Cour de cassation, 26 juin 2019. 17-26.611

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 juin 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10736 F Pourvoi n° B 17-26.611 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la Société d'information et de communication (SIC), société en nom collectif, dont le siège est [...] , anciennement dénommée La Dépêche de Tahiti contre l'arrêt rendu le 6 juillet 2017 par la cour d'appel de Papeete (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Régie polynésienne de publicité, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à M. U... I..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 mai 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la Société d'information et de communication, de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de M. I... ; Sur le rapport de M. Maron, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la Société d'information et de communication aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société d'information et de communication à payer à M. I... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la Société d'information et de communication. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Monsieur U... I... par la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'abusif et d'avoir condamné la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI au paiement des sommes de 4 827 520 FCP bruts d'indemnité compensatrice de préavis, 482 752 FCP bruts d'indemnité compensatrice de congés pavés sur préavis, 15 450 186 FCP d'indemnité conventionnelle de licenciement, 10 861 920 FCP d'indemnité pour licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse et 1 000 000 FCP d'indemnité pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS PROPRES QUE U... I... a été licencié pour faute grave par lettre du 13 juillet 2014 ainsi rédigée : « Nous vous, avons reçu le 7 juillet 2014 dans le cadre d'un entretien préalable pouvant aller jusqu'à votre licenciement pour motif personnel. Cet entretien a eu lieu à 14 heures en nos bureaux situés carrefour du pont de la Fautaua à Papeete, en présence de Monsieur K..., délégué du personnel, qui vous assistait. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les griefs qui vous étaient reprochés et qui ont notamment justifié votre mise à pied conservatoire à compter du 1er juillet 2014. Le 21 mai 2014, la Directrice commerciale a été mise à pied à titre conservatoire, puis convoquée à un entretien préalable à un licenciement qui s'est tenu le 26 juin 2014. Dans le cadre de la procédure de licenciement engagée à son encontre, nous avons découvert que vous avez également manqué à plusieurs reprises à vos obligations professionnelles. Vous avez signé un contrat d'échange de marchandises le 12 octobre 2012 entre la société OCEANIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE et ROYAL TAHITIEN sans validation de la direction générale. Or, la procédure d'échange de marchandise dont vous aviez connaissance, prévoit que tout échange marchandise doit faire l'objet d'un accord de la direction générale avant signature de l'accord avec le cocontractant. Ainsi, non seulement, vous avez signé un contrat en méconnaissance des procédures internes, mais en outre, vous avez engagé financièrement la société, sans accord de la direction générale. Cela constitue un premier manquement à vos obligations professionnelles. Nous avons par la suite découvert que vous avez engagé le Groupe MEDIA POLYNESIE en accordant des remises importantes à des clients, sans habilitation, ni accord de la direction générale. Tel a été notamment le cas pour les sociétés BRASSERIE DE TAHITI, HYPER U, ou TNS. Il s'agit d'un second manquement à vos obligations professionnelles. Nous avons encore constaté que vous avez distribué des bons d'achats aux commerciaux pour un montant d'environ 2,2 millions de francs FCP, sans validation par la direction générale et sans justificatifs. Nous avons donc été dans l'incapacité de vérifier si les commerciaux avaient effectivement bénéficié ou non de ces bons d'achat. Il s'agit d'un autre manquement à vos obligations professionnelles. En outre, lorsque vous avez occupé le poste de Directeur commercial d'octobre 2011 à janvier 2013, vous étiez en charge de l'établissement des budgets commerciaux. Vous n'avez pas non plus émis de proposition, ni pris d'initiative pour développer les ventes d'espaces publicitaires ou réduire les coûts. Dans la mesure où vous aviez déjà occupé le poste de Directeur commercial du mois d'octobre 2011 au mois de janvier 2013 et que vous étiez Directeur commercial adjoint, il vous a été demandé de remplacer la directrice commerciale à partir du 21 mai 2014. Or, depuis cette date, vous n'avez pas organisé de réunion avec la nouvelle direction, ni proposé d'axe de développement de la régie commerciale. Un tel comportement est inacceptable et préjudiciable à l'entreprise. En tant que cadre de direction recevant le deuxième plus gros salaire de la société après le Directeur Général, soit un salaire mensuel moyen de 1,2 millions de francs FCP, vous auriez dû prendre des mesures, ce qui n'a pas été le cas. Vous avez fait une faute de gestion (art.52 (dans les SARL) ou 244 et 249 (dans les sociétés anonymes) de la loi du 24/07/1966) et failli à vos obligations. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Je suis donc contraint de vous notifier votre licenciement pour faute grave : Votre licenciement est immédiat. Le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé. Nous tenons à votre disposition votre certificat de travail et votre reçu pour solde de tout compte... » ; qu'en se prévalant de manquements graves et en ayant décidé une mise à pied conservatoire, la SNC LA DEPECHE DE TAHITI s'est placée sur le terrain disciplinaire et il lui appartient donc de rapporter la preuve de faits fautifs ; qu'en outre, l'article Lp. 1323-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ». que la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats, ; que c'est ainsi qu'il a pertinemment considéré que : - les faits reprochés à U... I... sur sa manière d'exercer ses fonctions de directeur commercial d'octobre 2011 à janvier 2013 sont prescrits et, en tout état de cause, se rapporteraient à l'insuffisance professionnelle, - le contrat d'échanges de marchandises du 12 octobre 2012 ainsi que les contrats d'engagement ou de partenariat de 2012 signés avec la société BRASSERIE DE TAHITI, la société TNS, la CCISM et la société HYPER U n'ont pu être dissimulés à la direction générale, - la prescription leur est donc applicable, - il n'est pas démontré que la procédure d'échange était entrée en vigueur à cette époque, - en outre, U... I... était contractuellement chargé de la stratégie commerciale du groupe et notamment de la politique de remise, - les faits relèvent plus de l'insuffisance professionnelle que du disciplinaire, - la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ne fait pas état de détournement, - le contrat d'échanges marchandises à l'origine des bons d'achats de 2013 a fait l'objet d'un débat avec le directeur délégué et a été co-signé par le directeur administratif, - l'employeur en avait donc connaissance et, « à supposer que la signature de contrat constitue une faute disciplinaire, elle serait donc prescrite », - s'agissant de l'utilisation des bons, l'employeur ne justifie pas d'une information tardive, - en tout état de cause, la répartition des bons accompagnée de la signature des bénéficiaires a été transmise, le 27 mars 2013 au directeur administratif et financier et les appelantes ne justifient pas s'être trouvées dans l'impossibilité de vérifier si les commerciaux ont ou non bénéficié de ces bons, - le licenciement ne peut être fondé sur l'absence d'organisation de réunion avec la nouvelle direction et de proposition d'un axe de développement de la régie commerciale alors que U... I... n'était directeur commercial que depuis le 21 mai 2014 ; que la cour adopte donc purement et simplement les motifs des premiers juges qui ont conduit ceux-ci à dire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ; Sur la régularité du licenciement : que l'article Lp. 1222-8 du code du travail de la Polynésie française dispose qu' « au cours de l'entretien, l'employeur expose les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » ; que B... K..., délégué du personnel qui a assisté U... I... et dont la sincérité ne peut être mise en doute, atteste que seuls les faits relatifs aux échanges marchandises ont été évoqués lors de l'entretien préalable ; U... I... n'ayant pu, en conséquence, présenter sa défense sur la totalité des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, celui-ci sera dit irrégulier ; Sur l'indemnisation du licenciement : L'article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que : « Lorsque le licenciement a été prononcé en l'absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise dans les conditions précédentes d'exécution du contrat de travail. En cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue par l'article Lp. 1224-7 » ; que l'article Lp. 1222-23 du code du travail de la Polynésie française dispose que « Dans le cas où le licenciement n'est pas motivé par une faute lourde ou grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Les durées de l'ancienneté de service et du préavis sont fixées par arrêté pris en conseil des ministres » ; que l'article A. 1222-1 du même code dispose que « Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le préavis est fixé comme suit : 2. Si l'ancienneté de services continus chez le même employeur est supérieure à cinq ans, c. pour les cadres et assimilés, le préavis est fixé à quatre mois » ; que l'article 71 de la convention collective de l'imprimerie, de la presse et de la communication dispose que « Le licenciement hors le cas de faute lourde ouvre droit à une indemnité distincte du préavis versée par 1'employeur. Cette indemnité est calculée par année de service en pourcentage du salaire mensuel moyen réel des trois meilleurs mois travaillés, y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature, - de la première année à la troisième année 30%, - de la quatrième année ; la dixième année 40%, - au-delà de la dixième année 50% ; que cette indemnité est plafonnée à 15 mois de salaire, les fractions d'années sont prises en compte » ; que l'article Lp. 1225-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que : « La rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée par le salarié ou par l'employeur ouvre droit à des dommages et intérêts si elle est abusive » ; que U... I... a été licencié dans des conditions vexatoires et brutales puisqu'il a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire et que son honnêteté a été mise en doute ; [ ] ; que compte tenu de son salaire (1 206 880 FCP comprenant la prime d'ancienneté et les avantages en nature), de son importante ancienneté et des circonstances du licenciement, il doit être allouée à U... I... la somme de 4 827 520 FC9 bruts, à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 482 752 FCP bruts, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, la somme de 15 450 186 FCP, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 10 861 920 FCP, à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse, la somme de 1 000 000 FCP, à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en application de l'article L. 1323-1 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai, à l'exercice de poursuites pénales ; que le changement de direction de l'entreprise n'ouvre pas un nouveau délai, comme semblent le soutenir de manière assez étonnante les défenderesses ! ; que les reproches adressés à Monsieur I... quant à sa manière de remplir ses fonctions de directeur commercial d'octobre 2011 à janvier 2013 sont donc largement prescrits ; qu'il convient de noter à cet égard que l'employeur s'est volontairement et expressément situé sur un plan disciplinaire plutôt que sur celui d'une insuffisance professionnelle ; que le contrat d'échanges de marchandises du 12 octobre 2012 ne peut d'avantage, compte tenu de sa date, fonder un licenciement près de 3 ans plus tard ; que, s'agissant de financer la mise à disposition de l'espace autour de la piscine ROYAL TAHITIEN pour le pot de départ du directeur général, il n'a pu échapper à l'attention de la précédente direction ! ; qu'au demeurant, il n'est pas justifié que la procédure d'échange invoquée par les défenderesses ait été en vigueur à la date de la convention litigieuse ; qu'il en va aussi ainsi pour les contrats d'engagement ou de partenariat de 2012 signés avec la BRASSERIE DE TAHITI, la société TAHITI NUI SATELLITE, la CCISM et HYPER U ; qu'au surplus, et comme le souligne avec pertinence le requérant, rien ne permet de penser qu'ils ont été dissimulés à la direction de l'époque ; qu'au demeurant, son contrat du 2 septembre 2011 lui attribue expressément la stratégie commerciale du groupe, et notamment la politique de remise ; qu'enfin, ces faits relèveraient davantage de l'insuffisance professionnelle que du disciplinaire ; que le tribunal est lié par le contenu de la lettre de licenciement, qui limite les griefs débattus ; que les reproches, pour autant qu'ils soient fondés, tenant à la méthode d'intéressement des commerciaux et à la non déclaration des sommes reçues comme avantages en nature ou en espèce, n'ont donc pas à être examinés ; qu'il en va de même pour un détournement d'environ 700 000 FCP, en sus des 2 200 000 FCP mentionnés dans la lettre de licenciement ; que le contrat d'échanges de marchandises à l'origine des bons d'achats a été signé en 2013, soit plus d'un an avant le licenciement ; qu'il a fait l'objet d'échanges préalables avec le directeur délégué du groupe ; qu'il a été co-signé par le directeur administratif de l'époque ; qu'il n'était donc pas ignoré de l'employeur ; qu'à supposer que la signature de contrat constitue une faute disciplinaire, elle serait donc prescrite ; que s'agissant de l'utilisation des bons, la prescription ne court qu'à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de manière détaillée de détournements ; qu'il appartient cependant à l'employeur de justifier cette information tardive ; que de manière toute aussi légère, l'employeur invoque des aveux ou des accusations de Monsieur I... ou de Madame F... sans rapporter le moindre commencement de preuve ni de compte rendu d'audition ; qu'il ne produit, de manière aussi surprenante, aucun document à la suite de l'enquête interne, qu'il affirme avoir diligentée ; que les faits sont donc prescrits ; sur la légitimité du licenciement ; qu'il appartient à l'employeur qui licencie pour faute grave de rapporter la preuve des faits allégués ; que le seul grief subsistant concerne l'activité de Monsieur I... comme directeur commercial depuis le 21 mai 2014 ; guère d'un mois plus tard, l'employeur n'est pas légitime à fonder son licenciement sur l'absence d'organisation de réunion avec la nouvelle direction et de proposition d'un axe de développement de la régie commerciale ; il convient de rappeler, à cet égard, que le remplacement de Madame F... n'a pas été officialisé par un avenant et que l'activité était en cours de transfert à la société RPP, dont l'activité a débuté le 1er juin 2014 ; qu'à supposer que le grief lié à l'absence de justificatif de l'attribution des bons ne soit pas prescrit, le salarié a produit, en pièce 21, la répartition des bons pour un montant d'environ 2 000 000 FCP, avec signature des bénéficiaires ; qu'il justifie avoir transmis, le 27 mars 2013, cette répartition au directeur administratif et financier ; que les défenderesses ne justifient pas de leur impossibilité à vérifier si les commerciaux avaient bénéficié ou non de ces bons et s'abstient d'ailleurs de toute production de pièces concernant l'enquête interne, qu'il assure avoir réalisée mi-juin 2014 ; qu'en revanche, il produit la liste complète des salariés bénéficiaires des bons ; qu'ainsi, les faits ne sont pas établis ; que les défenderesses se sont d'ailleurs abstenues de toute réponse aux dernières écritures du requérant ; qu'enfin dans ce contexte, la plainte pénale déposée apparaît purement dilatoire, à seule fin de bénéficier d'un sursis à statuer retardant l'échéance de la procédure engagée devant le tribunal du travail ; que le licenciement de Monsieur I... est donc à l'évidence sans cause réelle et sérieuse ; que le document produit en pièce 20 par le salarié souligne la situation financière critique à laquelle se sont retrouvés confrontés les repreneurs du groupe MEDIA POLYNESIE et préconise une réduction des effectifs des salariés cadres ; que les échanges en comité d'entreprise, le 18 juin 2014, manifestent la satisfaction d'un des co-gérants de la suppression de Monsieur T... et de Madame F..., compte tenu du montant de leur rémunération ; qu'ainsi et regard de l'inanité des griefs allégués à l'appui du licenciement, le détournement de procédure est donc caractérisé, la rupture disciplinaire dissimulant manifestement un motif économique ; sur les conséquences de la rupture ; que compte tenu de son ancienneté et de sa qualité de cadre, Monsieur I... pouvait prétendre à un préavis de 4 mois, en application de l'article A 1221-1 du code du travail plus favorable que le préavis contractuel ; que sur la base d'un salaire moyen de 1 206 880 FCP, non contesté par l'employeur, ce dernier sera condamné au paiement de la somme de : 1 206 880 x 4 = 4 827 520 FCP bruts, outre 482 752 FCP bruts d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; que l'employeur devra délivrer les bulletins de salaire afférents à cette période ; qu'en application de l'article 71 de la convention collective de l'imprimerie, de la presse et de la communication, Monsieur I... a droit à une indemnité de licenciement « calculée par année de service en pourcentage du salaire mensuel moyen réel des trois meilleurs mois travaillés, y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature – de la première année à la troisième année – de la quatrième à la dixième année – au-delà de la dixième année 30% 40% 50%. Cette indemnité est plafonnée à 15 mois de salaire. Les fractions d'années sont prises en compte » ; qu'en l'absence de contestation quant au mode de calcul du requérant, l'employeur sera condamné au paiement d'une somme de 15 450 186 FCP de ce chef ; qu'aux termes de l'article Lp. 1225-4 du code du travail, « lorsque le licenciement a été prononcé en l'absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise dans les conditions précédentes d'exécution du contrat de travail. En cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant 12 mois d'ancienneté dans l'entreprise une indemnité. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois précédant la rupture. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue par l'article Lp. 1224-7 » ; qu'eu égard à une ancienneté de plus de 14 ans, une somme de 1 206 800 x 9 = 10 861 920 FCP sera allouée de ce chef ; que le licenciement a été brutal mais aussi vexatoire, les compétences professionnelles et l'honnêteté du requérant ayant été gravement mises en cause ; qu'une somme de 1 000 000 FCP sera allouée de ce chef ; 1° ALORS QU'un fait fautif dont l'employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement des poursuites peut être pris en considération lorsque le même comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou répété dans ce délai ; que la prescription ne court qu'à compter de la connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits que l'employeur reproche au salarié ; qu'en se bornant à énoncer que la prescription affectait des faits fautifs reprochés concernant la signature de plusieurs contrats commerciaux ainsi que la distribution des bons d'achats aux commerciaux dans le contrat d'échanges marchandises HYPER U sans même rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas eu une connaissance complète des faits reprochés au plus tôt à la date du 26 juin 2014 à la suite de l'entretien préalable à un éventuel licenciement de Madame F... au cours duquel Madame F... lui avait révélé ces faits, et eu confirmation de ces faits au plus tard le 30 juin 204 par l'envoi du courriel de Monsieur I..., la cour d'appel a violé l'article Lp. 1323-1 du code du travail de la Polynésie française ; 2° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la date à laquelle il a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits qu'il reproche au salarié ; qu'en énonçant que l'employeur ne justifiait pas de l'information tardive de la distribution des bons d'achats par Monsieur I... quand il ressortait des conclusions d'appel de l'employeur ainsi que des éléments de preuve régulièrement versés aux débats que l'employeur n'avait été informé de la répartition exacte des bons d'achat aux commerciaux qu'à la suite de la révélation de ces faits par Madame F... lors d'un entretien préalable et qu'il avait eu confirmation des faits dévoilés par l'envoi d'un courriel en date du 30 juin 2014 par Monsieur I..., la cour d'appel violé l'article Lp. 1323-1 du code du travail de la Polynésie française ; 3° ALORS QU'un fait fautif dont l'employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement des poursuites peut être pris en considération lorsque le même comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou répété dans ce délai ; que l'employeur reprochait au salarié d'avoir distribué des bons aux commerciaux sans autorisation et sans justificatif ; qu'il exposait qu'une première liste accompagnée de la signature des bénéficiaires avait été transmise, le 27 mars 2013, au directeur administratif et financier ; qu'il soulignait qu'une seconde liste totalement différente avait été transmise à l'employeur le 27 juin 2014 ; qu'en décidant que l'employeur ne pouvait se prévaloir d'un tel grief en ce qu'il serait prescrit, la cour d'appel, qui a méconnu que le comportement fautif du salarié s'était poursuivi dans le délai de la prescription, a violé l'article Lp. 1323-1 du code du travail de la Polynésie française ; 4° ALORS QU'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que la lettre de licenciement reprochait au salarié d'avoir engagé financièrement la société sans accord de la direction générale ; qu'en n'examinant pas ce grief énoncé dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé l'article Lp. 1222-9 du code du travail ; 5° ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que l'employeur reprochait au salarié d'avoir pratiqué des remises substantielles à certains clients sans autorisation de la direction ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée par les écritures de l'employeur, si les remises accordées par le salariée n'étaient pas de nature à démontrer l'existence d'une faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 1224-7 et Lp. 1225-3 du code du travail de la Polynésie française ; 6° ALORS QUE l'exécution défectueuse de la prestation de travail est susceptible d'être sanctionnée sur le terrain disciplinaire si elle est due à l'abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée ; qu'en considérant que les faits reprochés au salarié relevaient plus de l'insuffisance professionnelle que de griefs disciplinaires sans rechercher si l'insuffisance professionnelle alléguée ne résultait pas de l'abstention volontaire du salarié ou de sa mauvaise volonté délibérée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 1222-1 et Lp. 1225-1 du code du travail de la Polynésie française ; 7° ALORS QUE la mauvaise gestion du service confié à une salariée, lorsque celle-ci ne s'est pas adaptée aux responsabilités que comporte son poste constitue une insuffisance professionnelle ; qu'en considérant que l'employeur ne pouvait se prévaloir de l'absence d'organisation de réunion avec la nouvelle direction et de l'absence de proposition d'un axe commercial au motif que le salarié n'avait été nommé aux fonctions de directeur commercial qu'à compter du 21 mai 2014 sans même rechercher, comme elle y était invitée par les écritures de l'employeur, si les précédentes fonctions de Monsieur I... de directeur commercial par intérim ne permettaient pas de se prévaloir de tels manquements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 1222-1 et Lp. 1225-1 du code du travail de la Polynésie française. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement de Monsieur U... I... par la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI irrégulier et d'avoir, en conséquence, condamné la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI à lui payer une somme de ce chef ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article Lp. 1222-8 du code du travail de la Polynésie française dispose qu' « au cours de l'entretien, l'employeur expose les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » ; que B... K..., délégué du personnel qui a assisté U... I... et dont la sincérité ne peut être mise en doute, atteste que seuls les faits relatifs aux échanges marchandises ont été évoqués lors de l'entretien préalable ; que U... I... n'ayant pu, en conséquence, présenter sa défense sur la totalité des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, celui-ci sera dit irrégulier ; ALORS QUE l'inobservation des règles de forme du licenciement ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié et ne peut entraîner une condamnation à des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement qu'à la condition que le salarié rapporte la preuve de son préjudice ; qu'en allouant à Monsieur I... une somme à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement sans caractériser l'existence d'un préjudice subi par la salariée, la cour d'appel a violé l'article L p. 1225-2 du code du travail de la Polynésie française. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir condamné la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI au paiement d'une somme de 50 000 FCP à titre d'indemnité pour remise tardive du solde de tout compte ; AUX MOTIFS PROPRES QU'enfin, l'article Lp. 1224-9 du code du travail de la Polynésie française dispose que « le reçu pour solde de tout compte est présenté par l'employeur au salarié lors de la résiliation ou de l'expiration de son contrat » ; que l'article Lp. 1224-8 du même code dispose que « l'employeur délivre au salarié, à l'expiration du contrat de travail, un certificat de travail,.. » ; que U... I... affirme, sans être sérieusement contredit, que ces documents lui ont été remis au mois d'août 2014 ; que la remise tardive de tels documents nécessaires à la détermination exacte des droits du salarié, cause nécessairement à celui-ci un préjudice qui doit être indemnisé ; que compte tenu de son salaire (1 206 880 FCP comprenant la prime d'ancienneté et les avantages en nature), de son importante ancienneté et des circonstances du licenciement, il doit être allouée à U... I... la somme [ ], de 50 000 FCP, à titre d'indemnité pour remise tardive du solde de tout compte et du certificat de travail ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le solde de tout compte et le certificat de travail ; que l'article Lp. 1224-9 du code du travail impose à l'employeur de présenter le reçu pour solde de tout compte lors de la résiliation ou de l'expiration du contrat, soit par lettre recommandée ou par remise en main propre ; que ce document, contrairement à ce que soutient l'employeur, n'est donc pas quérable ; que l'employeur doit délivrer au salarié, à l'expiration du contrat de travail, un certificat de travail, en application de l'article Lp. 1224-8 du code du travail ; que le solde de tout compte n'a été remis que le 12 août 2014 et le certificat de travail n'est daté que du 7 août, alors que le licenciement a été prononcé avec effet immédiat dès le 18 juillet 2014 ; que ce retard cause nécessairement un préjudice au salarié, qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 50 000 FCP ; ALORS QUE la remise tardive des documents de fin de contrat ne constitue pas nécessairement un préjudice pour le salarié et qu'il appartient à celui-ci de rapporter la preuve de son préjudice ; qu'en se bornant à énoncer que le salarié subissait nécessairement un préjudice en raison de la remise tardive des documents de fin contrat sans caractériser l'existence d'un préjudice résultant de ce manquement, la cour d'appel a violé l'article Lp. 1224-8 du code du travail de la Polynésie française, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du n° 2016-131 du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir condamné la société OCEANNIENNE DE COMMUNICATION LA DEPECHE DE TAHITI à payer à Monsieur U... I... la somme de 3 920 200 FCP de rappel de prime variable pour les années 2012 à 2014 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'avenant au contrat de travail signé le 2 septembre 2011 prévoit au profit de U... I... le paiement d'une prime variable de deux mois de salaire (fixe + ancienneté) à l'objectif », qui « dépend de la réalisation d'objectifs fixés par la Direction Générale, définis chaque année par avenant » et qui sera calculée au prorata temporis à la date de prise de fonction ; que le tribunal du travail a pertinemment souligné l'importance de complément de salaire pour le salarié, son intérêt en termes de motivation pour l'employeur et l'absence d'objectifs fixés par la SNC LA DEPECHE DE TAHITI ; que la cour adopte donc purement et simplement les motifs qui ont conduit les premiers juges à allouer à U... I... la somme de 3 920 200 FCP, à titre de rappel de prime variable pour les années 2012 à 2014 et celle, de 92 020 FCP, à titre de rappel de congés payés ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'avenant du 2 septembre 2011 prévoit une prime variable de deux mois de salaire (fixe ± ancienneté) dépendant de la réalisation d'objectifs fixés par la direction générale et définis chaque année par avenant et calcul au prorata temporis de la prise de fonction ; qu'il convient au préalable de souligner l'importance pour un salarié d'un complément de salaire sous forme de prime d'objectifs et l'intérêt pour l'employeur d'une telle prime, comme moteur de motivation ; que le contrat litigieux contient sans ambiguïté le principe d'une prime d'objectif, dont il fixe le montant maximum ; que la jurisprudence est désormais clairement orientée dans le sens de la condamnation de l'employeur qui omet de fixer des objectifs au respect desquels il subordonnait contractuellement la perception d'une prime (cf. ainsi notamment Soc. 1er décembre 2010 pourvoi numéro 09/41693 ; Soc. 11 juillet 2012 pourvoi numéro 11/14167 ; Soc 24 octobre 2012 pourvoi numéro 11-23843) ; qu'il appartient à l'employeur, qui ne produit aucun avenant de fixation d'objectifs d'assumer la responsabilité de sa négligence ; que le salarié n'ayant pu atteindre des objectifs non fixés peut donc prétendre au paiement des sommes de - (885 000 ± 106 200) X 2 + 982 400 FCP au titre de l'année 2012, dont à déduire la somme de 1 071 200 FCP déjà versée, soit 911 200 FCP - (885 000 + 115 050) X 2 = 2 000 100 FCP au titre de l'année 2013 - (885 000 + 123 900) x 2 x 6 / 12 = 1 008 900 FCP ; ALORS QUE si un objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer "par référence aux années antérieures" ou "en fonction des règles convenues pour les années précédentes" ou "à défaut au regard des éléments de la cause" ; qu'en condamnant l'employeur au paiement d'un bonus manager au prétexte que l'employeur n'aurait pas fixé d'objectifs pour les années considérées cependant qu'il résultait des écritures d'appel de l'employeur que les objectifs par référence aux années antérieures n'avaient pas été atteints par Monsieur I..., la cour d'appel violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.