Cour d'appel, 12 juin 2024. 21/06284

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 12 JUIN 2024 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06284 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEBNX Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Février 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS APPELANT Monsieur [M], [E] [C] Né le 5 octobre 1969 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 5] Représenté par Me Sandra OHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050, avocat postulant et par Me Aurore GUIDO-DEAIBES avocat au barreau de PARIS, toque : J 095 INTIMEES S.A.R.L. INGENERIS MANAGEMENT [Adresse 3] [Localité 4]/FRANCE Représentée par Me Amélie FAIRON, avocat au barreau de PARIS, toque : A0650, avocat postulant et par Me Jean patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant INTERVENANTE VOLONTAIRE S.A.S. TECHNOLOGIA [Adresse 2] [Localité 4] / FRANCE Représentée par Me Amélie FAIRON, avocat au barreau de PARIS, toque : A0650, avocat postulant et par Me Jean patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Avril 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Véronique MARMORAT, présidente Anne MÉNARD, présidente Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC ARRET : - Contradictoire par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 05 juin 2024 et prorogé au 12 juin 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Véronique MARMORAT, Présidente de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition. EXPOS'' DU LITIGE Monsieur [C] a été engagé le 1er octobre 2017, selon un contrat à durée indéterminée, par la société Ingeneris Management, en qualité de directeur général adjoint, statut de cadre, position 3.3, coefficient 270 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec) pour un salaire mensuel brut de 7 500 euros et bénéficiait d'une convention de forfait. Au titre de ses fonctions, il avait en charge les missions et responsabilités suivantes : - La direction commerciale, - La direction production, - la direction de la qualité, - Le développement du marketing de marques, - Le développement d'une communication de notoriété, - La mise en oeuvre d'une stratégie de diversification et d'innovation au niveau du Groupe, - Le développement des activités autour du conseil, de la santé et de la formation. Il a bénéficié, en juillet 2018, d'une augmentation de salaire, celui-ci étant porté à la somme de 9 000 euros bruts mensuels. A compter de septembre 2018, M. [C] rencontre des difficultés avec la gouvernance de l'entreprise à propos de la stratégie mise en oeuvre. En octobre 2018, la direction informe les salariés de la mise en oeuvre d'un projet de licenciement collectif. Début novembre 2018, la direction est informée par une lettre anonyme des agissements de harcèlement d'un cadre dirigeant autre que M. [C]. Par un appel téléphonique du 20 novembre 2018, M. [C] a été avisé par la société qu'une procédure de licenciement avec mise à pied à titre conservatoire allait être engagée à son encontre, suite aux plaintes de plusieurs salarié(e)s, sur ses agissements recueillis pendant l'enquête. Par courriel du 21 novembre 2018, le salarié conteste tout fait de harcèlement de sa part et son médecin traitant lui délivre un arrêt de travail qui sera renouvelé le 1er décembre au titre d'un accident du travail, arrêt qui est communiqué à la CPAM. Par courrier daté du 20 novembre 2018, reçu le 22 novembre, il est convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 29 novembre 2018, avec mise à pied à titre conservatoire. Par courrier du 21 décembre 2018, la société Ingeneris Management notifie à M. [C] son licenciement pour faute grave. Contestant son licenciement, M. [C] a saisi le 21 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 17 février 2021, a : - débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la société Ingeneris Management de ses demandes, - condamné M. [C] aux entiers dépens. Par déclaration du 9 juillet 2021, M. [C] a interjeté appel de ce jugement. PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 10 septembre 2021, M. [C] demande à la cour de : - Recevoir son appel d'interjeté à l'encontre du jugement rendu le 17 février 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris et le déclarer bien fondé, En conséquence, - Infirmer le jugement rendu le 17 février 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris dans son intégralité, Et statuant de nouveau, A titre principal, - Juger que le licenciement notifié par lettre du 21 décembre 2018 est frappé de nullité, En conséquence, - Condamner la société Ingeneris Management au paiement de la somme de 108 000 euros (un an de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement nul, A titre subsidiaire, - juger que le licenciement notifié par lettre du 21 décembre 2018 ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, En conséquence, - Condamner la société Ingeneris Management au paiement de la somme de 108 000 euros (un an de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, - Condamner la société Ingeneris Management à verser à M. [C] les sommes de 45 133,6 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 4 513,36 euros à titre des congés payés afférents, - Condamner la société Ingeneris Management à verser à M. [C] la somme de 54 000 euros (six mois de salaire) à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - Condamner la société Ingeneris Management à verser à M. [C] la somme de 27 000 euros (trois mois de salaire) à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2 700 euros à titre de congés payés sur préavis, - Condamner la société Ingeneris Management à verser à M. [C] la somme de 2 754 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - Condamner la société Ingeneris Management à verser à M. [C] la somme de 9 000 euros (un mois de salaire) à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire et 900 euros à titre de congés payés afférents, - Condamner la société Ingeneris Management à payer à M. [C] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamner la société Ingeneris Management aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 10 décembre 2021, la société Ingeneris Management demande à la cour de : - Débouter M. [C] de l'intégralité de ses demandes, à savoir : - 108 000 euros de dommages intérêts au titre de la nullité du licenciement, à titre subsidiaire : - 108 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 27 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2 700 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, - 2 754 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 9 000 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire, - 900 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, - 41 133,6 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, - 4 513,36 euros congés payés afférents, - 54 000 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 5 000 euros d'article 700 du code de procédure civile, - Confirmer le jugement de première instance, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation présentée par la société de M. [C] à 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner M. [C] à 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance, - Condamner M. [C] à 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, - Condamner M. [C] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 février 2024 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 3 avril 2024. La cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la violation des droits de la défense et ses conséquences M. [C] soutient que la société a porté atteinte à ses droits de la défense et commis, à ce titre, une violation d'une liberté fondamentale reconnue tant par les textes internationaux qu'en droit interne, entraînant la nullité de son licenciement. Il affirme n'avoir jamais été ni reçu ni entendu sur les faits qui lui sont reprochés ni avoir eu communication du rapport faisant suite à l'enquête avant la procédure judiciaire ce qui lui a pas permis de faire valoir ses droits à défense avant l'entretien préalable. Il fait valoir la différence de traitement avec le directeur initialement mis en cause par le courrier anonyme, qui a été reçu et entendu par la commission d'enquête et finalement pas sanctionné. Le salarié soutient que l'enquête diligentée repose sur des instances irrégulièrement constituées, le CHS-CT ne comportant plus qu'une seule élue sur trois et la DUP (CE) plus que deux dont l'élue CHS-CT. La société soutient qu'elle n'avait pas l'obligation de communiquer les pièces susceptibles de justifier la sanction disciplinaire pendant la procédure de licenciement et que le salarié était informé de l'enquête en cours sans jamais avoir demandé à être entendu. Elle ajoute qu'elle a pris contact verbalement avec M. [C] lorsque le rapport a été finalisé, afin de lui proposer de rencontrer les représentants du personnel avant la tenue de l'entretien préalable. Elle se réfère à la lettre de licenciement qui, pour elle, expose clairement les griefs reprochés à M. [C] qui n'ont pas été caractérisé de harcèlement sexuel. Sur ce, L'article 6.3 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, relatif au droit à un procès équitable, dispose que : ' tout accusé à droit à être informé dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui et de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (...)'. L'article L 1232-2 du code du travail dispose que 'l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation'. L'article L1232-3 du même code dispose qu'au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. Il est constant qu'il n'est pas fait obligation à l'employeur, au cours de l'entretien préalable, de communiquer au salarié les pièces susceptibles de justifier la sanction disciplinaire envisagée. Il est, aussi, constant que les éléments dont dispose l'employeur pour fonder sa décision ont vocation, le cas échéant, à être ultérieurement discutés devant les juridictions de jugement. Par ailleurs, en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, la charge de la preuve des manquements du salarié repose exclusivement sur l'employeur et qui, à défaut d'en justifier, pourra voir le licenciement requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, la nullité évoquée par le salarié du rapport d'enquête, ne peut conduire à la nullité du licenciement, le droit positif ne fixant pas le nombre de représentant du personnel pouvant siéger dans les enquêtes du CHS-CT. Ainsi, tant la procédure de convocation à l'entretien préalable que l'entretien ne contreviennent pas aux dispositions internes ou internationales sur les droits de la défense et la demande de M. [C], au titre d'une nullité du licenciement pour non respect de ses droits à une défense, sera rejetée. Sur la nullité du licenciement effectué pendant une période de protection M. [C] soutient avoir été victime d'un accident du travail, rendant son licenciement nul car il est intervenu pendant la période de protection en l'absence de faute grave. Il affirme avoir subi un choc psychologique en raison de la mesure de licenciement envisagée à son encontre. Il ajoute également n'avoir commis aucune faute grave et produit des attestations de collègues qui démontreraient ses qualités de manager. Il précise que les propos rapportés ne donnent aucune précision sur les dates et circonstances des faits qu'ils lui sont imputés sans qu'il soit justifier des identités des témoins entendus durant l'enquête et que les quelques attestations produites émanent de témoins indirects. La société soutient que M. [C] n'a pas subi d'accident du travail et qu'aucune constatation médicale concomitante de la date du 20 novembre 2018 n'est invoquée pour la survenance d'un accident du travail. Elle fait valoir également que la finalité de l'appel téléphonique du 20 novembre était d'éviter la réception de la convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire sans que le salarié n'ait été préalablement prévenu de l'envoi de ce courrier. Enfin, elle soutient que les témoignages de son enquête, s'ils étaient produits porteraient atteinte à la dignité de plusieurs collaborateurs de l'entreprise mais conforteraient l'enquête du CHSCT. Sur la caractérisation de la suspension du contrat de travail en accident du travail L'article L1226-9 du code du travail dispose qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. Il est constant que ces dispositions ne sont applicables qu'aux rapports entre un employeur et son salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. M. [C] soutient qu'il s'agissait d'un accident du travail dû au choc psychologique de l'annonce de sa convocation un entretien préalable, il produit pour en justifier : - L'arrêt initial du 21 novembre 2018 qui ne porte aucune mention d'un accident ; - Un certificat médical de son médecin traitant du même jour reprenant ses déclarations sur une atteinte à sa dignité et un stress au travail ; - Un certificat d'accident du travail ou maladie professionnelle du 1er décembre 2018 mentionnant 'une dépression profonde' en rapport avec ses difficultés professionnelles ; - Son recours devant la CRA du 23 mars 2019 suite à la décision de refus la CPAM du 11 mars 2019 de la prise en charge au titre des accidents du travail de son arrêt du 1er décembre 2018 ; - Un second certificat de son médecin traitant en date du 10 avril 2019 sur les constatations médicales suite à l'entretien préalable du 29 novembre 2018 et à son arrêt du 1er décembre 2018. Cependant, si le retentissement psychologique d'une procédure de licenciement est certain, les éléments médicaux produits par le salarié, relatifs à ses déclarations à son médecin traitant sans prise en compte par un spécialiste de la souffrance au travail, sont insuffisants pour justifier d'un accident du travail survenu pendant l'entretien préalable du 29 novembre 2018 pour lequel M. [C] était assisté. Ainsi, à défaut de reconnaissance d'un accident du travail par la CPAM et à défaut de justifier le retentissement psychologique de sa convocation à l'entretien préalable et pendant ce dernier, la cour confirmant le jugement entrepris dit que le licenciement n'encourt pas la nullité de ce chef. Sur le licenciement pour faute grave Aux termes des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié. L'employeur se plaçant sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise, étant en outre rappelé qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants: ' A la suite d'une enquête dont le fait générateur est daté du 23 octobre 2018, le 19 novembre 2018 nous avons pris connaissance d'une présentation d'un rapport d'enquête paritaire à la suite d'un risque grave réalisé par le CHSCT, la DUP et de membres de la direction. Ce rapport d'enquête a révélé un comportement gravement fautif de votre part envers plusieurs salariées de l'entreprise. En effet, il a été constaté des gestes déplacés, des propos sexistes voire inconvenants envers les salariés, comportement d'autant plus grave de la part d'un cadre adjoint à la direction générale qui dispose d'un haut pouvoir hiérarchique. Cette enquête a permis de préciser que votre attitude envers certaines salariées féminines a été inconvenante et a mis plusieurs salariées très mal à l'aise. Nous avons organisé des réunions avec les élus du personnel afin de clarifier les faits qui vous étaient reprochés et travailler sur les mesures de prévention à prendre immédiatement pour faire cesser le risque, le prévenir et rétablir un climat de confiance envers les salariés. Nous avons reçu des témoignages de salariés et les représentants du personnel, confirmant que vous aviez fait preuve d'un comportement et tenu des propos indécents et inappropriés: - gestes déplacés : proximité physique, pose de main sur plusieurs parties du corps (par exemple massage non sollicité, caresse sur le visage, gestes intrusifs au niveau du décolleté dans l'ascenseur, caresse sur le tissu de la robe d'une salariée '), - Propos désobligeants perçu comme étant à connotation sexuelle ou dégradante, tels que 'la place d'une assistante est sous le bureau', 'ta place est sur le calendrier Pirelli', 'ramasse tes cheveux, ma femme va croire que je la trompe alors que j'ai déjà mes étudiantes en décolleté au premier rang', 'j'ai l'habitude de mettre mes équipes à terre' (propos tenus à une personne qui triait ses papiers), - Propositions, comme par exemple d'aller boire un verre, perçues comme inappropriés ou encore évocation 'd'un déjeuner intime' devant l'ensemble des salariés lors d'un séminaire relatif à votre intégration, la salariée qui venait de vous rencontrer à subi par la suite des railleries de la part des autres salariés, - familiarité inconvenante, par exemple, surnom familier employé pour s'adresser à une salariée laissant penser une familiarité ou une proximité non sollicitée et déplacée. Les salariés font également état de familiarité gênante, de propos inconvenants ayant choqué les salariés présents en réunion. Certaines collègues de travail, dont plusieurs vous ont demandé de stopper ces gestes et de ne plus les toucher, ont été choquées ou blessées, voir se sentaient en insécurité, du fait de votre comportement et de vos propos. Le climat social a été très marqué par ces événements, et continue de l'être à ce jour. Les témoignages reçus ayant constaté votre comportement inconvenant ont permis d'établir que ces propos déplacés et ces gestes équivoques envers des salariées ont été tenus de manière récurrente depuis votre embauche et ont finalement conduit les salariées à solliciter l'intervention des représentants du personnel et de la direction lors de l'enquête. Cette conduite met en cause la bonne marche du service, met à mal le climat social de l'entreprise, dégrade l'image de l'entreprise. Votre comportement a également porté atteinte à la santé et la sécurité de certaines salariées. Les conditions de travail des salariés ont été très dégradées par vos agissements répétés au regard de votre positionnement dans l'entreprise. Cette attitude alors que vous occupez un poste stratégique et important auprès de la direction générale est inacceptable et met en péril l'organisation et le bon fonctionnement de l'entreprise'. En l'espèce, il est reproché à M. [C] un comportement inconvenant, des propos déplacés et des gestes équivoques envers des salariées, gestes effectués de manière récurrente depuis son embauche. Si la société dénie la qualification de harcèlement à caractère sexuel aux manquements reprochés à son directeur, il est constant que constituent des faits de harcèlement sexuel, la tenue de propos à caractère sexuel, des réflexions et des gestes déplacées ou des attouchements, des remarques ou des compliments sur le physique ou toute autre atteinte à la dignité du ou de la salariée en raison de son sexe. En l'espèce, les griefs reprochés à M. [C], qualifiés dans la lettre de licenciement de 'Propos désobligeants perçu comme étant à connotation sexuelle ou dégradante', s'ils sont réels, constituent des faits de harcèlement sexuel. Pour justifier des griefs à l'encontre de son directeur adjoint, la société produit, outre un rapport du CHS-CT, des attestations de salariées dont celles des représentantes du personnel qui ont mené l'enquête, étant rappelé que la direction a mené de son côté une autre enquête. Le rapport CHS-CT constate, d'une part, un comportement d'affichage public de ses préférences sexuelles (échangisme) de M. R, directeur visé initialement par la lettre anonyme, et, d'autre part, un comportement 'particulièrement inapproprié et répété' d'un autre dirigeant, M. [C]. Par ailleurs, la cour relève que dès le 9 novembre 2018, la direction, dans un courriel à l'ensemble de la direction, dont M. [C] mais à l'exception de M. R, indiquait que pour son enquête personnelle 'il conviendrait de dresser dans le cadre des auditions un double PV de déclaration, l'un portant uniquement un numéro et l'autre portant l'identité du salarié. Les enquêteurs attestant dans le premier PV avoir vérifié l'identité du salarié indiquant que celui-ci a souhaité déposer sous le régime de l'anonymat. Les PV d'audition numérotés seront annexés au rapport d'enquête'. Or, aucun rapport ni annexe de l'enquête de la direction ne sont produits dans la présente procédure, étant rappelé que la société indique avoir auditionné dix neuf salariés. Cependant, le rapport CHS-CT se base sur les entretiens des deux représentantes du personnel avec vingt deux salarié(e)s et mentionne que les propos recueillis sont 'confidentiels et ne seront pas diffusés en dehors du CHS-CT', l'objet du dit rapport étant de proposer 'des mesures de prévention et d'alerter la direction sur les comportements de M. R' et d'un 'nouveau salarié désigné lors des témoignages' et d'une attente 'des propositions rapides à la suite de l'enquête interne'. Ainsi, aucun témoignage n'est repris dans le rapport du CHS-CT et la direction ne produit ni les conclusions de sa propre enquête ni les annexes envisagées des PV d'auditions. Ainsi, à défaut de production des déclarations mêmes anonymisées des salariés entendus par la direction, le rapport du CHS-CT est insuffisant pour justifier d'une faute grave, étant rappelé que l'autre dirigeant cité pour un comportement public 'indélicat' ne fera l'objet d'aucune sanction. Cependant, il est constant que des propos rapportés ou anonymes d'une enquête peuvent être corroborés par d'autres moyens. En l'espèce, la société produit plusieurs attestations dont : - Celles des deux élues du personnel certifiant que les déclarations qui leurs ont fait pendant leur enquête sont réelles et tel que repris dans leur rapport ; - Celle de Mme [H] V, sur le comportement de M. [C] qui publiquement qualifie un déjeuner de travail comme 'un déjeuner intime' ou emploie régulièrement et publiquement à son égard le surnom intime de 'mon annette' ; - Celles de Mmes [T] A et [R] B sur des propos tel que : 'toi tu es une assistante bonne à passer sous le bureau'ou 'tu pourrais être hôtesse Pirelli' ; - Celle de Mme [G] B sur le comportement déplacé et récurrent de M. [C] 'touchant fréquemment les épaules, les bras' de ses interlocutrices, 'palpant le tissu de la robe' ; - Celle de Mme [L] A qui relate l'insistance de directeur adjoint à l'accompagner hors de l'entreprise alors qu'elle quittait celle-ci suite à un malaise, à lui toucher le visage et le dos, à lui prendre la tête pour la poser sur son épaule et lui prendre la main ' tel un couple', exprimant son malaise à être en contact avec lui. Si M. [C] produit des attestations de salariées sur un mauvais climat social dans l'entreprise, sur l'absence de gestes déplacées à leur égard ou le défaut d'un comportement de harcèlement, celles-ci ne remettent pas en cause les attestations produites par l'employeur et, de la même manière, les griefs qu'il forme à l'égard de la direction de la société de sa mise à l'écart, ne sont pas constitutifs d'une atténuation de son comportement à l'égard de certaines salariées. Ainsi, M. [C] ne peut valablement soutenir que tant ses gestes et ses propos à l'encontre de plusieurs salariées ne sont pas constitutifs de fait de harcèlement et, donc, d'une faute grave. En confirmation du jugement entrepris, la cour le déboute de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la nullité de la convention de forfait M. [C] soutient que la convention de forfait encourt la nullité du fait de l'absence d'entretien d'activité pendant la relation de travail et indique que contractuellement deux entretiens étaient fixés annuellement. Il fait valoir aussi un temps de travail quotidien et hebdomadaire dépassant les limites légales y compris pendant ses vacances et une impossibilité de prendre l'ensemble de ses jours de congés payés ou de RTT. La société indique que la convention de forfait a été signée en toute connaissance de cause par M. [C] et qu'elle prévoit 181 jours de travail après déduction des fins de semaines (104 jours), de huit jours fériés, de 25 jours de congés payés, de 12 jours de RTT et 34 jours supplémentaires non travaillés (forfait réduit). La société fait valoir que le salarié par ailleurs, directeur adjoint, avait parfaitement connaissance de sa charge de travail en rapport avec ses responsabilités et son salaire mensuel de 9 000 heures. Sur ce, Aux termes des articles L 3121-39 et L 3121-40 du code du travail, les conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doivent être prévues par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou par une convention ou un accord de branche, et faire l'objet d'une convention écrite entre l'employeur et le salarié. Il est constant que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l'employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. Il est aussi constant que l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que la qualification des jours en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail et que chaque année les salariés au forfait doivent bénéficier d'au moins un entretien avec leur supérieur hiérarchique au cours duquel doivent être évoquées notamment l'organisation et la charge de travail de l'intéressé ainsi que l'amplitude de ses journées d'activité. Il est acquis aux débats que le salarié a été engagé, le 1er octobre 2017 en qualité de directeur adjoint et que les parties ont convenu contractuellement dans l'article 3 de son contrat de travail, relatif à la durée du travail, que ' En raison du niveau de responsabilités qui lui incombe et du degré d'autonomie dont le salarié dispose dans l'organisation de son emploi du temps, le salarié fait partie de la catégorie de salaries pouvant être soumis au forfait annuel en jours. Le salarié est soumis à ce forfait dans les conditions prévues par l'accord collectif sur la durée du temps de travail du 28 décembre 2009 et la grille des salaires applicable à l'UES INTEC. Par conséquent, la durée annuelle du travail du salarié est de 181 jours. Le salarié perçoit une rémunération mensuelle forfaitaire de 7 500 € (sept mille cinq cent euros) brut en contrepartie de la mission qui lui a été confiée dans la limite du nombre de jours travaillés fixé par l'accord collectif précité et sous réserve des différentes possibilités de report des jours non travaillés prévus par la loi et l'accord '. Par ailleurs, la convention de forfait prévoit que ' Les cadres dits autonomes et les cadres consultants de l'entreprise ont, compte tenu de la nature de leurs fonctions, un certain degré d'autonomie dans l'exercice de ces dernières ainsi que dans l'organisation de leurs emplois du temps au regard de leurs niveaux de responsabilités. Ainsi, des horaires de travail ne peuvent pas être prédéterminés par avance. L'ensemble des cadres consultants et une grande majorité des cadres dits autonomes travaillent à l'extérieur de l'entreprise voire sur tout le territoire national, et sont souvent contraints par la nature technique et juridique de l'activité. Ces éléments propres et inhérents à leur emploi ne permettent pas un contrôle de la durée de leur temps de travail. Les cadres dits autonomes et les cadres consultants de l'entreprise, sous réserve de respecter les repos quotidiens ou hebdomadaires, disposeront d'une certaine liberté dans l'organisation de leur temps de travail. Les cadres concernés par un forfait annuel jours ne sont pas soumis: - à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L 3121 10 du code du travail; - à la durée maximale quotidienne prévue à l'article L3121-10 du code du travail; - aux durées maximales hebdomadaires prévues à l'article L3121-10 du code du travail. En effet, les durées maximales du travail ne sont pas applicables car leur respect suppose un décompte horaire du temps de travail incompatible avec le forfait jours. Cependant, les cadres dits autonomes et les cadres consultants sont soumis aux repos quotidiens et hebdomadaires. Les cadres dits autonomes et les cadres consultants ont droit à 2 jours de repos consécutifs incluant obligatoirement le dimanche. L'amplitude des journées d'activité et la charge de travail des cadres dits autonomes et les cadres consultants devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Le contrôle ainsi que le décompte individualisé mensuel du nombre de jours travaillés par ces cadres seront mis en place. Chaque année, deux entretiens individuels sont organisés, avec chaque cadre ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'. La cour relève, d'une part, que les bulletins de salaire mentionnent le nombre de jours acquis et pris au titre des congés payés et RTT mensuellement et, d'autre part, qu'aucun entretien individuel de M. [C] n'est communiqué, étant rappelé que M. [C] a été embauché le 1er octobre 2017 et licencié le 21 décembre 2018. Cependant, la cour relève qu'il existe une procédure de validation des demandes de congés et, en particulier, de leur report d'une année sur l'autre. Ainsi, en octobre 2018, suite à la demande du salarié, son responsable hiérarchique lui a refusé sa demande de report de seize jours de congés de 2018 sur 2019 au motif 'qu'il ne pourrait pas les prendre'. Si M. [C] interprète les propos de son supérieur comme un refus de lui accorder ses congés payés, la cour relève que le supérieur hiérarchique de M. [C], en refusant le report des congés, montrait seulement une connaissance de sa charge de travail tout en s'abstenant dans tirer les conséquences par la mise en oeuvre d'un entretien et la mise en place d'un moyen de contrôle efficace de la charge de travail. Si les conditions d'éligibilité de M. [C] à ce forfait jours ne sont pas contestables au regard de sa profession et de ses responsabilités, il n'en reste pas moins qu'il n'est aucunement justifié d'un contrôle effectif de son temps de travail ni journalier, ni hebdomadaire, ni annuel permettant de vérifier que le temps de travail du salarié n'a pas excédé les durées légales et le respect de sa convention de forfait. Ainsi, la convention de forfait est inopposable à M. [C] qui est en droit de réclamer des heures supplémentaires selon les règles de droit commun. Sur les heures supplémentaires Aux termes des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Pour justifier de ses demandes M. [C] produit, outre un journal des courriels envoyés entre novembre 2017 et novembre 2018 qui ferait apparaître une amplitude de travail journalier de 12 heures sur les sept jours de la semaine y compris les jours fériés, plusieurs attestations de salariés et un courriel d'un dirigeant de la société lui refusant le report de 16 jours de congés 2018 sur 2019 et ses bulletins de salaire. Il chiffre le nombre d'heures supplémentaires effectuées à 236 heures majorées à 25 %, pour un taux horaire de 49,5 euros (7 500/151,67) plus 184 heures majorées à 50 % de son embauche à juillet 2018 et de 118 heures à 25 % et 91 heures à 50 % pour la fin de la relation contractuelle au taux horaire de 59,4 euros (9 000/151,67). Il cite deux périodes particulières, à titre d'exemple, celle de la semaine du 18 juin 2018, avec 25 heures supplémentaires, et celle de la semaine du 30 juillet 2018, avec 35,48 heures supplémentaires sollicitées. L'examen de ces pièces permet à la cour de considérer que le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir effectuées pour qu'ils soient utilement discutés par l'employeur. La société faisait valoir que M. [C] relevait des dispositions sur les conventions de forfait et que son temps de travail était décompté en jours et non en heures et que cette durée (181 jours) était très inférieure à la durée de référence des cadres autonomes de 217 jours soit une différence de 9 semaines de travail. Elle soutient que les éléments fournis par le salarié sont insuffisants pour justifier de la réalité des heures effectuées et qu'il avait, de par ses fonctions, une liberté d'organisation et d'autonomie. La société soutient que le salarié ne produit que des tableaux imprécis et généraux, outre des attestations de salariés comportant des similitudes entre elles. Hors le contrat de travail et la convention de forfait, la société ne produit aucun élément de justification des horaires effectués par M. [C] ou d'un contrôle du nombre de jours travaillés hors du suivi de la prise de congés payés et jours de RTT. Cependant la cour relève que, si M. [C] fournit une liste des courriels envoyés de sa messagerie professionnelle très fournie pour les jours de la semaine indiquant une amplitude de travail de 10 heures quotidiennes, ceux émis les fins de semaine consistent en un ou deux messages par jour sans que la cour les retiennent comme fixant une amplitude de travail sur la journée, étant noté que le teneur des messages est inconnu. Le salarié peut, donc, prétendre à un rappel d'heures supplémentaires majorées mais dans des proportions légèrement moindres que celles sollicitées, étant précisé que la cour retient les salaires horaires calculés sur 151,67 heures mensuelles de sorte que M. [C] est en droit de prétendre à un rappel d'un montant de 33 921,21 euros outre 3 392,12 euros au titre des congés payés afférents. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. Il est constant que le seul fait d'avoir soumis un salarié à une convention de forfait, qui lui sera déclarée inopposable, ne suffit pas en soi à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié. S'il apparaît, par ailleurs, que l'employeur s'est mépris sur les conditions d'exécution de la convention de forfait, rien ne permet d'établir qu'il a effectivement cherché à dissimuler les heures supplémentaires dont l'obligation au paiement ne résulte que de l'invalidité de cette convention de forfait. La demande d'indemnité pour travail dissimulé sera donc rejetée. Sur les autres demandes La société Ingeneris Management qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens, ainsi qu'à payer à M. [M] [C] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile toutes causes confondues. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant publiquement par arrêt contradictoire, Infirme le jugement du 17 février 2021 sauf en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur une faute grave ; Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, Dit la convention de forfait inopposable à M. [M] [C] ; Condamne la société Ingeneris Management à verser à M. [M] [C] les sommes suivantes : o 33 921,21 euros à titre de rappels de salaire pour les heures supplémentaires, o 3 391,12 euros au titre des congés payés y afférents, Avec intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2019. Déboute M. [M] [C] du surplus de ses demandes. Déboute la société Ingeneris Management de ses demandes. Condamne la société Ingeneris Management à verser à M. [M] [C] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société Ingeneris Management qui succombe à l'instance aux dépens. La greffière La présidente