Cour de cassation, 29 novembre 2006. 05-43.471

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que Mme du X... de Y... a été engagée par la clinique Saint-Paul aux droits de laquelle vient la société Nouvelles cliniques nantaises à compter du 2 juin 1998 en qualité d'infirmière diplômée d'Etat au bloc opératoire puis à compter du 1er septembre 1998 en qualité d'aide opératoire; qu'après avoir été victime d'un accident du travail le 8 juin 2001 la salariée, qui avait repris le travail dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, a de nouveau été en arrêt de travail jusqu'au 9 décembre 2002 ; que le 11 décembre 2002 le médecin du travail l'a déclarée " inapte à l'emploi qu'elle occupait avant l'accident mais apte à la reprise en mi-temps thérapeutique (prévu jusqu'au 6 février 2003) sous forme de demi-journée de travail uniquement le matin à un poste de travail en salle, toute la matinée à l'essai mais sans coelioscopie ni microscope ORL ni gardes " ; que sur demande de l'employeur, le médecin du travail a réexaminé la salariée le 30 décembre et l'a de nouveau déclarée apte à un mi-temps thérapeutique le matin sans manutention tout en précisant à l'employeur qu'il lui paraissait obligatoire de maintenir la salariée à mi-temps en ne travaillant que le matin avec des restrictions de manutention et qu'un poste administratif après formation ou un travail de stérilisation avec aide pour la manutention étaient des opportunités à étudier ; qu'après avoir dispensé la salariée de se présenter à son poste de travail le 8 janvier 2003, l'employeur l'a licenciée le 29 janvier en raison de son inaptitude physique et de l'impossibilité de la reclasser ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le licenciement était nul et de l'avoir condamné à payer diverses sommes alors, selon le moyen : 1 / que le juge ne peut relever un moyen d'office sans avoir invité, au préalable, les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il ne ressort ni des conclusions d'appel de Mme du X... ni de l'exposé des prétentions de cette dernière devant la cour d'appel que Mme du X... ait soulevé le moyen pris de ce que son inaptitude n'avait pas été constatée dans les conditions prévues à l'article R 241-51-1 du code du travail faute de ce que la visite du 30 décembre 2002 ait pu constituer une deuxième visite de reprise, après celle du 11 décembre 2002, du seul fait que plus de trois semaines s'étaient écoulées entre les deux examens, que le médecin du travail avait coché la case " autre " et non " reprise " et qu'il n'avait pas fait référence audit article R 241-51-1 du code du travail ; que la salariée s'était seulement prévalue de l'analyse de cet examen résultant d'une lettre écrite par le médecin du travail à la société NCN le 30 décembre 2002 pour alléguer que cet examen ne constituait pas une visite de reprise ; qu'en soulevant d'office ce moyen sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ; 2 / que le deuxième examen du salarié portant sur son aptitude à reprendre son emploi intervenu plus de quinze jours après la première visite de reprise ne perd pas sa nature de visite de reprise lorsque l'employeur a, par application de l'article R 241-51-1 du code du travail, saisi, dans le délai de deux semaines à compter du premier examen médical du salarié, le médecin du travail afin de procéder à ce deuxième examen ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel (p.7), la société NCN avait fait valoir que le 24 décembre 2002, à la suite d'une première visite de reprise en date du 11 décembre 2002, elle avait adressé une lettre au médecin du travail l'informant de l'impossibilité d'aménager son poste de travail ; que, dans cette lettre, régulièrement versée aux débats, la société NCN demandait au médecin du travail de bien vouloir revoir Mme du X... et que, le 26 décembre suivant, cette dernière était informée d'un rendez-vous auprès de la médecine du travail le 30 décembre 2002 ; qu'en retenant que l'examen pratiqué par le médecin du travail le 30 décembre 2002, alors même qu'il portait à nouveau sur l'aptitude de Mme du X... à reprendre son emploi, ne pouvait être assimilé à une deuxième visite de reprise pour être intervenu plus de quinze jours après la première visite de reprise sans même rechercher si, comme l'établissaient la lettre de l'employeur au médecin du travail du 24 décembre 2002 et celle adressée à la salariée le 26 décembre suivant, la société NCN n'avait pas régulièrement saisi le médecin du travail dans le délai de quinze jours à compter de la première visite de reprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R 241-51-1 et L. 122-45 du code du travail ; 3 / qu'en toute hypothèse, le délai de quinze jours, prévu à l'article R 241-51-1 du code du travail, qui doit séparer les deux examens médicaux du salarié, ayant uniquement pour but de s'assurer que la déclaration d'inaptitude n'a pas été prise de manière hâtive, le retard de quelques jours seulement pour procéder au deuxième examen du salarié, imputable au médecin du travail, n'a pas pour effet d'assimiler cet examen à l'absence d'une deuxième visite de reprise ; qu'en l'espèce, après avoir fait l'objet d'une première visite de reprise le 11 décembre 2002, Mme du X... n'a pu être à nouveau examinée par le médecin du travail que le 30 décembre 2002, soit 19 jours après la première visite et 4 jours seulement après l'expiration du délai de 15 jours précité ; que le médecin du travail a conclu, comme lors du premier examen effectué par un autre médecin du travail, que la salariée était apte à la reprise mais seulement selon un mi-temps thérapeutique le matin et sans manutention ; qu'en décidant que cet examen ne pouvait être assimilé à une deuxième visite de reprise dans la mesure où plus de quinze jours s'étaient écoulé entre les deux examens, la cour d'appel a violé les articles R 241-51-1 et L. 122-45 du code du travail ; 4 / que constitue la deuxième visite de reprise prévue à l'article R 241-51-1 du code du travail la visite, intervenant après une première, par laquelle le médecin du travail donne à nouveau son avis sur l'aptitude physique du salarié à reprendre l'emploi occupé avant l'arrêt de travail, peu important que le médecin du travail ait coché sur son avis médical la case " autre " et non " reprise " ; qu'en l'espèce, après un premier examen de reprise du travail en date du 11 décembre 2002 par le médecin du travail, le docteur Z..., Mme du X... à une nouvelle fois été examinée par un second médecin du travail, le docteur A..., le 30 décembre 2002, lequel a rendu un avis médical confirmant une aptitude à mi-temps thérapeutique de la salariée le matin sans manutention ; que cet examen constituait donc une deuxième visite de reprise, peu important que le second médecin du travail ait coché la case " autre " et non " reprise " ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles R 241-51-1 et L. 122-45 du code du travail ; 5 / qu'aucun texte n'exige la mention de l'article R 241-51-1 du code du travail sur les avis que rend le médecin du travail après examen de l'aptitude du salarié à reprendre son poste de travail ; qu'il en est ainsi, en particulier, en ce qui concerne la deuxième visite de reprise du salarié ; qu'en déduisant de ce que l'avis du médecin du travail ayant examiné Mme du X..., en date du 30 décembre 2002, ne faisait pas référence à l'article R 241-51-1 du code du travail que cet examen ne pouvait être assimilé à une visite de reprise, la cour d'appel, qui a ajouté une condition que ne comporte pas ce texte, a violé les articles R 241-51-1 et L. 122-45 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la procédure prud'homale étant orale, les moyens sont présumés, sauf preuve contraire non rapportée en l'espèce, avoir été contradictoirement débattus devant les juges du fond ; Et attendu, ensuite, que la cour d'appel, analysant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que le licenciement de la salariée avait été prononcé pour inaptitude physique ; qu'abstraction faite de motifs erronés mais surabondants critiqués par la troisième et cinquième branches du moyen , elle a légalement justifié sa décision en retenant, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, que cette inaptitude n'avait pas été constatée dans les conditions prévues à l'article R. 241 - 51 - 1 du code du travail ; Que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article L. 122 - 32 - 5 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire pour le mois de janvier 2003 et la condamner à rembourser une somme au titre du salaire, des congés payés et de la prime annuelle, l'arrêt retient que la salariée ne peut prétendre à un rappel de salaire pour le mois de janvier 2003, le délai à partir duquel l'employeur est tenu de reprendre le paiement du salaire n'ayant pas commencé à courir ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée avait été déclarée apte à un mi-temps thérapeutique et alors que l'employeur ne démontrait nullement qu'une situation contraignante l'empêchait de fournir du travail , la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme du X... de Y... de sa demande en paiement du salaire du mois de janvier 2003 et en ce qu'il l'a condamnée à rembourser à la société Nouvelles cliniques nantaises diverses sommes, l'arrêt rendu le 12 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Condamne la société Nouvelles cliniques nantaises aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Nouvelles cliniques nantaises à payer à Mme du X... de Y... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille six. LE GREFFIER DE CHAMBRE