Cour de cassation, 24 janvier 2019. 18-10.669

CIV. 2 LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 janvier 2019 Cassation Mme FLISE, président Arrêt n° 105 F-P+B Pourvoi n° U 18-10.669 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la caisse d'assurance retraite et de la santé au travail de Normandie, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 15 novembre 2017 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à M. Jean-Luc X..., domicilié [...], défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 décembre 2018, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, Mme Szirek, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la caisse d'assurance retraite et de la santé au travail de Normandie, de Me A... , avocat de M. X..., l'avis de M. Z..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen, pris en ses cinquième et sixième branches : Vu l'article 2.1 du décret n° 99-247 du 29 mars 1999 relatif à l'allocation de cessation anticipée d'activité prévue à l'article 41 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 1999 ; Attendu, selon ce texte, qu'en cas d'activité salariée discontinue, les périodes travaillées retenues pour le calcul du salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse d'assurance retraite et de la santé au travail de Normandie (la CARSAT) a notifié le 30 juillet 2013 à M. X... une décision d'attribution de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante ; que ce dernier a contesté le mode de calcul de cette allocation ; qu'il a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ; Attendu que pour enjoindre à la CARSAT de procéder à nouveau au calcul des droits du cotisant à cette allocation à compter du 1er novembre 2013, l'arrêt retient qu'il convient d'exclure du calcul les cinquante-trois dimanches non travaillés et le 1er mai de la base de calcul des douze derniers mois d'activité salariée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que M. X... avait exercé une activité salariée discontinue, de sorte que les périodes travaillées devaient être retenues jusqu'à totaliser 365 jours de paie peu important l'amplitude de la période considérée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 novembre 2017, entre les parties, par la Cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la caisse d'assurance retraite et de la santé au travail de Normandie Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions la décision du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Rouen et dit que pour le calcul du salaire de référence servant de base au calcul de l'allocation de cessation anticipée des travailleurs de l'amiante, il convenait de ne pas tenir compte pour la période allant du 1er novembre 1991 au 31 octobre 1992, des 16 journées pendant lesquelles M. X... avait perçu une indemnité pour repos compensateur et des 53 dimanches et premiers mai non travaillés, d'AVOIR enjoint la CARSAT de procéder au recalcul des droits de M. X... à compter du 1er novembre 2013 et d'AVOIR condamné la CARSAT à verser à M. X... une indemnité différentielle correspondant à la différence entre l'allocation qu'il aurait dû percevoir à compter du 1er novembre 2013 et celle qu'il a perçue jusqu'au rétablissement de ses droits, AUX MOTIFS QUE "Le litige porte sur le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'allocation de cessation anticipée d'activité. Il n'est pas contesté que M. Jean-Luc X... a été docker intermittent au port du Rouen du 3 avril jusqu'au 12 novembre 1992 date à laquelle il a été licencié économique, Il a connu ensuite une période de chômage jusqu'au 3 janvier 1994, puis a été embauché par divers employeurs jusqu'à son dernier poste au sein de la société Flexifrance du 17 septembre 2007 au 31 octobre 2013. La CARSAT soutient dans ses écritures que le statut de docker intermittent se rattache au statut des dockers professionnels mensualisés en application d'une circulaire du 14 décembre 2000 reprise dans une lettre ministérielle du 30 janvier 2001. La Caisse en déduit que la reconstitution moyenne du salaire de M. Jean-Luc X... doit se faire sur les douze derniers mois à partir du salaire perçu à concurrence de cette période pour les journées effectivement travaillés, Elle retient la formule : (S/365-N) x (365/12), S correspondant au montant des rémunérations brutes afférentes aux 12 derniers mois d'activité, y compris les indemnités de congés payés, N se rapportant au nombre de jours non travaillés de journées d'inemploi pour lesquelles le salarié a perçu une indemnité de garantie définie à l'ancien article L.521-1 du code des ports maritimes auxquelles sont ajoutées : les journées de maladie, les journées d'accident du travail, les journées de grève. La caisse entend ainsi comme jour non travaillés, les jours pour lesquels le salarié était disponible à l'embauche mais où il n'a pu travailler en raison de circonstance indépendante de sa volonté ou en raison d'un droit fondamental. Elle en conclut que le salaire de référence ainsi calculé lorsque M. Jean-Luc X... était docker intermittent est moins favorable à l'intéressé que celui calculé lorsqu'il était employé par la société Flexifrance. En conséquence le montant maximal de l'allocation auquel l'intimé peut prétendre a pour base ses rémunérations perçues au sein de Flexifrance, son dernier employeur. Pour sa part, M. Jean-Luc X... soutient qu'il existe, en application du décret du 29 mars 1999 qui précise les modes de calcul du salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation, une prise en charge différente selon que le docker est mensualisé ou intermittent et que dans cette dernière hypothèse, il convient de prendre en compte les périodes travaillées jusqu'à totaliser 365 jours de paie, sans référence à une année civile. Il entend voir exclus du salaire de référence les 16 jours du repos compensateur pour lequel il a touché une indemnité inférieure au salaire de base, ainsi que les 52 dimanches et le 1er mai, non travaillés. Sur le statut de docker intermittent de M. Jean-Luc X... Le décret du 29 mars 1999, applicable au cas d'espèce définit dans son article 2 que le salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation est fixé d'après les rémunérations visées à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale perçues par l'intéressé au cours de ses douze derniers mois d'activité salariée sous réserve qu'elles présentent un caractère régulier et habituel. Ces rémunérations, revalorisées, le cas échéant, selon les règles définies à l'article L. 161-23-1 du code de la sécurité sociale, sont prises en compte dans la limite du double du plafond prévu à l'article L. 241-3 du même code en vigueur à la date de l'ouverture du droit à l'allocation. Le salaire de référence est égal à la moyenne mensuelle des rémunérations ainsi déterminées. L'article 2-1 précise qu'en cas d'activité salariée discontinue, les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. Enfin l'article 2-3 indique que lorsque le salarié a connu une période de chômage à la suite de la fermeture ou de la reconversion de l'un des établissements figurant sur l'une des listes d'établissements mentionnées au 1° du premier alinéa du I de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 susvisée et qu'il a repris ensuite une activité salariée, il est tenu compte du salaire perçu dans cette nouvelle activité, si celui-ci est plus favorable à l'allocataire. Enfin, si les circulaires et les lettres ministérielles peuvent fixer la conduite à tenir par les agents des caisses, elles n'ont cependant aucun pouvoir normatif. En tout état de cause, contrairement à l'affirmation de la Caisse, la circulaire visée dans ses écritures, distingue dans son article 3, le statut des dockers professionnels mensualisés et celui des intermittents pour lesquels la durée d'activité est déterminée en fonction du nombre de jours de travail rémunérés à la vacation ou en indemnité de garantie dans le port durant les périodes fixées dans la liste. En l'espèce, il est constant que M. Jean-Luc X... était un intermittent du Port de Rouen. Les bulletins hebdomadaires de paie qui couvrent cette période font état d'une rémunération à la vacation dont le montant diffère à chaque fois, attestant ainsi d'une activité discontinue relevant de l'article 2-1 du décret de 1999. Il en résulte que les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. Sur la prise en compte des jours non travaillés. Le décret précise que les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. Il s'en déduit nécessairement que les 53 dimanches non travaillés et le 1er mai sont à exclure du calcul, l'intéressé n'étant pas mensualisé et n'ayant en conséquence reçu aucune rémunération en compensation de ces journées. Sur la prise en compte des périodes pendant lesquels M. Jean-Luc X... a perçu une indemnité pour repos compensateur. Il s'agit de jours certes non-travaillés, mais pour lesquels l'intimé a touché une indemnité compensatrice, ce qui en principe les inclut dans le calcul des 365 jours de paie. Cependant, l'intimé démontre que cette indemnité perçue pour 16 jours entre le 1er novembre 1991 et le 31 octobre 1992 était en moyenne de 475,58 francs alors que sur la même période, le salaire journalier était de 610 francs. Aussi c'est par de justes motifs que le tribunal a constaté que l'indemnité compensatrice journalière était inférieure au salaire et qu'en conséquence il convenait d'exclure ces 16 journées des 365 jours de paie. La décision sera donc confirmée en toutes ses dispositions, y compris sur les frais irrépétibles. La procédure étant gratuite et sans frais en application de l'article R.144-10 du code de la sécurité sociale, les demandes relatives aux dépens sont sans objet. Il convient en outre de rejeter les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel" ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : "Attendu, en l'espèce, que la CARSAT pour calculer le montant de l'allocation dont peut bénéficier Monsieur X... a considéré que le salaire de référence le plus favorable serait celui calculé sur la base des 365 derniers jours d'activité au sein de Flexifrance considérant qu'il convient d'exclure du calcul qui serait fait sur la base du dernier salaire au port de Rouen les repos compensateurs et les dimanches non travaillés. Attendu que le décret du 29 mars 1999 précise les éléments de calcul du salaire de référence en indiquant que celui-ci fixé d'après des rémunérations perçues par l'intéressé au cours des 12 derniers mois d'activité salariée et qu'en cas d'activité salariée discontinue les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. Attendu que le calcul du salaire de référence et du montant brut de l'allocation n'est pas contesté en ce qui concerne l'activité au sein de la société Flexifrance. Attendu que Monsieur X... soutient pour sa part qu'il doit être fait un calcul comparatif entre les salaires perçus par un salarié licencié d'un établissement cité par décret ministériel s'il a connu ensuite une période de chômage comme dans le cas présent et les salaires perçus au cours des 12 derniers mois d'activité professionnelle. Attendu que Monsieur X... soutient que si le calcul était fait conformément aux règles instituées par le décret du 29 mars 1999 il apparaîtrait l'évidence que ce calcul lui serait favorable par rapport à celui retenu par la CARSAT. Attendu que Monsieur X... soutient que doivent être exclus pendant la période d'activité portuaire les jours pendant lesquels il a perçu une indemnité pour repos compensateur et les dimanches non travaillés. Attendu que s'agissant de la non prise en compte des repos compensateurs, il convient de constater que Monsieur X... justifie de ce que pour cette période il percevait une indemnité compensatrice journalière inférieure à son salaire journalier. Attendu qu'il convient donc de faire droit à la demande sur ce point. Attendu que s'agissant de la non prise en compte des premiers mai et dimanches non travaillés le décret précise "en cas d'activité salariée discontinue, les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie." Attendu que Monsieur X... ayant exercé en qualité de docker intermittent a de ce fait exercé une activité salariée discontinue, que le texte ne fait pas référence à une année civile mais à des jours payés pour totaliser 365 jours de paie et qu'ainsi il s'en déduit nécessairement que ne doivent pas être pris en considération les 53 dimanches non travaillés non plus le 1er mai. Attendu que la demande de Monsieur X... est donc bien fondée et qu'il convient d'y faire droit. Attendu cependant que les circonstances ne justifient pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile." 1/ ALORS QUE seuls les dockers intermittents mis en chômage à la suite de la fermeture ou de la reconversion de l'un des établissements figurant sur l'une des listes d'établissements mentionnés au 1er du premier alinéa du I de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 peuvent bénéficier du droit de faire calculer leur ACAATA sur la base de leur salaire dans leur emploi de docker intermittent avant chômage ; qu'en l'espèce, M. X... n'a pas été docker dans un établissement relevant de cette liste mais docker d'un port qui relève des listes mentionnées au 1er du deuxième alinéa du I de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 ; qu'en le faisant bénéficier du droit de choisir la période de référence la plus favorable, c'est-à-dire en l'occurrence la période où il était docker intermittent au port de Rouen, la Cour d'appel a violé l'article 41 de la loi 98-1194 du 23 décembre 1998, les articles 2 et suivants du décret n°99-247 du 29 mars 1999, l'article L521-1 du Code des ports maritimes devenu l'article L. 5343-18 et L. 5343-19 du code des transports et la lettre ministérielle du 30 janvier 2001, 2/ ALORS QUE le droit d'option ouvert aux dockers intermittents suppose qu'ils aient connu une période de chômage à la suite de la fermeture ou de la reconversion d'un établissement figurant sur la liste prévue à l'article 41– I, 1° premier alinéa de la loi du 23 décembre 1998 ; qu'en l'espèce la cour d'appel n'a pas constaté qu'au moment du départ de M. X... en 1992, le Port de Rouen a disparu ou fait l'objet d'une reconversion : qu'en accordant à M. X... un droit d'option sans constater que le port de Rouen avait soit disparu soit fait l'objet d'une reconversion en 1992, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 41 de la loi 98-1194 du 23 décembre 1998, des articles 2 et suivants du décret n°99-247 du 29 mars 1999, de l'article L521-1 du Code des ports maritimes devenu l'article L. 5343-18 et L. 5343-19 du code des transports et de la lettre ministérielle du 30 janvier 2001, 3/ ALORS QUE le droit d'option du docker intermittent se fait entre le salaire perçu en tant que docker avant sa période de chômage et le salaire perçu auprès de son premier employeur après la fin de son chômage ; qu'en prenant en considération le salaire perçu par M. X... auprès de son dernier employeur, la société Flexifrance, quand il avait eu plusieurs employeurs après sa période de chômage avant d'être recruté par Flexifrance, la cour d'appel a violé l'article 41 de la loi 98-1194 du 23 décembre 1998, les articles 2 et suivants du décret n°99-247 du 29 mars 1999, l'article L521-1 du Code des ports maritimes devenu l'article L. 5343-18 et L. 5343-19 du code des transports et la lettre ministérielle du 30 janvier 2001, 4/ ALORS QU'EN TOUTE HYPOTHESE la période de référence à prendre en considération est de 365 jours travaillés avant la mise au chômage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a pris en compte la période comprise entre le 1er novembre 1991 et le 31 octobre 1992, moins 16+53+1 jours (70 jours), la période de référence étant ainsi réduite à 295 jours ; qu'ainsi la Cour d'appel a violé l'article 41 de la loi 98-1194 du 23 décembre 1998, les articles 2 et suivants du décret n°99-247 du 29 mars 1999, l'article L521-1 du Code des ports maritimes devenu l'article L. 5343-18 et L. 5343-19 du code des transports et la lettre ministérielle du 30 janvier 2001. 5/ ALORS QUE pour la détermination du salaire de référence servant au calcul de l'allocation de cessation anticipée d'activité des dockers professionnels intermittents ayant été exposés à l'amiante sont exclues certaines périodes d'activité limitativement énumérées ; qu'en soustrayant des jours travaillés par M. X... les 53 dimanches non travaillés et le 1er mai quand ces journées ne figuraient pas au rang de celles devant être déduites du nombre de jours travaillés, la cour d'appel a violé les articles 2, 2-1 et 2-2 du décret n°99-247 du 29 mars 1999, 6/ ALORS QUE la mensualisation permet exclusivement de lisser la rémunération au cours des mois et n'a pas vocation à rémunérer les dimanches et jours fériés ; qu'en énonçant que, M. X... étant docker professionnel intermittent, il n'était pas mensualisé et n'avait en conséquence reçu aucune compensation pour les 53 dimanches non travaillés et le 1er mai, à la différence des salariés mensualisés, si bien qu'il s'en déduisait nécessairement que ces journées devaient être exclues du calcul du montant de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs exposés à l'amiante, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard de l'article 41 de la loi n°98-1194 du 23 décembre 1998 et les articles 2, 2-1 et 2-2 du décret n°99-247 du 29 mars 1999, 7/ ALORS QUE le chômage du 1er mai ne peut être une cause de réduction du salaire, les salariés ayant droit à une indemnité égale au salaire perdu du fait de ce chômage ; qu'en énonçant que M. X... n'étant pas mensualisé, il n'avait en conséquence reçu aucune compensation en rémunération du 1er mai, la cour d'appel a violé l'article L. 3133-5 du code du travail, 8/ ALORS QUE pour la détermination du salaire de référence servant au calcul de l'allocation de cessation anticipée d'activité des dockers professionnels intermittents ayant été exposés à l'amiante sont exclues certaines périodes d'activité limitativement énumérées ; qu'en soustrayant des jours travaillés par M. X... les périodes pendant lesquelles il avait perçu une indemnité pour repos compensateur quand ces périodes ne figuraient pas au rang de celles devant être déduites du nombre de jours travaillés, la cour d'appel a violé les articles 2, 2-1 2-2 du décret n°99-247 du 29 mars 1999.