Cour d'appel, 16 novembre 2023. 22/00209

V C 2 N° RG 22/00209 N° Portalis DBVM-V-B7G-LGBE N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL KÆM'S AVOCATS [K] [I] (Défenseur syndical) AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 16 NOVEMBRE 2023 Appel d'une décision (N° RG 21/0037) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU en date du 28 décembre 2021 suivant déclaration d'appel du 11 janvier 2022 APPELANT : Monsieur [T] [M] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] représenté par M. [K] [I] (Défenseur syndical) INTIMEE : SASU ISS FACILITY SERVICES, venant aux droits de la société ISS FACILITY MANAGEMENT, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Gaël BALAVOINE de la SELARL KÆM'S AVOCATS, avocat postulant au barreau de CAEN et par Me Ludovic ROCHE de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat plaidant au barreau de PARIS, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 11 octobre 2023, Jean-Yves POURRET, conseiller chargé du rapport et Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président, ont entendu les parties en leurs plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 16 novembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 16 novembre 2023. EXPOSE DU LITIGE M. [T] [M], né le 17 mars 1975, a été embauché le 16 mai 2011 par la société ISS Facility Management, devenue la société ISS Facility Services, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de spécialiste maintenance, classification CA1 de la convention collective de la propreté. M. [T] [M] percevait une rémunération mensuelle brute fixe ainsi qu'une prime annuelle sur objectifs plafonnée à 15 % de la rémunération annuelle fixe. Selon avenant en date du 26 juillet 2012, M. [T] [M] a été promu au poste du responsable de la cellule technique, classification CA2 à compter du 1er août 2012. A l'occasion de cet avenant, le plafond de la prime annuelle sur objectifs a été porté à 20 %. M. [T] [M] est titulaire de plusieurs mandats de représentant du personnel. Ensuite de la saisine du conseil de prud'hommes de Paris par M. [T] [M] le 6 janvier 2015, la société ISS Facility Management a été condamnée par ladite juridiction à payer au salarié des compléments de primes sur objectifs des années 2012, 2013 et 2015 par jugement en date du 19 janvier 2017. Par arrêt en date du 3 juillet 2019, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement précité et a condamné la société ISS Facility Management au paiement d'heures supplémentaires. Par email en date du 5 avril 2018, M. [T] [M] a sollicité de la société ISS Facility Management le paiement de ses heures supplémentaires depuis le mois de septembre 2015. Par requête en date du 19 juin 2019, M. [T] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon qui s'est déclaré incompétent territorialement lors de l'audience du 19 novembre 2020. Par requête en date du 8 février 2021, M. [T] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu aux fins d'obtenir le paiement par la société ISS Facility Management de plusieurs sommes au titre de primes d'objectifs restant dues, de rappels sur heures supplémentaires, du non-respect par l'employeur du repos compensateur obligatoire, de la majoration conventionnelle pour travail le dimanche et la nuit, du travail dissimulé ainsi que de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur. La société ISS Facility Management s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement en date du 28 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu a': - condamné la société ISS Facility Management à verser à M. [T] [M] la somme de 1'228,50 euros au titre de rappels d'heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à décembre 2019 outre 122,85 euros au titre des congés payés afférents'; - ordonné à la société ISS Facility Management de remettre à M. [T] [M] ses bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard pour l'ensemble de ses documents à compter du quinzième jour suivant la notification du jugement'; - débouté M. [T] [M] de toutes ses autres demandes'; - condamné la société ISS Facility Management à verser à M. [T] [M] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - débouté la société ISS Facility Management de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles'; - condamné la société ISS Facility Management aux entiers dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 10 janvier 2022 pour M. [T] [M] et le 29 décembre 2021 pour la société ISS Facility Management. Par déclaration en date du 7 janvier 2022, M. [T] [M] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement. Aux termes de ses conclusions reçues au greffe de la cour d'appel le 23 mars 2022, M. [T] [M] sollicite de la cour : d'annuler, ou à défaut d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 28 décembre 2021 en ce qu'il a': - Limité à 1'228,50 euros le montant du rappel dû au titre des heures supplémentaires que la société ISS Facility Management est condamnée à lui payer, - Débouté M. [T] [M] de toutes ses autres demandes à savoir': - Les rappels de salaire au titre des primes sur objectifs non attribuées'; - L'indemnité en dédommagement du non-respect de la compensation obligatoire en repos'; - La majoration conventionnelle pour travail du dimanche'; - La majoration conventionnelle pour travail de nuit': - Les dommages et intérêts pour travail dissimulé'; - Les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail'; - L'exécution provisoire'; - Limité à 500 euros la somme que la société ISS Facility Management est condamnée à lui payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Et, statuant à nouveau, De déclarer recevable et bien-fondé l'ensemble de ses demandes, De condamner la société ISS Facility Services à lui payer les sommes de': - 907 euros au titre de rappel sur la prime sur objectifs due en 2017 pour l'année 2016, - 90,70 euros au titre des congés payés afférents, - 1'862 euros au titre de rappel sur la prime sur objectifs due en 2019 pour l'année 2018, - 186,20 euros au titre des congés payés afférents, - 37'286,92 euros au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à décembre 2019, - 3'728,69 euros au titre des congés payés afférents, - 62'842,79 euros d'indemnité en dédommagement du non-respect de la compensation obligatoire en repos, pour la période du 1er juin 2015 au 31 décembre 2019, - 6'284,28 euros au titre des congés payés afférents, - 17'562,62 euros de rappel de salaire au titre de la majoration conventionnelle pour travail le dimanche, - 1'756,26 euros au titre des congés payés afférents, - 3'087,12 euros de rappel de salaire au titre de la majoration conventionnelle pour travail de nuit, - 308,71 euros au titre des congés payés afférents, De condamner la société ISS Facility Services à rectifier les bulletins de salaire de juin 2016 à décembre 2020, sous 15 jours suivant la notification du jugement, sous astreinte provisoire de 50 euros par bulletin de salaire et par jour de retard'; De dire et juger qu'il y a eu travail dissimulé, et condamner en conséquence la société ISS Facility Services à lui payer la somme de 50'000 euros à titre de dommages et intérêts, De dire et juger qu'il y a eu exécution déloyale du contrat de travail, et condamner en conséquence la société ISS Facility Services à lui payer la somme de 15'000 euros à titre de dommages et intérêts, De dire que les sommes correspondant aux rappels de primes et de salaires ou aux indemnités de congés payés, porteront intérêt au taux légal à compter du 19 juin 2019, date de la requête au conseil de prud'hommes de Lyon, que les sommes représentatives de dommages et intérêts porteront intérêt au même taux à compter de la notification de l'arrêt, et que les intérêts échus produisent intérêt, De condamner la société ISS Facility Services à lui payer la somme de 2'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de 500 euros fixés par le conseil de prud'hommes, De condamner la société ISS Facility Services aux entiers dépens, y compris les éventuels frais d'exécution forcée. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 juin 2022, la société ISS Facility Services sollicite de la cour de : - déclarer M. [T] [M] mal-fondé en son appel, - déclarer recevable et bien fondée la société ISS Facility Services en son intervention volontaire et en son appel incident, Y faisant droit, - infirmer le jugement rendu le 28 décembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu en ce qu'il a': - Condamné la société ISS Facility Management à verser à M. [T] [M] la somme de 1'228,50 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à décembre 2019, outre 122,85 euros au titre des congés payés y afférents, - Ordonné à la société ISS Facility Management de remettre à M. [T] [M] ses bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard pour l'ensemble des documents à compter du quinzième jour suivant la notification du présent jugement, - Condamné la société ISS Facility Management à verser à M. [T] [M] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Débouté la société ISS Facility Management de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, - Condamné la société ISS Facility Management aux entiers dépens, Dès lors, et statuant à nouveau dans cette limite : - à titre principal, débouter M. [T] [M] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires ; - à titre subsidiaire, réduire le montant de la demande de rappel d'heures supplémentaires à la somme de 614,25 euros brut, les congés payés y afférents s'élevant ainsi à 61,42 euros brut ; - confirmer le jugement rendu le 28 décembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu en ce qu'il a débouté M. [M] de ses demandes de condamnation de la société au titre : - de rappel de salaire sur des primes sur objectifs, - d'indemnisation du non-respect du repos compensateur, - de rappel de salaire pour travail le dimanche, - de rappel de salaire pour travail de nuit, - d'indemnité pour travail dissimulé, - d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail. En tout état de cause et y ajoutant : - débouter M. [T] [M] de toutes ses demandes, fins et prétentions en cause d'appel, - débouter M. [T] [M] de sa demande de délivrance de bulletins de paies confirmes et de sa demande de régularisation auprès des organismes sociaux, - condamner M. [T] [M] à verser à la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management la somme de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [T] [M] aux entiers dépens de première instance et d'appel, - débouter M. [T] [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 22 juin 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 11 octobre 2023, a été mise en délibérée au 16 novembre 2023. EXPOSE DES MOTIFS I ' Sur l'intervention volontaire de la société ISS Facility Services Au visa des articles 325 et 554 du code de procédure civile, il y a lieu de déclarer recevable l'intervention volontaire en cause d'appel de la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management. II - Sur la demande d'annuler le jugement du conseil de prud'hommes Aux termes de l'article 542 du code de procédure civile, l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel. Selon l'article 6 §1 de la convention européenne des droits de l'homme toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. En l'espèce, si M. [T] [M] reproche au conseil de prud'hommes d'avoir commis des erreurs de droit, de ne pas avoir exploité à bon escient les pièces qu'il a produites, ou encore de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision, spécialement pour répondre à ses moyens, ces seuls éléments ne sont pas de nature à caractériser un manque d'impartialité de ladite juridiction. Il est donc débouté de sa demande d'annulation du jugement du conseil de prud'hommes déféré. III ' Sur la prescription Selon l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. En l'espèce, l'instance ayant été introduite le 19 juin 2019, la demande de rappels d'heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 19 juin 2016. Infirmant le jugement, il y a lieu de déclarer irrecevable partiellement la demande d'heures supplémentaires, pour la partie antérieure au 19 juin 2016. IV - Sur les demandes au titre des primes sur objectifs Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (Soc., 2 juillet 2002, pourvoi n° 00-13.111'; Soc., 9 mai 2019, pourvoi n° 17-27.448). S'agissant plus spécifiquement des primes sur objectifs, lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice (Soc. 2 mars 2011, n° 08-44.977). Il appartient à l'employeur de démontrer que la non-atteinte des objectifs était imputable au salarié (Soc., 24 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.843). En l'espèce, premièrement, s'agissant des objectifs fixés à M. [T] [M] pour l'année 2016 correspondant à la prime versée en 2017, il ressort d'un courriel de son responsable en date du 6 juillet 2016 lui transmettant sa fiche d'objectifs que ce document lui a été remis «'il y a quelques semaines'» et il apparaît sur cet écrit que le nom du fichier contenant ces objectifs contient la date du 23 mai 2016. Indépendamment des questions de savoir si tout ou partie de ces objectifs sont collectifs ou au contraire individuels ou encore s'ils étaient ou non atteignables et indépendants de la volonté de l'employeur, la société ISS Facility Services n'établit pas avoir porté à la connaissance du salarié les objectifs avant le début d'exercice 2016, étant observé qu'il est indifférent que les autres salariés en aient eu connaissance à la même date que lui. M. [T] [M] est par conséquent fondé à réclamer l'intégralité de la prime pour l'exercice 2016, soit le surplus de 7,54 % qu'il n'a pas perçu correspondant à la somme de 907'euros brut, outre 90,70 euros brut au titre des congés payés afférents. Deuxièmement, s'agissant des objectifs fixés à M. [T] [M] pour l'année 2018 correspondant à la prime versée en 2019, il ressort d'un courriel de son responsable en date du 13 mai 2018 que le salarié a été convoqué à un entretien le 28 mai 2018 et que par courriel du 4 juin 2018, il a contesté les objectifs qui lui étaient fixés cinq mois après le début de l'année. L'employeur ne peut utilement soutenir que ses objectifs lui ont été communiqués en mars de l'année 2018 alors que le courriel auquel il renvoie est daté du 4 mars 2019, soit de l'année suivante. Il s'agit donc d'un échange postérieur à l'année 2018 à propos de la prime variable sur cet exercice. Là également, indépendamment des questions de savoir si tout ou partie de ces objectifs sont collectifs ou au contraire individuels ou encore s'ils étaient ou non atteignables et indépendants de la volonté de l'employeur, la société ISS Facility Services n'établit pas avoir porté à la connaissance du salarié les objectifs avant le début d'exercice 2018, étant observé qu'il est indifférent que les autres salariés en aient eu connaissance à la même date que lui. M. [T] [M] est par conséquent fondé à réclamer l'intégralité de la prime pour l'exercice 2018, soit le surplus de 15 % qu'il n'a pas perçu correspondant à la somme de 1'862'euros brut, outre 186,20 euros brut au titre des congés payés afférents. Infirmant le jugement déféré, la société ISS Facility Services est condamnée à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 907 euros brut au titre de la prime sur objectifs pour l'exercice 2016, outre 90,70 euros au titre des congés payés afférents, - 1'862 euros brut au titre de la prime sur objectifs pour l'exercice 2018, outre 186,20'euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019. V ' Sur le rappel d'heures supplémentaires de juin 2016 à décembre 2019 Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. L'article L.3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. En l'espèce, premièrement, M. [T] [M] produit des tableaux très détaillés mentionnant jour par jour de juin 2016 à décembre 2019 les heures effectuées et les heures supplémentaires dont il réclame le paiement. Il présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur de répondre utilement en produisant ses propres éléments. L'employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés. Deuxièmement, l'employeur conteste ou relève les éléments suivants': - Sur la durée de travail du salarié à prendre en compte pour le déclenchement des heures supplémentaires': Selon les articles L. 3121-27 et L. 3121-28 du code du travail, la durée légale du travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine et toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent. Aux termes de l'article L.3121-33 II du même code dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également: 1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ; 2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent. L.3121-48 du même code dispose que l'employeur peut, à la demande de certains salariés, mettre en place un dispositif d'horaires individualisés permettant un report d'heures d'une semaine à une autre, dans les limites et selon les modalités définies aux articles L. 3121-51 et L. 3121-52, après avis conforme du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. Dans ce cadre, et par dérogation à l'article L. 3121-29, les heures de travail effectuées au cours d'une même semaine au-delà de la durée hebdomadaire légale ou conventionnelle ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires, pourvu qu'elles résultent d'un libre choix du salarié. Dans les entreprises qui ne disposent pas de représentant du personnel, l'inspecteur du travail autorise la mise en place d'horaires individualisés. En l'espèce, pour reprocher au salarié de calculer les heures supplémentaires sur une moyenne de 35 heures, l'employeur se limite à affirmer que sa durée hebdomadaire de travail est de 39 h avec l'octroi de deux RTT par mois en se fondant sur le contrat de travail qui stipule «'votre horaire de travail mensuel moyen est de 151,67 heures. Une annexe au présent contrat stipulera l'organisation du temps de travail'» et en produisant l'annexe qui stipule «'votre horaire hebdomadaire est fixé à 39 heures mais afin de respecter l'horaire mensuel moyen de 151,67'heures, vous bénéficiez d'une journée de repos toutes les deux semaines à savoir le vendredi à compter de la semaine 23 de l'année 2011'». Cependant il ne se fonde sur aucune disposition conventionnelle ou aucun accord collectif pour imposer au salarié ce repos et justifier que les heures supplémentaires ne soient payées qu'au-delà de 39 heures par semaine, ce qui ne peut résulter du seul contrat de travail. - Sur le temps passé en formations économiques, sociales et syndicales en dehors des heures de délégation : Il ressort des articles L. 2145-5 à L. 2145-7 du code du travail dans leurs versions applicables au litige qu'en principe le salarié a droit sur sa demande à un ou plusieurs congés pour participer à des stages ou sessions de formation économique et sociale ou de formation syndicale dans la limite de douze jours par an et qu'il a droit à un maintien total de sa rémunération. Si l'employeur conteste des heures supplémentaires en alléguant que le salarié aurait suivi 80 heures de formation de ce type en 2018 sans le mentionner dans ses tableaux et sans produire aucun justificatif, c'est à lui qu'il appartient d'établir de manière précise les heures supplémentaires comptabilisées à tort par le salarié sur ces périodes en développant des moyens utiles en fait et en droit pour permettre à la cour de vérifier les calculs contestés. Si l'employeur reproche ensuite au salarié de compter les périodes du 6 au 8 juillet 2016, du 22 au 24 mai 2017 et du 13 au 14 décembre 2018 dans ses tableaux comme correspondant à des heures travaillées alors qu'il a suivi des formations à ces dates comme il l'indique dans la colonne relative aux observations, il n'établit pas pour autant que les décomptes hebdomadaires des heures supplémentaires sur ces semaines-là sont erronés et qu'il procède par simple affirmation sans en fournir la preuve en indiquant que les horaires du salarié sont de 9h-13h/14h-18h du lundi au jeudi et de 9h-13h / 14h-17h le vendredi, soit 39 heures hebdomadaires. - Le temps passé comme assesseur au tribunal des affaires de sécurité sociale, à savoir 24 heures en 2018, et plus généralement comme mentionné dans les différents tableaux du salarié : S'agissant d'heures en exécution d'un mandat externe dont il n'est pas allégué et encore moins établi qu'elles ont été réalisées en dehors de l'horaire habituel du travail du salarié qui n'a pu être déterminé, là encore c'est à employeur qu'il appartient d'établir de manière précise les heures supplémentaires comptabilisées à tort par le salarié sur ces périodes en développant des moyens utiles en fait et en droit pour permettre à la cour de vérifier les calculs contestés. - Sur l'absence d'éléments précis du salarié permettant à l'employeur de vérifier le temps de travail effectif et la réalité des heures supplémentaires dans ses fonctions contractuelles de responsable de cellule technique': Il résulte de ce qui précède que le salarié fournit bien des décomptes précis, jour par jour des heures effectuées et des calculs qu'il opère chaque semaine pour déterminer les heures supplémentaires dont il réclame le paiement. Contrairement à ce qu'affirme l'employeur, c'est donc bien à lui, alors qu'il exerce le pouvoir de direction, qu'il appartient de contrôler les heures de travail effectuées et de répondre utilement aux allégations du salarié en produisant ses propres éléments accompagnés de moyens utiles. - Sur la journée du 19 juillet 2018, le salarié déclare avoir passé 4 heures en réunions organisées par la direction tout en déclarant 8 heures de travail effectif': L'employeur ne fournit aucun élément précis pour contester ces horaires alors que le salarié produit son agenda et ses billets de train montrant un départ à 7 h 04 et un retour à 16h56. - Sur les temps de transport [Localité 4]-[Localité 5] pour se rendre au siège social de l'entreprise que le salarié ne déduirait pas de son temps de travail': Les représentants des salariés ne devant subir aucune perte de rémunération en raison de l'exercice de leur mandat, le temps de trajet, pris en dehors de l'horaire normal de travail et effectué en exécution des fonctions représentatives, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif pour la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail et doit être pris en compte pour déterminer l'existence, le cas échéant, d'heures supplémentaires donnant lieu à majorations (Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n° 19-22.038). En l'espèce, premièrement, l'employeur indique lui-même que M. [T] [M] passait à cette époque la quasi intégralité de son temps de travail à l'exercice auprès du siège parisien de la société de ses différents mandats de membre du comité d'entreprise, de délégué du personnel, de délégué syndical, de membre et secrétaire du CHSCT puis lors de l'instauration du CSE, de membre et secrétaire de celui-ci et de sa commission santé sécurité et conditions de travail et de délégué syndical. Deuxièmement, comme précédemment indiqué, l'employeur se limite à alléguer dans ses écritures que l'horaire habituel de travail du salarié est de 9h-13h/14h-18h du lundi au jeudi et de 9h-13h / 14h-17h le vendredi, soit 39 heures hebdomadaires sans en rapporter la preuve, étant observé que le contrat de travail stipule seulement «'une annexe au présent contrat stipulera l'organisation du temps de travail'» et que cette annexe ne précise par les horaires jour par jour. Aucune pièce n'est par ailleurs versée pour indiquer que le dimanche serait le jour de repos du salarié. Au surplus, l'employeur ne rapporte pas la preuve que les heures de convocation du salarié le lundi matin lui permettaient d'effectuer les trajets ce jour-là à la place du dimanche. Dans ces conditions, faute pour l'employeur de justifier des horaires de travail et du jour de repos du salarié, il n'établit pas que certaines heures de ces trajets sont intervenues en dehors du temps de travail du salarié pour en conclure que ce dernier ne pouvait réclamer dans ces cas-là que la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail. - Sur le temps de trajet domicile-travail pris en compte par le salarié, alors qu'il n'est pas sous subordination de l'employeur': Selon l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. En l'espèce, indépendamment des règles précitées relatives aux temps des trajets des représentants du personnel pour se rendre aux réunions fixées par l'employeur, pour le reste du temps, l'employeur procède par une affirmation générale, sans préciser les jours et heures que le salarié aurait comptés comme temps de travail alors qu'il s'agirait du temps de trajet entre son domicile et son lieu de travail. - Sur le report des heures supplémentaires en semaine 34 de l'année 2019 : L'étude minutieuse et les explications du salarié permettent de comprendre qu'un décalage de lignes est intervenu dans le tableau sur cette semaine doublée d'une erreur de calcul, sans conséquence sur le résultat final puisque 7h51 supplémentaires sont retenues au lieu de 8h09. - Sur le taux horaire salarial': Les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires (Cass. soc., 16 mars 2016, no 14-19.955). En l'espèce, si l'employeur allègue que les primes variables sont en partie collectives, ce que conteste le salarié, il n'en rapporte pas la preuve. Ainsi, dès lors qu'il ne prend pas en compte ces primes variables précédemment allouées au salarié dans la base de calcul du taux horaire salarial qu'il retient, l'employeur ne démontre pas le caractère erroné du taux salarial appliqué par le salarié. Au regard de l'ensemble de ces considérations et des pièces produites par chacune des parties, il y a lieu de fixer le rappel de salaire pour les heures supplémentaires dues par la société ISS Facility Services à M. [T] [M] à la somme de 25'392,18 euros entre le 20 juin 2016 et le 31 décembre 2019, déduction déjà faite de la somme de 1'228,50 euros versées. Il y a également lieu de fixer la somme due au titre des congés payés afférents à 2'416,37 euros déduction déjà faite de la somme de 122,85 euros versée. Infirmant le jugement déféré, la société ISS Facility Services est condamnée à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 25'392,18 euros brut au titre du rappel d'heures supplémentaires pour la période du 20 juin 2016 au 31 décembre 2019, déduction déjà faite de la somme de 1'228,50 euros versées, - 2'539,22 euros brut au titre des congés payés afférents déduction déjà faite de la somme de 122,85 euros versée, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019. VI ' Sur la demande relative à la contrepartie obligatoire en repos Selon l'article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. L'article L.3121-33 du même code prévoit qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30. Aux termes de l'article D.3121-24 du code du travail dispose qu'à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. Selon l'article D.3171-11 du code du travail, à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture. L'article 4.7.2. «'heures supplémentaires'» de la Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés stipule que les entreprises disposent d'un contingent annuel de 190 heures supplémentaires pouvant être effectuées après consultation du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Les heures supplémentaires doivent avoir un caractère non permanent. Les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail sont majorées de : ' 25 % pour les 8 premières heures au-delà de 35 heures hebdomadaires ; ' 50 % pour les heures suivantes, comme prévu à l'article L. 3121-22 du code du travail. Le décompte de ces heures supplémentaires a lieu par semaine civile et doit figurer sur le bulletin de paie. Après accord entre l'employeur et le salarié, ou par accord d'entreprise, le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé par l'attribution d'un repos compensateur de remplacement de 125 % pour les heures dont le paiement aurait été majoré de 25 % et de 150 % pour celles dont le paiement aurait été majoré de 50 %. Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos dans les conditions fixées par la loi. En l'espèce, le salarié produit des tableaux très détaillés, c'est-à-dire des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies et devant selon lui donner lieu à une contrepartie obligatoire en repos afin de permettre à l'employeur de répondre utilement en produisant ses propres éléments. L'employeur se prévaut du contingent d'heures annuelles de 190 heures dans ses écritures et inverse la charge de la preuve en indiquant que le salarié ne prouve pas que les heures effectuées dépassent le contingent annuel, alors au contraire qu'il lui appartient de fournir les éléments dont il dispose pour démontrer que tel n'est pas le cas. Si l'employeur ne rapporte pas la preuve de la consultation des institutions représentatives du personnel comme prévu aux dispositions conventionnelles précitées, il n'y a pas lieu d'en déduire l'absence de tout contingent annuel et de calculer des repos compensateurs dès la première heure effectuée, cette consultation portant seulement sur le recours aux heures supplémentaires et non sur l'existence du contingent lui-même déjà fixé par la convention. Il en résulte que ne peuvent être prises en compte au titre de la contrepartie obligatoire en repos que les heures effectuées au-delà de ce contingent de 190 heures. Eu égard à ces considérations et aux pièces produites par chacune des parties, il y a lieu de fixer à 7'900 euros la somme due à titre d'indemnité en compensation du repos obligatoire non pris outre la somme de 790 euros correspondant à l'indemnité pour les congés payés afférents. Infirmant le jugement entrepris la société ISS Facility Services est condamnée à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 7'900 euros brut à titre d'indemnité en compensation du repos obligatoire non pris, - 790 euros brut pour les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. VII - Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : - Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; - Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, M. [T] [M] reconnaît dans ces écritures que la condition de l'existence d'une rupture du contrat de travail n'est pas remplie. L'exigence de réparation qu'il soutient être toute aussi forte même en l'absence de rupture n'est pas de nature à exclure l'application de ce critère légal. Le jugement entrepris est par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté M. [T] [M] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. VIII ' Sur la demande au titre du travail le dimanche Aux termes de l'article 4.7.4. «'Travail du dimanche'» de la Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, en raison du caractère spécifique de la profession, la nécessité d'effectuer des travaux le dimanche est reconnue et admise. Les heures de travail du dimanche sont majorées dans les conditions ci-après : ' heures de travail effectuées normalement le dimanche conformément au planning et/ou contrat de travail du salarié : 20 % ; ' heures de travail effectuées exceptionnellement le dimanche non prévues au planning ni au contrat de travail : 100 %. Comme précisé dans ses écritures et dans son décompte en pièce n°44, M. [T] [M] n'a pas déjà compté entre juin 2016 et avril 2019 les heures qu'il allègue avoir effectuées le dimanche. Pour cette période-là, ces heures supplémentaires alléguées du dimanche font l'objet d'un décompte distinct (pièce n°41). Il a en revanche inclus dans son décompte en pièce n°44 les heures de travail qu'il allègue avoir effectuées le dimanche entre mai et décembre 2019. Ainsi, il a été jugé précédemment que M. [T] [M] avait effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées dont certaines ont été réalisées le dimanche, d'après le décompte du salarié. Si l'employeur fait valoir que M. [T] [M] pouvait parfaitement prendre le train tôt le lundi matin pour arriver à l'heure aux réunions auxquelles il était convoqué en sa qualité de représentant du personnel, il ne verse aux débats aucune pièce au soutien de ses affirmations alors que de fait le salarié justifie de billets de trains pour le dimanche. Par ailleurs, comme précédemment indiqué, l'employeur ne justifie ni des horaires de travail, ni du jour de repos du salarié. Il n'établit donc pas que certaines heures de ces trajets sont intervenues en dehors du temps de travail du salarié pour en conclure que ce dernier ne pouvait réclamer dans ces cas-là que la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail. Eu égard à ces considérations et aux pièces produites par chacune des parties, il y a lieu de fixer à 15'543,96 euros brut la somme due au titre de la majoration conventionnelle pour travail le dimanche, outre la somme de 1'554,40 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019. Infirmant le jugement entrepris, la société ISS Facility Services est condamnée à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 15'543,96 euros brut au titre de la majoration conventionnelle pour travail le dimanche, - 1'554,40 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019. IX - Sur la demande au titre du travail de nuit Selon l'article 6.3.4. «'Compensation salariale attribuée aux salariés n'ayant pas le statut de travailleur de nuit'» de la Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés. Les heures de travail effectuées entre 21 heures et 5 heures sont majorées dans les conditions suivantes: ' travaux réguliers : 20 % ; ' travaux occasionnels : 100 %. En l'espèce, il a été jugé précédemment que M. [T] [M] avait effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées dont certaines ont été réalisées en horaire de nuit, d'après le décompte du salarié. L'employeur se limite à soutenir que M. [T] [M] n'a pas la qualité de travailleur de nuit. Or précisément, le salarié se fonde sur les dispositions applicables aux salariés qui n'ont pas le statut de travailleur de nuit. Eu égard à ces considérations et aux pièces produites par chacune des parties, il y a lieu de fixer à la somme de 2'406,72 euros le rappel de salaire au titre de la majoration conventionnelle pour travail de nuit, outre la somme de 240,67 euros au titre des congés payés afférents. Infirmant le jugement déféré, la société ISS Facility Services est condamnée à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 2'406,72 euros brut au titre de la majoration conventionnelle pour travail de nuit, - 240,67 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019. X - Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail Selon l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En l'espèce, il résulte de ce qui précède que l'employeur a manqué à son obligation de régler les heures supplémentaires au salarié qui établit des décomptes journaliers alors qu'elle avait déjà été condamnée pour une période antérieure par arrêt de la cour d'appel de Paris du 3 juillet 2019. Il en est résulté un préjudice moral non réparé par les sommes allouées précédemment. Infirmant le jugement entrepris, la société ISS Facility Services est condamnée à payer à M. [T] [M] la sommes de 1'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. XI ' Sur la demande de rectification des bulletins de paye En application des articles L. 3243-1 et suivants du code du travail, l'employeur est tenu de délivrer au salarié des bulletins de paye. En l'espèce, afin de prendre en compte l'ensemble des sommes dues au salarié, la société ISS Facility Services doit délivrer un bulletin de paye de M. [T] [M]. Infirmant le jugement entrepris afin de prendre en compte les nouveaux montants et de modifier les modalités de l'astreinte, il y a lieu d'ordonner à la société ISS Facility Services de remettre à M. [T] [M] un bulletin de paye rectifié conformément au présent arrêt, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard pendant une durée de trois mois à compter de l'expiration d'un délai d'un mois à partir de la signification du présent arrêt ou de l'éventuel acquiescement. XII - Sur les demandes accessoires': Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ISS Facility Services aux dépens de première instance et y ajoutant de condamner la société ISS Facility Services aux dépens d'appel. Compte tenu de l'équité, au visa de l'article 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ISS Facility Services à payer à M. [T] [M] la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles pour la première instance et y ajoutant de condamner la société ISS Facility Services à payer à M. [T] [M] la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles pour la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel, et après en avoir délibéré conformément à la loi'; DECLARE recevable l'intervention volontaire de la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management, DEBOUTE M. [T] [M] de sa demande d'annulation du jugement du conseil de prud'hommes déféré, DECLARE irrecevable partiellement la demande d'heures supplémentaires, seulement pour la période antérieure au 19 juin 2016 en raison de la prescription, INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a': - débouté M. [T] [M] de sa demande au titre du travail dissimulé, - condamné la société ISS Facility Services à payer à M. [T] [M] la somme de 500 euros (cinq cents) en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société ISS Facility Services aux entiers dépens, Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 907 euros brut (neuf cent sept euros) au titre de la prime sur objectif pour l'exercice 2016, outre 90,70 euros brut (quatre-vingt-dix euros et soixante-dix centimes) au titre des congés payés afférents, - 1'862 euros brut (mille huit cent soixante-deux euros) au titre de la prime sur objectifs pour l'exercice 2018, outre 186,20'euros brut (cent quatre-vingt-six euros et vingt centimes) au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 25'392,18 euros brut (vingt-cinq mille trois cent quatre-vingt-douze euros et dix-huit centimes) au titre des heures supplémentaires pour la période du 20 juin 2016 au 31 décembre 2019, - 2'539,22 euros brut (deux mille cinq cent trente neuf euros et vingt-deux centimes) au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 7'900 euros brut (sept mille neuf cents euros) à titre d'indemnité en compensation du repos obligatoire non pris, - 790 euros brut (sept cent quatre-vingt-dix euros) pour les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 15'543,96 euros brut (quinze mille cinq cent quarante-trois euros et quatre-vingt-seize centimes) au titre de la majoration conventionnelle pour travail le dimanche, - 1'554,40 euros brut (mille cinq cent cinquante-quatre euros et quarante centimes) au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management est condamnée à payer à M. [T] [M] les sommes de': - 2'406,72 euros brut (deux mille quatre cent six euros et soixante-douze centimes) au titre de la majoration conventionnelle pour travail de nuit, - 240,67 euros brut (deux cent quarante euros et soixante-sept centimes) au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2019, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management à payer à M. [T] [M] la somme de 1'000 euros (mille euros) net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, ORDONNE à la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management de remettre à M. [T] [M] un bulletin de paye rectifié conformément au présent arrêt sous astreinte provisoire de 50 euros (cinquante euros) par jour de retard pendant une durée de trois mois à compter de l'expiration d'un délai d'un mois à partir de la signification du présent arrêt ou de l'éventuel acquiescement, RESERVE le contentieux de la liquidation de l'astreinte à la juridiction prud'homale, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management à payer à M. [T] [M] la somme de 1500 euros (mille cinq cents euros) au titre des frais irrépétibles pour la procédure d'appel, CONDAMNE la société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Facility Management aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président