avait pris la décision de renouveler la présentation des coffrets Dakotabox et mandaté une agence à cette fin antérieurement à la société Multipass n'était pas également de nature à exclure tout acte de concurrence parasitaire pouvant lui être imputé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1240, anciennement 1382, du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ; 6°) Alors en outre que seuls peuvent être protégés par l'action en concurrence déloyale les signes distinctifs d'un produit qui font l'objet d'une exploitation actuelle, sauf l'hypothèse d'une particulière notoriété attachée à ces signes ou l'existence de droits privatifs en cours de validité ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré que l'acte de concurrence déloyale résidait dans l'imitation par la société Smartbox des coffrets de la société Multipass dans leur présentation antérieure à septembre 2016, date de commercialisation des coffrets Dakotabox par la société Smartbox, la cour d'appel a alors accordé, au titre de la concurrence déloyale, une protection à des signes distinctifs qui ne faisaient plus l'objet d'une utilisation actuelle par la société Multipass et sur lesquels cette dernière n'était pas titulaire de droits privatifs, en violation de les articles 1240, anciennement 1382, du code civil et 873 du code de procédure civile, ensemble les principes de liberté l'entreprendre, de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence ; 7°) Alors, en tout état de cause, que le juge des référés ne peut prononcer une interdiction générale sans limiter la mesure qu'il prononce aux produits dont la commercialisation est jugée constitutive d'un trouble manifestement illicite ou susceptible de causer un dommage imminent ; qu'ainsi, lorsque est relevée une similitude de présentation de produits de nature à créer la confusion dans l'esprit du consommateur, le trouble manifestement illicite ou le dommage imminent ne peut résulter que de la confusion entre des produits également commercialisés par les deux sociétés, sauf parasitisme ou notoriété de l'une des marques ; que dès lors, en prohibant sans distinction la commercialisation par la société Smartbox de tous ses coffrets Dakotabox, sans identifier ceux qui pouvaient être confondus avec les coffrets commercialisés par la société Multipass à raison de leur identité d'objet, ni relever la notoriété de la société Multipass ou le caractère parasitaire des agissements de la société Smartbox, la cour d'appel, qui a néanmoins interdit de façon générale, la commercialisation des coffrets Dakotabox de la société Smartbox, a excédé ses pouvoirs, en violation des articles 1240, anciennement 1382, du code civil et 873 du code de procédure civile, ensemble les principes de liberté d'entreprendre et de liberté du commerce et de l'industrie.