Cour d'appel, 13 décembre 2019. 17/08051

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 17/08051 - N° Portalis DBVX-V-B7B-LLJP [W] C/ SAS FIDUCIAL D'INTERVENTION ET DE PREVENTION APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON du 24 Octobre 2017 RG : F 12/05014 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2019 APPELANT : [H] [W] né le [Date naissance 1] 1983 à [Localité 3] [Adresse 1] [Localité 1] Représenté par Me Stéphane TEYSSIER de la SELARL STEPHANE TEYSSIER AVOCAT, avocat au barreau de LYON substitué par Me Yann BARRIER, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société S.F.I.P. - Société FIDUCIAL D'INTERVENTION ET DE PREVENTION [Adresse 2] [Localité 2] Représentée par Me Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON Ayant pour avocat plaidant Me Christophe BIDAL de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON, DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Octobre 2019 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Olivier GOURSAUD, Président Natacha LAVILLE, Conseiller Sophie NOIR, Conseiller Assistés pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 13 Décembre 2019, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Olivier GOURSAUD, Président, et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Suivant acte sous seing privé en date du 24 mars 2004, Mr [H] [W] a été engagé par la société Française d'Intervention et de Prévention (ci-après société S.F.I.P.) dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité d'agent de sécurité, classification agent d'exploitation, niveau 2, échelon 2, coefficient 120, à compter du 25 mars 2014. Par un avenant en date du 3 mars 2008, Mr [W] a été promu aux fonctions de chef d'équipe classification agent de maîtrise, niveau 1, échelon 1, coefficient 150. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985. En 2010, Mr [W] a été désigné en qualité de délégué syndical et a été élu au comité d'entreprise. Par courrier recommandé du 31 octobre 2012, Mr [W] a sollicité un congé sabbatique de 11 mois qui, dans un premier temps, lui a été refusé par la société S.F.I.P. par courrier recommandé du 8 novembre 2012 puis accepté, dans un second temps, le 13 novembre 2012. Par courrier reçu au greffe le 26 décembre 2012, Mr [W] a saisi le conseil des prud'hommes de Lyon d'une demande tendant à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, des indemnités légales de rupture, de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, inexécution fautive du contrat de travail, non respect des visites médicales obligatoires et discrimination syndicale, et le paiement de rappels de salaire. Entre temps, la société S.F.I.P. a convoqué Mr [W] à un entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 13 décembre 2013. Par courrier du 7 janvier 2014, la société S.F.I.P. a demandé une autorisation de licenciement de Mr [W] pour faute grave . Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 janvier 2014, Mr [W] a notifié à la société S.F.I.P. sa prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur. Par courrier recommandé en date du 7 février 2014, la société S.F.I.P. a précisé à Mr [W] qu'elle analysait la rupture du contrat de travail comme une démission de sa part. Par décision du 11 mars 2014, l'inspectrice du travail a rejeté la demande d'autorisation de licenciement, faute d'objet, en raison de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mr [W]. L'affaire s'est poursuivie devant le conseil des prud'hommes de Lyon et à l'issue de l'audience du jugement du 13 mai 2016, un procès-verbal de partage des voix a été rendu. L'affaire a été renvoyée devant la formation de départage. Par jugement rendu le 24 octobre 2017, le juge départiteur du conseil des prud'hommes de Lyon a : - débouté Mr [H] [W] de sa demande de nullité de la clause de non concurrence, - dit que la prise d'acte de Mr [H] [W] produit les effets d'une démission, - condamné la société S.F.I.P. à payer à Mr [H] [W] la somme de 500 € pour absence de visite médicale d'embauche, - débouté Mr [H] [W] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la société S.F.I.P. de sa demande de dommages et intérêts pour préavis inexécuté, - dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mr [W] aux dépens. Par déclaration en date du 20 novembre 2017, Mr [H] [W] a régulièrement interjeté appel de ce jugement. Aux termes de ses conclusions en date du 19 février 2018, Mr [W] demande à la cour de : - infirmer le jugement du conseil des prud'hommes sur les chefs du jugement l'ayant débouté de ses demandes : - de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, - de rappels de salaire et de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause, - de rappels de salaire et de dommages et intérêts pour non-respect du coefficient conventionnel, - de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour défaut de formation, - de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour défaut de visite médicale, - de dommages et intérêts au titre de la requalification de la prise d'acte en licenciement nul ou tout le moins en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - d'indemnité compensatrice de préavis, - d'indemnité de licenciement, - de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur du salarié - de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non concurrence, - d'article 700 du code de procédure civile statuant à nouveau, - constater qu'il fournit des éléments nombreux et sérieux laissant présumer qu'il a fait l'objet d'une discrimination à raison de ses activités syndicales et de représentant du personnel pour lesquels l'employeur n'apporte pas d'éléments d'explication objectifs et convaincants de sorte que la discrimination syndicale est établie, - constater que l'employeur a exécuté le contrat de travail de manière gravement fautive, en conséquence, - dire et juger que la prise d'acte du salarié produit les effets d'un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, - condamner la société S.F.I.P. à lui payer les sommes suivantes : * outre intérêts de droit à compter de la demande : - 3.772 € à titre d'indemnité de préavis, - 377 € au titre des congés payés afférents, - 5.394 € à titre d'indemnité de licenciement, - 4.236 € à titre de rappel de temps de pause, - 423 € au titre des congés payés afférents, - 4.671 € à titre de rappel de salaire en application du coefficient 160, - 467 € au titre des congés payés afférents, * outre intérêts de droit à compter de l'arrêt : - 45.264 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul si la discrimination syndicale est retenue, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, -15.316 € au titre de la violation du statut protecteur, - 5.000 € de dommages et intérêts pour défaut de visites médicales obligatoires à la médecine du travail, -15.000 € de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi du fait du respect d'une clause de non concurrence illicite - 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause, - 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire au coefficient 160, - 5.500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de formation. - ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1154 du code civil, - ordonner à la société S.F.I.P. de lui transmettre ses documents de rupture dans les 15 jours de la notification du jugement et passé ce délai, sous astreinte de 150 € par jour de retard, - se réserver le contentieux de la liquidation de l'astreinte, - rejeter toutes demandes et moyens contraires de la société S.F.I.P., - condamner la société S.F.I.P. à lui payer une indemnité de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société S.F.I.P. aux dépens de l'instance. Aux termes de ses conclusions en date du 11 mai 2018, la société S.F.I.P. demande à la cour de : confirmant partiellement le jugement dont appel et le réformant en ce qu'il a alloué à Mr [W] une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, - débouter Mr [W] de l'intégralité de ses demandes, - le condamner reconventionnellement au paiement de la somme de 1.797,37 € au titre du préavis inexécuté, - statuer ce que de droit sur les dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 juin 2019. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées. MOTIFS DE LA DÉCISION 1. Sur la demande de nullité de la clause de non concurrence et de dommages et intérêts subséquente : En application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Il en résulte que le défaut de référence expresse dans la clause à une contrepartie financière constitue une clause de nullité de la clause de non concurrence. Les parties sont contraires en fait sur l'existence d'une telle clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail. Mr [W] soutient en effet que la clause stipulée au contrat de travail lui interdisant de travailler aux services d'un client de la société S.F.I.P. pendant une année restreint sa liberté de travail et doit être analysée comme une clause de non concurrence. La société S.F.I.P. fait valoir quant à elle que la clause qui ne lui interdit pas de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui-même une telle société ne peut s'analyser en une clause de non concurrence et qu'en outre, Mr [W] ne justifie d'aucun préjudice. Le contrat de travail signé par Mr [W] comporte à l'article VIII intitulé 'obligations professionnelles' une clause ainsi libellée : ' à l'issue de votre contrat de travail, sauf accord écrit et exprès de la société S.F.I.P., vous vous interdirez pour une durée d'une année d'exercer dans la sécurité auprès d'un client auprès duquel vous aurez été affecté dans l'exercice de vos missions.'. La clause de non concurrence se définit comme une clause ayant pour effet d'interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou d'exercer sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son employeur. En l'espèce, le fait d'interdire au salarié d'exercer dans la sécurité, activité concurrente à celle de son employeur s'analyse juridiquement comme une clause de non concurrence. La cour relève qu'aucune contrepartie financière n'a été stipulée dans le contrat de travail et constate en conséquence que la clause litigieuse est nulle, le jugement étant réformé de ce chef. Il appartient toutefois au salarié de démontrer le préjudice qu'il invoque, ce que Mr [W] ne fait pas en l'espèce se contentant de solliciter une somme de 10.000 € sans préciser, ni a fortiori justifier, en quoi consiste son préjudice et la cour le déboute de sa demande indemnitaire formée à ce titre. 2. Sur la discrimination : Par application de l'article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L 2141-8 du même code précise également que toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des articles L 2141-5 à L 2141-7 est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts. Selon l'article L1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une telle mesure discriminatoire, le salarié doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, il convient au préalable de relever, contrairement à ce qu'a relevé le premier juge, que la société S.F.I.P. ne discute pas, et n'a jamais d'ailleurs discuté, que Mr [W] était à la fois délégué syndical et membre du comité d'entreprise et ce pendant la période visée au titre des faits allégués comme étant discriminatoires. La demande de Mr [W] porte sur une discrimination en raison de ses activités syndicales ayant conduit à son licenciement en matière de respect de l'exercice de son mandat représentatif et de ses conditions de travail, de son évolution professionnelle et de traitement salarial pour lesquelles il invoque les faits suivants : * comportement de l'employeur faisant obstacle à son mandat syndical et visant à le pousser à la démission : Mr [W] se prévaut de ce que : - le 12 juin 2013, son employeur a fait pression sur un de ses collègues en lui demandant de faire une attestation mensongère et de dénigrement à son encontre en contrepartie d'une mesure disciplinaire de clémence, - le 8 avril 2013, et en contradiction avec les notes de service, et les prérogatives légales des représentants du personnel, il lui a intimé violemment l'ordre de quitter les lieux alors qu'il était venu avec un représentant du personnel, au centre commercial de la [1] à la demande du personnel suite à de nombreux accidents du travail, qu'ils ont demandé à cette occasion au chef d'entreprise le document unique de la société d'évaluations des risques professionnels et qu'il leur a été répondu que ce document n'existait pas, - le 7 mai 2013, le gérant de la société, devant témoins, en état d'ébriété l'a menacé à trois reprises de licenciement, - l'employeur a refusé le congé sabbatique qu'il avait demandé et ce dans le seul but de l'obliger à démissionner. La cour relève au préalable qu'à l'exception du refus de congé sabbatique, les autres faits allégués sont postérieurs à l'acte de saisine du conseil des prud'hommes par Mr [W] et ne pouvaient dés lors fonder une demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. - faits du 12 juin 2013 : Mr [W] verse aux débats l'attestation de Mr [I] selon laquelle il déclare avoir été convoqué à un entretien préalable de licenciement à l'issue duquel, Mr [L], PDG de la société lui aurait déclaré que Mr [W] était un mauvais chef d'équipe qui perturbait le fonctionnement du service lorsqu'il effectuait ses missions de représentants du personnel et lui a demandé de faire un rapport sur Mr [W], notamment en disant qu'il aurait agressé Mme [P], directrice générale, lors d'un contrôle sur site, en lui précisant que s'il faisait ce rapport, cela aurait une très bonne influence sur l'objet de son rendez-vous'. La société S.F.I.P. déclare contester formellement les propos de Mr [I]. La cour constate que ce témoignage émanant d'un ancien salarié de la société S.F.I.P., licencié pour faute grave, ne présente pas la crédibilité suffisante pour être retenu, dés lors qu'il n'est corroboré par aucun autre élément de preuve. Ce fait n'est pas établi. - faits du 8 avril 2013 : Mr [W] verse aux débats : - une attestation de Mr [D] indiquant que ce jour, il s'est rendu au centre commercial de la [1] en compagnie de Mr [W], à la demande de plusieurs salariés du site, que Mr [L] et Mme [P], président et directrice générale, se sont présentés au PC sécurité pour un contrôle inopiné et que Mr [L] leur a demandé de quitter les lieux en hurlant qu'ils n'avaient rien à faire sur le site, qu'ils l'ont alors informé qu'ils étaient venus à la demande des salariés présents et ont profité de sa venue pour lui demander le DUERP (document unique de la société d'évaluations des risques professionnels) suite à de nombreux accidents du travail et que ce dernier leur a répondu qu'il ne pouvait fournir ce document, - une main courante évoquant l'arrivée sur les lieux de Mr [L] et de Mme [P] sur le site et constatant la présence de Mr [W] et de Mr [D] qui ont dit qu'ils étaient là pour demander le document unique, - un courrier de Mr [W] daté du 12 avril 2013 confirmant l'incident. La société S.F.I.P. conteste cette version des faits et verse aux débats un courrier de Mr [L] adressé à Mr [W] le 16 mai 2013 mentionnant qu'il s'est présenté avec Mme [P] le 8 avril vers 21h30 sur le site de la [1], qu'ils ont constaté que plusieurs salariés dont Mr [W] étaient présents et qu'ils lui ont demandé le motif de sa présence, qu'il lui a été fait observer que sa présence en qualité de représentant du personnel ne devait pas gêner le bon fonctionnement du service et que si sa présence n'entrait pas dans le cadre de son mandat, il devait quitter le site, qu'une fois le PC rejoint, Mr [W] s'est mis à hurler en arguant que sa présence était en lien avec le document unique qui n'était pas disponible sur le site et n'existait pas au sein de la société et qu'il allait en référer à l'inspection du travail, qu'ils lui ont répondu que c'est seulement pour le cas où ce document n'existerait pas qu'il aurait alors toute légitimité pour en informer les instances compétentes, et que le 15 avril 2013, Mme [P] lui a adressé un mail pour lui indiquer que le document unique était disponible au sein de l'entreprise comme il avait été mentionné à Mr [D] le 11 avril mais que celui-ci qui souhaitait le consulter immédiatement ne s'est jamais présenté de même que Mr [W]. La cour observe que : - la main courante démontre que les dirigeants de l'entreprise se sont effectivement rendus sur le site PC sécurité' de la [1] où ils ont rencontré Mr [W] et un autre salarié, leur ont demandé le motif de leur présence et où il a été évoqué une demande du DUERP, ce point n'étant pas discuté, - elle ne permet pas pour autant de caractériser les circonstances de cette entrevue et notamment le fait que c'est Mr [L] qui leur aurait hurlé dessus en leur disant qu'ils n'avaient rien à faire ici, - à cet égard, la preuve du déroulement des circonstances de cette entrevue dans les termes relatés par Mr [D] n'est pas établie par l'attestation de ce dernier qui ne présente pas, elle non plus, de garanties d'objectivité suffisantes dés lors que son auteur a été lui même licencié de la société S.F.I.P. et a engagé une procédure devant le conseil des prud'hommes, - cette attestation n'est en effet pas corroborée par d'autres témoignages alors qu'il est pourtant indiqué que l'altercation s'est déroulée en présence de plusieurs salariés, - il n'est pas davantage démontré qu'il leur aurait été répondu que le DUERP n'existait pas, la main courante n'apportant aucune précision à cet égard. Les éléments produits par le salarié sont insuffisants à démontrer le fait allégué. - faits du 7 mai 2013 : Mr [W] soutient que le gérant de la société, en état d'ébriété, l'a menacé à trois reprises de licenciement. Il verse aux débats comme seul élément de preuve une attestation de Mr [D] indiquant que le 7 mai 2013, Mr [L] et Mme [P] sont arrivés en cuisine où il se trouvait avec Mr [W], que Mr [L] a pris une photo du groupe et a dit à Mr [W] 'je te licencierai' à trois reprises', que Mr [W] a fait appel aux forces de l'ordre car Mr [L] était en état d'ébriété avancé et qu'une patrouille s'est déplacée. Ce fait est également contesté par la société S.F.I.P. La cour relève là encore que le fait allégué n'est pas établi par la seule attestation de Mr [D] en raison d'un doute sur l'objectif de son témoignage qui n'est corroboré par aucun autre élément de preuve et ce alors même que la scène s'est déroulée en présence de plusieurs personnes. - refus d'un congé sabbatique : Il ressort des pièces produites que : - par courrier du 31 octobre 2012, réceptionné le 6 novembre 2012, Mr [W] a sollicité un congé sabbatique du 3 décembre 2012 au 2 novembre 2013, - par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 8 novembre 2012, la société S.F.I.P. a informé Mr [W] qu'elle ne donnait pas de réponse favorable à sa demande au motif que l'article D 3142-7 du contrat de travail précise que le salarié informe l'employeur de la date de départ en congé sabbatique qu'il a choisie et de la durée de ce congé, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, au moins trois mois à l'avance et que ce délai légal n'avait pas été accepté, Mr [W] verse aux débats : - une attestation de Mr [R], chef de poste sur le centre de la [1], indiquant avoir constaté qu'un mail avait été envoyé à la direction par Mr [Y] disant qu'il fallait refuser un congé sabbatique et ceci dans le but de l'obliger à démissionner et qu'à sa connaissance dans le passé, un salarié avait demandé un congé sabbatique hors délai et que celui lui avait été accordé par la S.F.I.P., - un mail de Mr [K] [Y] daté du 7 novembre 2012 mentionnant 'pour Mr [W] ne pas accepter son congé, cela le décidera j'espère à démissionner'. Ces éléments suffisent à établir le fait allégué. * absence d'évolution professionnelle et différence de traitement salarial : Mr [W] fait valoir que depuis qu'il a été désigné comme délégué syndical et membre du comité d'entreprise, il n'a bénéficié d'aucune progression quant à son évolution professionnelle, que les éléments produits par l'employeur démontrent que d'autres salariés ont bénéficié d'une évolution plus rapide en salaire que lui et que de simples agents de sécurité ayant moins d'ancienneté que lui sont rémunérés au même niveau. La société S.F.I.P. déclare en réponse que Mr [W] n'apporte aucune preuve de ses dires, qu'il ne s'est jamais plaint de l'absence d'évolution professionnelle et qu'il a eu la même évolution salariale que ses collègues de travail. À l'examen des fiches de paye de Mr [W], il apparaît que : - de juin 2006 à novembre 2007, Mr [W] était classé niveau 3, échelon 1, coefficient 130, - de décembre 2007 à avril 2008, il était classé niveau 3, échelon 2, coefficient 140, - à compter de mai 2008, il a été classé niveau 1, échelon 1, coefficient 150, - il n'a plus bénéficié par la suite d'aucune évolution salariale. Il en résulte une stagnation de son salaire depuis 2008, date à laquelle il a été nommé chef d'équipe, mais Mr [W] ne produit toutefois aucun élément comparatif permettant de constater qu'il ait progressé moins vite que les autres salariés de l'entreprise. La société S.F.I.P. de son côté verse aux débats le livre de paie mentionnant l'évolution salariale de 7 salariés, dont Mr [W], sur la période de janvier 2008 à novembre 2013, celle de Mr [B] qui n'apparaît pas significative n'étant pas retenue. Il en ressort que 4 des salariés (Mr [S], Mr [T], Mr [N] et Mr [F]) ont bénéficié sur la période considérée d'une évolution salariale identique, voire moindre, que celle de Mr [W] mais que par contre, deux autres salariés, Mr [R] (1.578,32 € en janvier 2008 à 2.042,74 € en novembre 2013) et Mr [X] (1.430,68 € en janvier 2008 à 2.042,74 € en novembre 2013) ont progressé plus vite que Mr [W] ((1348,66 € en janvier 2008 à 1.711,78 € en novembre 2013). La société S.F.I.P. indique toutefois, sans avoir été contredite sur ce point, que la différence de salaire avec MM [R] et [X] à compter de janvier 2012 s'explique par leur promotion au poste de chef de poste ce qui est effectivement confirmé par les mentions du livre de paie. Il en ressort que Mr [W] ne démontre pas que son salaire ait progressé moins vite que d'autres salariés de l'entreprise ayant un poste équivalent au sien. Ce fait n'est donc pas établi. En définitive, Mr [W] établit seulement qu'il lui a été refusé un congé sabbatique pour un motif officiel apparemment légal mais qui n'a pas été retenu pour un autre salarié et qui en réalité reposait sur d'autres considérations plus personnelles. La cour estime toutefois, que ce refus d'accorder un congé sabbatique, fait unique, et ce alors même que le congé demandé a finalement été accordé quelques jours plus tard ne suffit pas à établir la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination à raison de ses activités syndicales. Mr [W] est donc débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une discrimination syndicale. 3. Sur la demande de rappels de salaire et de dommages et intérêts pour non respect des temps de pause : Il ressort des dispositions édictées par les articles L 3121-1, L 3121-2 et L 3121-33 du contrat de travail dans leur version applicable au litige que : - la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, - le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis, - dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes et des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. La preuve du respect des temps de pause incombe à l'employeur. En l'espèce, Mr [W] soutient qu'il n'a jamais bénéficié du moindre temps de pause durant toute la durée de sa collaboration et réclame à ce titre une somme de 4.236 € correspondant à une moyenne de 20 vacations par mois pendant 5 ans ainsi que 2.500 € à titre de dommages et intérêts. Il ne verse aux débats aucune pièce justificative à l'appui de ses dires, pas même un décompte détaillé et précis des temps de pause prétendument non pris par lui. La société S.F.I.P. fait valoir de son côté qu'il s'agit de propos mensongers qui ne reposent sur aucune preuve. Elle verse aux débats deux attestations de salariés de la société S.F.I.P., établies dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile, à savoir celle de : - Mr [N] travaillant au centre commercial de la [1] depuis 24 ans et chef d'équipe depuis 11 ans qui mentionne qu'au sein de l'entreprise, ils ne subissent aucune contrainte ni pression concernant les heures de pause journalière, qu'en cas d'intervention, ils la suspendent et la reprennent plus tard et qu'en service de nuit, aucun horaire n'est prédéfini à l'avance et chacun des personnels la prend quant il le désire, - Mr [A], chef d'équipe incendie, qui précise que durant les journées de travail de 12 heures, ils sont libres de prendre leur pause déjeuner à l'heure qu'ils souhaitent. La cour constate que ces éléments démontrent que la société S.F.I.P. laisse à ses salariés disposer d'un temps de pause effectif, et au moins égal au minimum légal, pendant lequel ils peuvent vaquer librement à leurs occupations. La cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mr [W] de sa demande au titre du non respect du temps de pause. 4. Sur le non respect du coefficient conventionnel et le rappel de salaire y afférent : Mr [W] soutient que sa qualification d'agent de maîtrise coefficient 150, niveau 1, échelon 1 n'est pas conforme à la réalité dans la mesure où il était chef d'équipe incendie ayant sous ses ordres des agents d'exploitation de niveau 3, échelon 2, coefficient 140 et que ses fonctions correspondraient à celles d'agent de maîtrise coefficient 160 niveau 1 échelon 2 dont il demande l'application. La société S.F.I.P. fait valoir en réplique que la classification de Mr [W] est conforme aux dispositions de la convention collective applicable, soit celle de chef d'équipe des services sécurité incendie. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. En l'espèce, Mr [W] exerce les fonctions de chef d'équipe incendie et est rémunéré sur la base d'une classification niveau 1, échelon 1, coefficient 150 ainsi qu'il ressort des mentions sur son bulletin de salaire. Il résulte de l'annexe II (classification des emplois repères) de la convention collective des nationales des entreprises de prévention et de sécurité, tel que résultant de l'accord de branche du 1er décembre 2006 qu'aucun agent de sécurité ne peut être affecté au poste de chef d'équipe des services sécurité incendie sans bénéficier de la classification minimum de 150, soit celle attribuée à Mr [W]. S'il n'est pas contestable que cette classification constitue un seuil minimum en deçà duquel l'employeur ne peut rémunérer son salarié, il convient de relever que Mr [W] n'apporte en l'espèce aucun élément de nature à démontrer que les fonctions qu'il exerce au sein de la société S.F.I.P., notamment du fait des tâches et responsabilités exercées, justifient l'application d'une classification supérieure. La seule référence au fait que Mr [W] avait sous ses ordres des agents d'exploitation ne suffit pas à justifier la demande tendant à l'application d'une classification de niveau plus élevé et ce alors même que l'annexe 1.12 de la convention collective mentionne parmi les missions de chef d'équipe des services de sécurité incendie celle de management de l'équipe de sécurité. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a débouté Mr [W] de sa demande de rappel de salaire à ce titre. 5. Sur le non respect de l'obligation de sécurité de l'employeur s'agissant de la santé de son salarié : Aux termes de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. L'organisation de la surveillance médicale du salarié par le médecin du travail dans les conditions précitées relève de l'obligation de sécurité de l'employeur. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce, Mr [W] reproche à son employeur des manquements à son obligation dans la mise en oeuvre des visites médicales imposées par le contrat de travail en faisant valoir qu'il n'a eu qu'une seule visite médicale en 8 années, qu'il n'a pas bénéficié de visite d'embauche, ni d'une visite préalable au travail de nuit, ni d'une visite tous les 6 mois au titre de ce travail de nuit et que les arrêts de travail dont 3 pour accidents du travail au titre de la surveillance des salariés de nuit n'ont pas été transmis au médecin du travail. La société S.F.I.P. justifie que Mr [W] a passé une visite médicale de reprise le 15 février 2010 à l'issue d'un arrêt maladie et qu'il a été déclaré apte à la reprise. Pour le surplus, il convient de constater que la société S.F.I.P. ne justifie, ni n'allègue d'ailleurs, que Mr [W] ait bénéficié d'autres visites médicales et se contente de verser aux débats un courriel de la médecine du travail de Lyon du 24 janvier 2013 lui demandant de donner priorité aux urgences en raison d'une très grande tension existant au sein du service de santé du travail, ce qui ne saurait suffire à l'exonérer de son obligation légale de mise en oeuvre des visites d'embauche et périodiques sur toute la période de travail de Mr [W]. Le manquement de la société S.F.I.P. à son obligation de sécurité est donc établi. Toutefois, la cour ne trouve aucune trace dans les pièces versées par Mr [W] d'un quelconque élément de nature à établir que ce manquement lui a causé un préjudice. Il convient, réformant de ce chef le jugement déféré, de débouter Mr [W] de sa demande formée à ce titre. 6. sur l'absence de formation professionnelle : Mr [W] fait valoir que l'employeur doit justifier des formations qu'il a dispensées durant les 10 années de collaboration et se prévaut à ce titre d'un autre manquement de la société S.F.I.P. à ses obligations justifiant l'allocation de dommages et intérêts supplémentaires de 5.500 €. La société S.F.I.P. qui relève que Mr [W] ne s'est jamais plaint à ce titre déclare en outre qu'il a régulièrement bénéficié de formations. Elle justifie en effet par les pièces qu'elle produit aux débats que Mr [W] a bénéficié : - d'une formation 'recyclage habilitation électrique' en novembre 2010 au centre de formation à la sécurité de [Localité 4], - d'une formation de 21 heures de remise à niveau en décembre 2010 par ce même centre de formation à la sécurité de [Localité 4], - d'une formation continue PSE 1 par le comité social du SDIS du Rhône le 22 mars 2012. Le manquement allégué par Mr [W] au titre de l'obligation de formation n'est pas établi et il convient de confirmer le jugement qui l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice dont il convient au surplus de relever qu'il ne précise pas en quoi il aurait consisté. 7. sur la rupture du contrat de travail : Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et qu'il incombe au salarié d'établir la réalité des faits invoqués à l'encontre de l'employeur. Si les faits justifient la prise d'acte par le salarié, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; dans le cas contraire, la prise d'acte produit les effets d'une démission. Par courrier du 26 janvier 2014, Mr [W] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur dans les termes suivants : 'Je suis contraint de prendre acte de !a rupture dé mon contrat de travail à vos torts exclusif en raisons des nombreux manquements que vous avez commis étant précisé que cette liste n'est pas exhaustive : -non respect de la convention collective, en effet, vous me rémunérez en qualité d'agent de maîtrise coefficient 150 niveau 1, échelon 1, dont voici la définition (extrait de la C.0 N° 3196) Agent de maîtrise responsable de la conduite de travaux dont la nature répond aux -définitions des échelons des niveaux I et II du personnel d'exécution. Or cela ne correspond pas avec la réalité, 'l'ensemble des chefs d'équipe de sécurité incendie managent des agents d'exploitation de niveau 3 échelon 2 coefficient 140. De ce fait, vous auriez du me rémunérez en qualité d'agent de maîtrise coefficient 160 niveau 1 échelon 2 dont voici la définition : Agent de maîtrise responsable de la conduite de travaux dont la nature répond aux définitions des échelons des niveaux I a III du personnel d'exécution. -non respect du code du travail, vous m'avez jamais réglé les C.P correctement, la règle du dixième n'a jamais été appliqué. - non respect de l'obligation de résultat en matière de santé sécurité, en effet, vous n'avez jamais respecté les visites médical obligatoire, étant affecté sur un poste d"alternance jour Inuit j'aurais du effectuer les visites médical tous les six mois. J'ai également subi plusieurs accident de travail alors que la société est en possession du document unique évaluation des risques professionnelles depuis 2011 uniquement et non mis à jour annuellement et des lors qu'il y a modification de poste. - Discrimination syndicale et ou entrave, en effet j'ai sollicité un congé sabbatique, et mon supérieur hiérarchique Mr [Y] [K] vous a demandez de le refuser en espérant que cala me fera démissionner (copie du mail en ma possession) - Non paiements des repos compensateurs suite au dépassement des 48h / semaine -Exécution fautive de mon contrat de travail, en effet j'ai été embauché au sein de la société en Mars 2004 en qualité d'agent d'exploitation, j'ai signé un avenant au contrat en qualité de chef d'équipe de sécurité incendie agent de maîtrise en mars 2008 or il est arrivé à plusieurs reprise que le service planification de la société m'est fait travailler en qualité d'agent de sécurité incendie soit en agent d'exploitation et ce après avoir signé l'avenant. -Non respect de la loi du 12 juillet 1983 relatif aux entreprises de sécurité privée, gardiennage, transport de fond et maître chien et plus particulièrement l'article 2 dont voici la définition : Conformément au deuxième alinéa, les entreprises chargées, soit d'une activité de surveillance et de gardiennage, soit d'une activité de transport de fonds et d'objets précieux, ne peuvent exercer d'autres activités, . telles que la sécurité incendie ou encore le nettoyage des locaux surveillés. En revanche, elles peuvent exercer à la fois des activités de surveillance et de gardiennage et des activités de transports de fonds. C'est la reprise du premier alinéa de l'actuel article 3. Vous ne pouviez effectuez des prestations autre que la sécurité privée. Je vous rappelle que notre Ministre de l'intérieur Mr VALLS Emmanuel a sorti une circulaire le 3 juin 2011 qui autorise l'ensemble des sociétés soumis à la loi cités ci- dessus à effectuer des missions de sécurité incendie, cependant, mon avenant au contrat est antérieur à la circulaire. Pour l'ensemble de ces raisons je prends acte de la rupture de mon contrat travail(...)' Il en résulte que Mr [W] formule à l'encontre de son employeur des reproches lesquels portent sur les points suivants : - non respect de la convention collective du fait d'une rémunération en qualité d'agent de maîtrise coefficient 150, niveau 1, échelon 1 au lieu d'agent de maîtrise coefficient 160, niveau 1, échelon 2, - non respect du contrat de travail dans le règlement des congés payés (inapplication de la règle du 10ème), - non respect de l'obligation de sécurité du fait de l'absence des visites médicales obligatoires, - existence d'un document unique d'évaluation des risques professionnels seulement depuis 2011 et non mis à jour, - discrimination ou entrave du fait du refus d'un congé sabbatique, - non paiement des repos compensateurs suite au dépassement des 48 heures, - exécution fautive du contrat de travail par le fait de lui avoir demandé à plusieurs reprises de travailler en qualité d'agent de sécurité incendie ou d'agent d'exploitation après la signature de l'avenant lui conférant la qualité de chef d'équipe, - non respect de la loi du 12 juillet 1983 dans le fait d'exercer des activités autres que celle de surveillance ou de gardiennage ou de transport de fonds et d'objets précieux. Mr [W] se prévaut dans son courrier de faits de discrimination. Les faits de discrimination n'étant pas établis (s'ils l'avaient été, la demande aurait d'ailleurs dû d'ailleurs porter une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul), la demande tendant à voir la prise d'acte produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être appréciée au regard des autres griefs évoqués dans le courrier de prise d'acte. Il ressort de ce qui précède que les reproches relatifs au non respect de la classification conventionnelle à laquelle il était en droit de prétendre, et donc du salaire qu'il aurait du percevoir, ne sont pas fondés. S'agissant de l'absence d'acceptation d'un congé sabbatique pour des motifs autres que le simple respect du délai pour le demander, la cour relève, ainsi qu'elle l'a jugé au titre de la discrimination syndicale, que ce refus, dés lors que le congé demandé à finalement été accordé 5 jours plus tard, et en tout état de cause bien avant la lettre de prise d'acte, ne constitue pas un motif suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. Il en est de même des manquements de l'employeur quant au respect des obligations en matière de visite médicale alors que ces faits sont pour une bonne part anciens, s'agissant notamment de la visite d'embauche et de celles en cas de travail de nuit, que Mr [W] n'a jamais présenté d'observations à son employeur à ce sujet et qu'il ne justifie, ni même n'allègue, le moindre préjudice qui aurait résulté pour lui de ce manquement. Concernant le document unique d'évaluation des risques professionnels, il n'est pas démontré que ce document n'existe que depuis 2011 et qu'il n'a pas été mis à jour et la cour rappelle que Mr [W], invité à consulter ce document par un mail de Mme [P], n'a jamais répondu à cette proposition. La cour relève enfin que Mr [W] ne se prévaut nullement dans ses écritures des autres griefs évoqués dans la lettre de rupture (congés payés, non respect des repos compensateurs, demande d'effectuer un travail ne correspondant pas à sa qualité de chef d'équipe et non respect de la loi du 12 juillet 1983) et qu'il ne verse aux débats aucun élément de nature à en établir la matérialité. Ils ne peuvent donc être considérés comme démontrés. La cour juge en conséquence qu'aucun des griefs allégués par Mr [W] à l'appui de sa demande de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par la société S.F.I.P. n'est établi ou était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et donc justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et il convient, confirmant le jugement de ce chef, de constater que la prise d'acte de Mr [W] produit les effets d'une démission. 8. sur la demande au titre du préavis : La société S.F.I.P. sollicite à titre reconventionnel la condamnation de Mr [W] à lui payer la somme de 1.797,37 € au titre du préavis non exécuté. Lorsque la prise d'acte est requalifiée en démission, le salarié est redevable d'une indemnité pour inexécution du préavis. En l'espèce, la prise d'acte de Mr [W] étant requalifiée en démission, Mr [W] qui ne conteste pas ne pas avoir exécuté son préavis, se trouve redevable d'une indemnité pour inexécution du préavis de démission équivalente à un mois de salaire, soit la somme non discutée quant à son montant de 1.797,37 € telle qu'elle résulte du dernier bulletin de salaire. En conséquence, il convient, le jugement déféré étant infirmé de ce chef, de condamner Mr [W] à payer à la société S.F.I.P. la somme de 1.797,37 €. 9- Sur les demandes accessoires: Les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. La cour estime que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Mr [W] en cause d'appel. Mr [W] qui succombe en sa tentative de remise en cause du jugement est condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - débouté Mr [W] de sa demande de nullité de la clause de non concurrence, - condamné la société S.F.I.P. à payer à Mr [W] la somme de 500 € pour absence de visite médicale d'embauche, - débouté la société S.F.I.P. de sa demande au titre du préavis inexécuté; Le confirme pour le surplus, statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Dit que la clause de non concurrence stipulée au contrat de travail est nulle, Déboute Mr [W] de sa demande en paiement d'une indemnité pour absence de visite médicale d'embauche ; Condamne Mr [H] [W] à payer à la société S.F.I.P. la somme de 1.797,37 € au titre du préavis inexécuté; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel; Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ; Condamne Mr [H] [W] aux dépens d'appel ; Le GreffierLe Président Gaétan PILLIEOlivier GOURSAUD