Cour d'appel, 24 octobre 2024. 22/02793

C 9 N° RG 22/02793 N° Portalis DBVM-V-B7G-LOUM N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : Me Sandra MARQUES Me Jean-Charles PETIT AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale - Section B ARRÊT DU JEUDI 24 OCTOBRE 2024 Appel d'une décision (N° RG F 20/00315) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU en date du 23 juin 2022 suivant déclaration d'appel du 18 juillet 2022 (N° RG 22/02793) déclarations d'appel rectificatives du 27 juillet 2022 (N° RG 22/02923) et du 11 août 2022 (N° RG 22/03154) jonctions le 08 septembre 2022 sous le N° RG 22/02793 APPELANTE : SAS GERLHOTEL, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Sandra MARQUES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Manon JAILLET, avocat au barreau de LYON INTIMEE : Madame [F] [N] épouse [Z] [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Jean-Charles PETIT, avocat au barreau de CHAMBERY COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 26 juin 2024, M.Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président et M. Jean-Yves POURRET, Conseiller chargé du rapport, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 24 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 24 octobre 2024. EXPOSE DU LITIGE : Mme [F] [N], épouse [Z], a été engagée par la société par actions simplifiée Gerlhotel selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 03 octobre 2018 à hauteur de 25 heures par semaine en qualité de réceptionniste, niveau 1 échelon 1 de la convention collective hôtels, cafés et restaurants. Par courrier adressé à la société en date du 12 août 2020, la salariée a sollicité l'entreprise afin d'avoir des réponses à plusieurs questions précises. Par courrier recommandé avec accusé de réception adressé à l'entreprise le 28 septembre 2020, Mme [N] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur. Par requête en date du 02 novembre 2020, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu de prétentions aux fins de voir requalifier son temps partiel en temps plein avec des demandes de rappel de salaire afférentes, outre congés payés ainsi que de voir requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle a également sollicité son repositionnement. La société Gerlhotel s'est opposée aux prétentions adverses et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de Mme [N] à lui payer une indemnité de préavis. Par jugement en date du 23 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu a : - requalifié le contrat de travail conclu à temps partiel entre Mme [N] et la société Gerlhotel en contrat de travail à temps complet ; - dit et jugé la classification applicable à Mme [N] non conforme à la réalité des fonctions occupées ; - dit et jugé que la prise d'acte produit les effets d'une démission ; En conséquence, - ordonné le positionnement de Mme [N] depuis son embauche jusqu'à sa sortie juridique au niveau I échelon 3 ; - condamné la société Gerlhotel à verser à Mme [N] les sommes suivantes : -11 506,03 euros brut à titre de rappel de salaire -1 150,60 euros brut à titre d'indemnités de congés payés -500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamné Mme [N] à verser à la société Gerlhotel la somme de 549,75 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - débouté les parties du surplus de leurs demandes ; - condamné la société Gerlhotel aux entiers dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception distribuées le 12 juillet 2022 aux parties. Par déclaration en date du 18 juillet 2022, la société Gerlhotel a interjeté appel à l'encontre dudit jugement. La société Gerlhotel s'en remise à des conclusions transmises le 05 mars 2024 et entend voir : Vu les articles du code du travail et du code de procédure civile visés dans le corps des conclusions, Vu la jurisprudence citée ; Vu les pièces versées aux débats, INFIRMER le jugement rendu en première instance et en premier ressort par le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu le 23 juin 2022 en ce qu'il a : - REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel entre Mme [N] et la société Gerlhotel en contrat de travail à temps complet ; - DIT ET JUGE la classification applicable à Mme [N] non conforme à la réalité des fonctions occupées ; - En conséquence, - ORDONNE le positionnement de Mme [N] depuis son embauche jusqu'à sa sortie juridique au niveau I échelon 3 ; - CONDAMNE la société Gerlhotel à verser à Mme [N] les sommes suivantes : 11 506,03 euros brut à titre de rappel de salaire, 1150,60 euros brut à titre d'indemnité de congés payés, 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - DÉBOUTÉ les parties du surplus de leurs demandes ; - CONDAMNÉ la société Gerlhotel aux entiers dépens. CONFIRMER le jugement rendu en première instance et en premier ressort par le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu le 23 juin 2022 en ce qu'il a : - DIT ET JUGE que la prise d'acte produit les effets d'une démission ; - DEBOUTÉ Mme [N] du surplus de ses demandes. Et, partant, À TITRE PRINCIPAL JUGER que le contrat de travail à temps partiel de Mme [N] ne souffre d'aucune irrégularité, JUGER que la classification appliquée Mme [N] est conforme à la réalité des fonctions réellement appliquées, JUGER que la prise d'acte de Mme [N] est infondée, injustifiée et illégitime, En conséquence, JUGER que la prise d'acte de Mme [N] produit les effets d'une démission, DÉBOUTER Mme [N] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, À TITRE RECONVENTIONNEL CONDAMNER Mme [N] à verser à la société Gerlhotel la somme de 549,75 euros brut au titre de l'indemnité pour un préavis non respecté. CONDAMNER Mme [N] à verser à la société Gerlhotel la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et l'appel. CONDAMNER la même aux entiers dépens de première instance et d'appel. Mme [N] s'en est rapportée à des conclusions transmises le 10 janvier 2023 et entend voir : Confirmer le jugement rendu par le onseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu le 23 juin 2022 en ce qu'il a : - requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [N] en contrat de travail à temps complet, - dit et jugé la classification applicable à Mme [N] non conforme à la réalité des fonctions occupées et ordonné en conséquence son positionnement depuis son embauche jusqu'à sa sortie au niveau I échelon 3, - condamné la société Gerlhotel à verser à Mme [N] les sommes de 11 506,03 euros bruts à titre de rappel de salaire et 1 150,60 euros brut à titre d'indemnité de congés payés. - condamné la société Gerlhotel aux entiers dépens. Vu l'article 3123-6 du code du travail, Vu l'article 1353 du code civil, Infirmer le jugement en ce qu'il a : - débouté Mme [N] de sa demande de requalification de la prise d'acte de rupture de son contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté Mme [N] de sa demande de paiement du salaire de décembre 2018, - débouté Mme [N] de sa demande au titre des congés payés, - débouté Mme [N] de sa demande de paiement de 2 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté Mme [N] de sa demande de remise de documents sous astreinte. Statuant à nouveau sur ces chefs : - dire et juger que la prise d'acte de rupture intervenue le 17 septembre 2020 doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner en conséquence la société Gerlhotel à payer à Mme [N] les sommes suivantes: - 9 237 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 539,45 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 153,94 euros à titre de congés payés y afférant, - 208 euros à titre d'indemnité de licenciement, Condamner la société Gerlhotel à lui payer les sommes de : - 4 034,17 euros brut à titre d'indemnités de congés payés, - 1 905,63 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2018, Ordonner à la société Gerlhotel la régularisation de la situation de Mme [N] au regard des caisses de retraite dans le délai d'un mois à compter de la décision à intervenir sous astreinte de 150 euros par jour de retard, A défaut, condamner la société Gerlhotel à payer à Mme [N] le montant des cotisations que l'employeur aurait dû régler aux caisses de retraites. Ordonner la délivrance d'un certificat de travail rectifié sous astreinte de 150 euros par jour de retard, Ordonner la délivrance de l'attestation Pôle emploi, du solde de tout compte et des bulletins de paie conforme à la décision à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, Ordonner la capitalisation des intérêts échus. Condamner la société Gerlhotel au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile pour la procédure de première instance et 2 500 euros pour la procédure en cause d'appel. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées. La clôture a été prononcée le 11 avril 2024. EXPOSE DES MOTIFS : Sur la demande de repositionnement : Sous la réserve de l'hypothèse où l'employeur confère contractuellement une qualification professionnelle supérieure aux fonctions exercées, la classification se détermine par les fonctions réellement exercées à titre principal par le salarié. En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert. En outre, la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée. En l'espèce, le contrat de travail 03 octobre 2018 prévoit que Mme [N] a été engagée en qualité d'employée polyvalente de réception et que sa fonction est celle de réceptionniste. Les contrats de travail mentionnent tous comme emploi celui de réceptionniste. Les documents de rupture et plus particulièrement l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail désignent là encore comme emploi celui de réceptionniste. Il s'en déduit en définitive qu'il est établi de manière certaine que l'employeur a entendu conférer contractuellement la qualification professionnelle de réceptionniste à Mme [N], indépendamment des missions qu'elle a pu exercer. Conformément à l'annexe I alors en vigueur de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, Mme [N] devait être classée pour cet emploi a minima niveau I échelon 3. Il s'ensuit qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné son repositionnement sur cet emploi, à ce niveau et ce coefficient. Sur la demande de requalification du temps partiel en temps plein : L'article L 3123-6 du code du travail, prévoit que : Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat. L'absence de mention de la durée du travail et de sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. L'article 15 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants stipule que : Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il est régi par les dispositions légales et réglementaires en vigueur. Les syndicats de salariés représentatifs et les organisations patronales représentatives s'engagent à ouvrir une renégociation de l'accord de 1982 lors du premier semestre suivant la date d'application de la présente convention. L'article 13.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail Contrat de travail des salariés à temps partiel stipule que : Le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit. C'est un contrat à durée indéterminée ou à durée déterminée défini dans les conditions prévues aux articles 13 et 14 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997. Il doit contenir notamment les mentions suivantes : - la qualification du salarié ; - les éléments de rémunération ; - la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; - les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; - les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiqués au salarié ; - les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée au contrat par écrit. L'employeur qui souhaite modifier la répartition de la durée du travail d'un salarié doit le motiver. En revanche, en application de l'article L. 212-4-3 du code du travail, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement dès lors que ce changement n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur, avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée. Toute modification doit être notifiée au salarié 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. Toutefois, en application de l'article L. 212-4-4 du code du travail, 1er alinéa, en cas de circonstance exceptionnelle, ce délai peut être réduit à 3 jours ouvrés. Le salarié bénéficie dans ce cas de contreparties définies par accord d'entreprise ou d'établissement. À défaut, le salarié bénéficie d'un repos compensateur de 10 % des heures effectuées par jour de retard par rapport au délai de prévenance de 7 jours. Au cas d'espèce, le contrat de travail renvoie s'agissant des horaires de travail de la salariée à temps partiel à hauteur de 108,33 heures par mois, soit 25 heures par semaine, à un planning et un calendrier individualisé annexé au contrat et précise que toute modification donnera lieu au respect d'un délai de prévenance de 7 jours. Le contrat de travail produit ne comporte aucun planning et/ou calendrier en annexe. La société Gerlhotel a certes produit des plannings dont le premier commence le 03 octobre 2018, soit dès le début du contrat de travail. Ces plannings couvrent la période du 03 octobre 2018 au 28 février 2020, étant observé que la salariée a été en arrêt maladie puis en activité partielle et de nouveau en arrêt maladie à compter du 17 mars 2020 d'après les bulletins de paie. Ces plannings comportent une signature pour la salariée ainsi que pour certains la mention 'lu et approuvé'. Mme [N] a expressément conclu qu'elle contestait cette signature évoquant un faux grossier et enjoint à la partie adverse de produire des originaux. La société Gerlhotel n'a versé aux débats que des copies empêchant de procéder à la vérification d'écriture en application des articles 287 et suivants du code de procédure civile, étant observé que sur les documents produits en copie l'écriture apparait comme hésitante et avoir fait l'objet d'une réécriture surajoutée sur certains plannings. Au demeurant, les dates de remise des premiers plannings sont ignorées et ceux concernant la période à partir d'avril 2019 n'ont pas été transmis avant leur exécution mais a postériori. Il s'ensuit, en tout état de cause et en définitive, peu important que la signature sur ces documents soit ou non celle de Mme [N], que le temps partiel apparaît irrégulier dans la mesure où la salariée ne connait pas à l'avance ses horaires de travail pour chaque semaine et que l'employeur n'établit pas l'avoir informée des changements de plannings dans le délai de prévenance conventionnel de 7 jours. La société Gerlhotel ne parvient pas à renverser la présomption de temps plein dans la mesure où l'analyse des bulletins de salaire met en évidence qu'à plusieurs reprises la salariée a été amenée à effectuer des heures complémentaires (mai, juin, juillet, août, septembre, octobre, novembre et décembre 2019, janvier et février 2020) selon des volumes variant selon les mois. Par ailleurs, l'employeur n'a pas mis la cour d'appel en situation de vérifier l'authenticité des plannings produits et ceux-ci n'ont en tout état de cause par permis à la salariée de savoir à l'avance quels allaient être ses horaires de travail, ne retraçant en définitive que ceux réalisés le mois précédent. La circonstance que la salariée n'ait pas fait part de difficulté quant à ses horaires de travail pendant l'exécution du contrat n'est pas de nature à permettre d'en déduire qu'elle avait nécessairement connaissance à l'avance de ceux-ci et qu'elle n'avait pas en réalité à se tenir en permanence à la disposition de son employeur et ce d'autant, que l'absence de mention au contrat de travail de ses horaires de travail est un des griefs formulés par Mme [N] dans sa lettre de prise d'acte de la rupture en date du 17 septembre 2020. L'attestation de M. [M] s'agissant de l'affichage dans l'entreprise quatre semaines à l'avance des plannings est jugée dépourvue de toute valeur probante dès lors que celui-ci a établi les documents de rupture en qualité de directeur général de sorte qu'il est le représentant direct de l'employeur. Les attestations de MM. [H], ancien salarié, et [B], comptable de l'entreprise, ne sont pas davantage jugées probantes s'agissant de la circonstance que les plannings étaient affichés en 'temps et en heure' ou au moins '7 jours à l'avance' dès lors que ces témoignages ne sont pas corroborés par des pièces extrinsèques et sont même contradictoires avec les plannings produits en pièce n°10 par l'employeur puisque ceux-ci, soit ne comportent que les horaires du mois précédent de Mme [N] soit les horaires de M. [M] ([C]) et de Mme [N], sans que M. [O] [H] n'y figure jamais ;ce qui invalide le témoignage de ce dernier qui a déclaré que « les plannings étaient affichés en temps et en heure et que lorsque nous avions besoins de les changer pour des raisons personnelles nous nous arrangions entre collègues à savoir Mme [Z] [F] et M. [M] [C] ». Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel de Mme [N] en contrat de travail à temps plein. Sur les rappels de salaire : Eu égard au repositionnement ordonné ainsi qu'à la requalification du temps partiel en temps plein, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Gerlhotel à payer à Mme [N] la somme de 11506,03 euros brut à titre de rappel de salaire et celle de 1150,60 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur le rappel de salaire de décembre 2018 : Il résulte de l'article 1353 du code civil qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a réglé le salaire convenu. En l'espèce, Mme [N] soutient n'avoir jamais été payée de la somme de 1905,63 euros figurant en net sur le bulletin de paie de décembre 2018. Elle a expressément questionné son employeur par courrier du 12 août 2020 notamment sur le fait qu'elle n'a pas reçu cette somme. L'employeur est resté taisant à ce titre dans son courrier de réponse du 15 août 2020. La société Gerlhotel n'apporte aucune preuve qu'elle a réglé cette créance salariale. Il convient en conséquence par infirmation du jugement entrepris de condamner la société Gerlhotel à payer à Mme [N] la somme de 1905,63 euros net à titre de paiement du salaire de décembre 2018. Sur les cotisations auprès des caisses de retraite : Le contrat de travail stipule en son article 9 que Mme [N] est affiliée à la caisse de retraite complémentaire Klésia de [Localité 5], qui assure la gestion du régime de retraite complémentaire Agirc-Arrco dont l'adhésion est obligatoire en vertu de l'accord national interprofessionnel du 17 novembre 2017 étendu relatif au régime AGIRC-ARRCO de retraite complémentaire. Les bulletins de salaire font état d'un précompte par l'employeur pour la retraite complémentaire. L'employeur admet d'ailleurs que Mme [N] relève de ce régime complémentaire de retraite, quoiqu'il résulte de manière erronée de l'enquête pénale suite à la plainte pour travail dissimulé déposée par la salariée, que cette dernière n'aurait pas droit à un régime de retraite complémentaire qui serait réservé aux cadres. Alors que Mme [N] a expressément interrogé l'organisme Klésia en fournissant son nom de naissance, son numéro de sécurité sociale, la dénomination sociale de son employeur ainsi que son numéro Siret, qu'un préposé de cette caisse lui a répondu par courriel du 19 août 2020 que la société Gerlhotel n'avait pas d'adhésion retraite au sein du groupe, qu'elle produit un relevé de carrière du 01 janvier 2022 ne mentionnant la société Gerhotel concernant l'assurance retraite que sur la période du 01 juin au 17 septembre 2020, que le relevé Urssaf ne comporte aucune trace de la société Gerlhotel et que le relevé de retraite complémentaire Agirc-Arrco de la salariée à jour du 27 octobre 2020 ne fait référence à aucun emploi auprès de la société Gerlhotel, cette dernière ne rapporte aucunement la preuve qui lui incombe d'avoir satisfait à son obligation de cotisations dans le cadre du précompte à la caisse de retraite complémentaire. Tout au plus, elle justifie de son adhésion à l'Agirc-Arrco sur la période du 01 mars 2018 au 31 décembre 2018. Elle ne démontre en revanche aucunement avoir effectué l'enregistrement de la salariée dans le cadre de la DNS et pas davantage d'avoir réglé les cotisations afférentes. Le moyen tiré d'une éventuelle confusion entre le patronyme de Mme [N] et son nom d'usage en qualité d'épouse est inopérant dès lors que Mme [N] a transmis l'ensemble des informations utiles à l'organisme de gestion, Klesia, et notamment son numéro de sécurité sociale et qu'en tout état de cause, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a effectué le précompte des cotisations de retraite complémentaire au bénéfice de la salariée ; ce qu'il s'abstient de faire. Les justificatifs ne sont pas davantage fournis s'agissant des cotisations au régime général. Infirmant le jugement entrepris, il convient d'ordonner à la société Gerlhotel de régulariser les cotisations de retraite au régime général et complémentaire de Mme [N] sur l'ensemble de sa période d'emploi et ce passé un délai de deux mois à compter de la signification ou de l'éventuel acquiescement au présent arrêt sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard pendant 6 mois, le contentieux de la liquidation de l'astreinte étant réservé à la juridiction prud'homale. Sur la prise d'acte : La prise d'acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu'il reproche à son employeur. Elle n'est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l'employeur. Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail. Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. A défaut, la prise d'acte est requalifiée en démission. Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l'appréciation doit être globale et non manquement par manquement. Par ailleurs, il peut être tenu compte dans l'appréciation de la gravité des manquements de l'employeur d'une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d'acte. En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l'employeur, c'est au salarié, et à lui seul, qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il n'est pas en mesure de le faire, s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission. Lorsque la prise d'acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l'indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l'indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d'acte produit un effet immédiat. Par ailleurs, le salarié n'est pas fondé à obtenir une indemnité à raison de l'irrégularité de la procédure de licenciement. En l'espèce, la méconnaissance par la société Gerlhotel du temps partiel de la salariée, le non-respect de la classification conventionnelle ainsi que l'absence de justification du précompte retraite sont des griefs, non régularisés au jour de la rupture, qui concernent des obligations essentielles découlant du contrat de travail et présentent en conséquence un degré de gravité ayant empêché la poursuite du contrat de travail et ce, sans même qu'il soit nécessaire d'analyser les autres manquements mis en avant par Mme [N]. Il convient en conséquence par réformation du jugement entrepris de requalifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il y a lieu de débouter la société Gerlhotel de sa demande tendant à voir requalifier la prise d'acte en démission et de celle corrélative de paiement d'une indemnité de préavis non respecté. Eu égard au fait que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [N] est fondée en sa demande d'indemnité légale de licenciement à hauteur de 208 euros, ainsi qu'en celle d'obtenir la somme de 1539,45 euros brut à titre d'indemnité conventionnelle compensatrice de préavis (article 30 de la convention collective HCR), outre 153,94 euros brut au titre des congés payés afférents. Au jour de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [N] avait 2 ans d'ancienneté, préavis non exécuté compris, et un salaire dans le cadre d'un temps plein suite à requalification de 1539,45 euros brut. Elle ne justifie pas particulièrement de sa situation ultérieure au regard de l'emploi si ce n'est qu'il ressort du relevé Agirc-Arrco au 01 janvier 2022 qu'elle a manifestement retrouvé un emploi auprès du GIE des hôtels super économiques dès le 19 octobre 2020. En application de l'article L 1235-3 du code du travail, il convient de condamner la société Gerlhotel à payer à Mme [N] la somme de 5388 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le surplus des prétentions excédant le plafond légal sans que le moindre moyen de droit ne soit développé n'étant pas accueilli. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés non pris : Au visa des articles L 3141-24 et L 3141-28 du code du travail, Mme [N] indique n'avoir pris aucun congé payé sur la période d'emploi d'octobre 2018 à septembre 2020 et réclame en conséquence l'application de la règle du 1/10ième. La société Gerlhotel ne développe aucun moyen en défense et le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur cette demande. La cour d'appel observe, sans inverser la charge de la preuve qui incombe à l'employeur, que Mme [N] a perçu au titre du solde de tout compte une indemnité compensatrice de congés payés non pris de 2411,54 euros brut et que d'après le bulletin de salaire d'août 2019, elle a pris des congés payés du 12 au 18 août 2019 avec le paiement corrélatif d'une indemnité de 283,56 euros, la salariée ne prétendant pas que ces sommes ne lui auraient pas été réglées par l'employeur mais affirmant uniquement n'avoir pas bénéficié de congés payés. Elle obtient par ailleurs une indemnité de congés payés afférente au rappel de salaire résultant de la requalification du temps partiel en temps plein ainsi que de l'application du minimum conventionnel à hauteur de 1150,60 euros et ne saurait obtenir le paiement d'une double indemnité dès lors qu'elle se prévaut de salaires de référence basés sur un temps plein pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris. Il convient en conséquence par infirmation du jugement entrepris, tenant compte de l'ensemble de ces éléments, de condamner la société Gerlhotel à payer à Mme [N] la somme de 188,47 euros brut à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés non pris. Il y a lieu enfin d'ordonner à la société Gerlhotel de remettre à Mme [N] un certificat de travail et une attestation France travail (ex Pôle emploi) conformes au présent arrêt, sans qu'il ne soit en l'état nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte provisoire. Sur les demandes accessoires : L'équité et la situation économique des parties commandent de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme [N] une indemnité de procédure de 500 euros et de lui accorder une indemnité complémentaire de 2000 euros à hauteur d'appel. Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société Gerlhotel, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS ; La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi ; CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a : - requalifié le contrat de travail conclu à temps partiel entre Mme [N] et la société Gerlhotel en contrat de travail à temps complet ; En conséquence, - ordonné le positionnement de Mme [N] depuis son embauche jusqu'à sa sortie juridique au niveau I échelon 3, sauf à ajouter sur un emploi de réceptionniste ; - condamné la société Gerlhotel à verser à Mme [N] les sommes suivantes : -11 506,03 euros brut à titre de rappel de salaire -1 150,60 euros brut à titre d'indemnités de congés payés -500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamné la société Gerlhotel aux entiers dépens. L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, REQUALIFIE la prise d'acte par lettre du 28 septembre 2020 en licenciement sans cause réelle et sérieuse CONDAMNE la société Gerlhotel à payer à Mme [N] les sommes suivantes : - mille neuf cent cinq euros et soixante-trois centimes (1905,63 euros) net à titre de rappel de salaire de décembre 2018 - mille cinq cent trente-neuf euros et quarante-cinq centimes (1539,45 euros) brut à titre d'indemnité conventionnelle compensatrice de préavis - cent cinquante-trois euros et quatre-vingt-quatorze centimes (153,94 euros) brut au titre des congés payés afférents - deux cent huit euros (208 euros) à titre d'indemnité légale de licenciement - cent quatre-vingt-huit euros et quarante-sept centimes (188,47 euros) brut à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés non pris Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 06 novembre 2020 - cinq mille trois cent quatre-vingt-huit euros (5388 euros) brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Outre intérêts au taux légal sur cette somme à compter du prononcé de l'arrêt ORDONNE la capitalisation des intérêts dès lors qu'ils sont dus pour une année entière à compter de la demande en justice en date du 10 janvier 2023 ORDONNE à la société Gerlhotel de régulariser les cotisations de retraite au régime général et complémentaire de Mme [N] sur l'ensemble de sa période d'emploi et ce passé un délai de deux mois à compter de la signification ou de l'éventuel acquiescement au présent arrêt sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard pendant 6 mois, le contentieux de la liquidation de l'astreinte étant réservé à la juridiction prud'homale ORDONNE à la société Gerlhotel de remettre à Mme [N] un certificat de travail et une attestation France travail rectifiés conformes au présent arrêt DIT n'y avoir lieu en l'état d'assortir cette dernière obligation d'une astreinte provisoire DÉBOUTE Mme [N] du surplus de ses prétentions au principal DEBOUTE la société Gerlhotel de sa demande de requalification de prise d'acte en démission et de sa demande corrélative d'indemnité de préavis CONDAMNE la société Gerlhotel à payer Mme [N] une indemnité complémentaire de procédure de 2000 euros REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la société Gerlhotel aux dépens d'appel Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président