Cour d'appel, 11 mai 2023. 21/00558

VC/PR ARRÊT N° 260 N° RG 21/00558 N° Portalis DBV5-V-B7F-GGKK [M] C/ Me [S] ès qualités Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 1] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS Chambre sociale ARRÊT DU 11 MAI 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 janvier 2021 rendu par le Conseil de Prud'hommes de Poitiers APPELANT : Monsieur [X] [M] né le 19 juin 1959 à [Localité 6] (49) [Adresse 2] [Localité 4] Ayant pour avocat Me Philippe MISSEREY de l'ASSOCIATION L.E.A - Avocats, avocat au barreau de POITIERS INTIMÉS : Maître [C] [S], mandataire judiciaire agissant ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS HOLDING FINANCIERE GTO [Adresse 3] [Localité 5] Ayant pour avocat Me Anne DE CAMBOURG substituée par Me Audrey MOUNEAU-LALLEMENT de la SCP DUFLOS-CAMBOURG, avocats au barreau de POITIERS ASSOCIATION UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 1] Les Bureaux du Parc [Adresse 7] [Localité 1] Ayant pour avocat Me Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 08 mars 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente Madame Valérie COLLET, Conseillère qui en ont délibéré GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE La société par actions simplifiées Compagnie des Villas et Demeures de France (VDF) a été créée le 30 août 1991 et avait pour associés fondateurs M. [P] [U] et M. [X] [M]. Cette société avait pour objet l'achat, la vente, le négoce de tous matériaux de construction, la vente d'immeubles à construire ou construits et le conseil, l'ingénierie, l'assistance, l'étude et toutes opérations dans le domaine de la construction et de l'immobilier en général. Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 11 septembre 1991, la société VDF a engagé à compter du 30 août 1991, M. [M] en qualité de secrétaire général de la société et l'a affecté à la Direction Générale de la Région Poitou-Charentes. Le 27 septembre 2007, l'assemblée générale de la société VDF a désigné M. [P] [U] en qualité de président et a désigné M. [M] en qualité de directeur général. Le 17 mars 2008, M. [Y] [U], fils de M. [P] [U], s'est associé à M. [M] pour créer la SAS Holding Financière GTO (GTO) ayant pour objet la prise, la gestion, la cession de participations dans le capital de toutes sociétés, l'acquisition, la gestion, la cession de tous biens et droits immobiliers et la prestation de tous services se rapportant aux activités ci-avant exposées dans les domaines financiers, de la direction, de l'administration, de l'organisation, de la comptabilité, de la gestion et du développement des services généraux et commerciaux. Le 27 mars 2008, la société GTO, dont le président était M. [Y] [U], a été désignée présidente de la société VDF en remplacement de M. [P] [U] ayant démissionné. Le même jour, M. [M] a démissionné de son mandat social de directeur général de la société VDF. Le 1er avril 2008, la société GTO et la société VDF ont signé une convention de prestation de services selon laquelle la société GTO s'est engagée à fournir des prestations de services et de conseils dans les domaines technique, bancaire et financier, administratif, de management de la production, logistique, comptable, juridique, des ressources humaines, commercial, d'image de marque et de communication et de qualité, moyennant une rémunération de 105.000 euros HT par mois. Par jugement en date du 13 novembre 2018, le tribunal de commerce de Poitiers a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société VDF. Par jugement en date du 11 décembre 2018, le tribunal de commerce de Poitiers a placé en redressement judiciaire la société GTO qui bénéficiait jusqu'alors d'un plan de sauvegarde. Par décision en date du 29 janvier 2019, le tribunal de commerce de Poitiers a converti les deux procédures de redressement judiciaire des sociétés VDF et GTO en liquidation judiciaire, en désignant Maître [C] [S] en qualité de mandataire liquidateur. Le 11 février 2019, Me [S], ès-qualités, a notifié à M. [M], à titre conservatoire, son licenciement pour motif économique en lui indiquant qu'elle considérait qu'il occupait une fonction de dirigeant de fait et d'associé de la société GTO. Par requête reçue le 23 juillet 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Poitiers afin d'obtenir notamment le paiement d'un rappel de salaire, d'une indemnité compensatrice de congés payés, d'une indemnité de licenciement. Par jugement du 25 janvier 2021, le conseil de prud'hommes a : - constaté que M. [M] ne pouvait prétendre à la qualité de salarié, - débouté M. [M] de ses demandes, - débouté M. [M] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [M] de sa demande d'exécution provisoire, - condamné M. [M] à payer à Me [S], ès qualités, la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que chaque partie conservera ses dépens, - dit que la décision était opposable au CGEA de [Localité 1], - dit que le CGEA de [Localité 1], représentant l'AGS, doit sa garantie conformément aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail. Le 18 février 2021, M. [M] a interjeté appel du jugement, par voie électronique, en toutes ses dispositions. Par arrêt confirmatif du 18 octobre 2022, la chambre commerciale de la cour d'appel de Poitiers a considéré que M. [M] avait la qualité de dirigeant de fait de la société VDF et l'a condamné, solidairement avec M. [P] [U], à payer à Me [S], ès qualités, la somme de 2.900.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif compte tenu des fautes graves commises dans la gestion de la société. Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 mars 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [M] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de lui reconnaître la qualité de salarié et de : - condamner la société GTO Holding en liquidation judiciaire à rectifier l'attestation employeur destinée à Pôle Emploi en mentionnant une ancienneté au 30 août 1991 et en supprimant dans le §7 la mention 'qualité salariée non reconnue', - condamner la société GTO Holding en liquidation judiciaire à lui payer les sommes de : * 58.850 euros à titre de rappel de salaire incluant les trois mois de préavis non effectué et non payé, * 18.873 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour 44 jours, * 107.318 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - fixer les intérêts au taux légal sur toutes sommes à compter de la saisine du conseil de prud'hommes capitalisés dans les conditions et en application de l'article 1154 du code civil, - condamner la société GTO Holding en liquidation judiciaire aux dépens et d'appel. M. [M] considère qu'il appartient au liquidateur d'apporter la preuve du caractère fictif de son contrat de travail puisqu'il justifie d'un contrat de travail apparent. Il soutient qu'il avait la qualité de salarié, initialement embauché le 11 septembre 1991 en qualité de secrétaire général de la société VDF, catégorie cadre, avant que ce contrat de travail soit transféré à la société Holding GTO, le 1er avril 2008, sans signature d'avenant, en même temps qu'une dizaine d'autres salariés, lors de la création de cette société. Il ajoute qu'il a démissionné de son mandat de directeur général de la société VDF le 27 mars 2008, et qu'il assurait la direction administrative et financière de la société VDF dans le cadre de la convention de prestation de services signée entre GTO et sa filiale. Il rappelle que la société GTO lui a payé des salaires et délivré des bulletins de paie. Il fait valoir que Me [S], ès qualités, a reconnu sa qualité de salarié puisqu'elle l'a licencié et lui a fait parvenir une attestation employeur. Il conteste avoir exercé en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière des activités de gestion et de direction engageant la société GTO, affirmant qu'il n'était qu'un exécutant avec une rémunération importante. Il souligne que M. [Y] [U] exerçait pour sa part, pleinement, les fonctions régaliennes de chef d'entreprise, concernant la création de modèles de maisons, la définition des prix de revient, la négociation avec les fournisseurs et artisans, la stratégie de communication, et le recrutement d'une équipe de conducteurs de travaux. Il affirme que le liquidateur est dans l'impossibilité de produire aux débats des pièces pertinentes qui attesteraient de l'existence d'un mandat social, faisant observer que la majorité des pièces concerne la société VDF qui n'est pas partie à la procédure. Il ajoute que Me [S] n'est pas loyale ni objective dans sa présentation des pièces, omettant de prendre en compte que M. [U] avait personnellement choisi les 7 agences VDF de Poitou-Charentes et signé les 7 baux commerciaux correspondants. Il souligne que M. [U] contrôlait toute la chaîne de commercialisation des produits de la société jusqu'à la signature finale du contrat de construction de maisons individuelles. Il estime qu'il était normal, en sa qualité de directeur administratif et financier, qu'il ait eu des attributions en matière de ressources humaines, des attributions juridiques et commerciales. Il insiste sur le fait que la délégation de pouvoirs dont se prévaut le liquidateur n'a pas été signée le 2 janvier 2013. Il explique que M. [U] l'a convoqué en octobre 2018 au moment où il préparait son dossier de déclaration de cessation des paiements de la société VDF et lui a présenté cette délégation de pouvoirs pour anticiper les reproches de mauvaise gestion qui pouvaient lui être faits. S'agissant de sa rémunération, il rappelle qu'il avait 27 ans d'ancienneté et que le montant n'est que le résultat d'une évolution normale d'un cadre de haut niveau, indiquant que les dirigeants avaient une rémunération supérieure à la sienne et que lui-même se trouvait dans la fourchette du salaire annuel habituellement alloué à un directeur administratif et financier. Il indique qu'il n'avait aucune fonction opérationnelle qui relevait des attributions du président, qu'il n'était pas décisionnaire et qu'il n'intervenait pas dans la direction et la gestion de la société GTO pour influer directement sur celle-ci de manière déterminante. Il déclare que le bénéfice d'une délégation de signature auprès des banques ne caractérise pas une gestion de fait. Il reconnait avoir commis une erreur concernant le compte débiteur mais estime que cela ne remet pas en doute son statut d'associé. Il estime enfin que le fait qu'il soit considéré comme 'homme-clé' ne caractérise pas un acte positif de gestion et de direction de la société. Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2022 , auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, Me [S], ès-qualités, demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter M. [M] de ses prétentions, de le condamner à lui payer la somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. Le liquidateur demande qu'en tout état de cause, la décision à intervenir soit déclarée opposable au CGEA qui devra sa garantie conformément aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail. Elle soutient que M. [M] n'établit pas l'existence d'un contrat de travail apparent, estimant que les éléments produits sont insuffisants. Elle rappelle que M. [M] a été désigné le 27 septembre 2007, directeur général de la société VDF, que ce mandat social ne pouvait se cumuler avec un contrat de travail de sorte qu'aucun contrat de travail n'a pu être transféré ultérieurement à la société GTO. Elle ajoute qu'aucun transfert n'a pu avoir lieu sans avenant constatant l'accord de la société GTO et de M. [M]. Elle estime en outre que la démission de M. [M] de son mandat social a été purement formelle afin de permettre la prise de contrôle de la société VDF par la société GTO. Elle fait valoir que M. [M] reconnaît avoir exercé des fonctions identiques au sein de la société GTO et de la société VDF et souligne que M. [M] avait la qualité de dirigeant social au sein de la société VDF pour en conclure que M. [M] exerçait également des fonctions de dirigeant social au sein de la société GTO. Elle ajoute que la rémunération de M. [M] par la société GTO ne résulte pas d'un contrat de travail mais d'un vote de l'assemblée générale. Elle expose que M. [M] percevait une seule rémunération versée par la société GTO pour l'ensemble des fonctions qu'il assumait tant auprès de la société GTO que de la société VDF, précisant qu'en réalité l'activité de M. [M] consistait quasi exclusivement à participer à la direction et à la gestion de la société VDF qui était la seule filiale et donc la seule cliente de la société GTO. Elle indique que la rémunération de tout dirigeant fait l'objet de bulletins de paie de sorte que la circonstance que M. [M] en bénéficie ne permet pas de présumer l'existence d'un contrat de travail. Elle prétend également que le registre du personnel ne démontre ni l'existence ni le transfert du prétendu contrat de travail de M. [M] car ce document ne distingue pas entre mandat social et salariat. Elle conteste avoir reconnu l'existence d'un contrat de travail, insistant sur le fait que le licenciement de M. [M] a été prononcé à titre conservatoire, sous réserve de la reconnaissance ultérieure de la qualité de salarié. Elle estime qu'en l'absence de contrat de travail apparent, il appartient à M. [M] de rapporter la preuve de l'existence d'un contrat de travail, ce qu'il échoue à établir. Elle affirme que M. [M] était étroitement associé à la direction et à la gestion de la société GTO et n'était soumis à aucun lien de subordination dans les fonctions qu'il exerçait tant auprès de la société VDF que de la société GTO. Elle expose que M. [M] était le seul des deux actionnaires à disposer des connaissances nécessaires à la gestion d'une entreprise et que M. [M] a exercé ses fonctions en toute indépendance, au-delà des attributions habituelles d'un directeur administratif et financier salarié. Elle ajoute que M. [M] n'était soumis à aucun pouvoir de direction, de contrôle ou de sanction dès lors que le président ne lui donnait aucune consigne, qu'il bénéficiait d'une délégation générale de pouvoirs et qu'aucune sanction ne lui a été infligée malgré l'existence de graves fautes de gestion signalées par le commissaire aux comptes. Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 juin 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, l'Unédic Délégation AGS CGEA de [Localité 1] demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter M. [M] de ses prétentions et très subsidiairement de dire que la décision à intervenir ne sera opposable au CGEA que dans les limites légales. Le CGEA fait valoir que M. [M] était directeur général de la société VDF lors de la création de la société GTO, soulignant que l'exercice d'un mandat social n'est guère compatible avec le transfert de contrat de travail allégué. Il estime que M. [M] n'établit pas l'existence d'un contrat de travail apparent pour les mêmes raisons que celles invoquées par Me [S], ès qualités. Il soutient que les fonctions exercées par M. [M] au sein des deux structures étaient indissociables du mandat social dont il était titulaire, qu'aucun lien de subordination n'a existé, que M. [M] exerçait en réalité des fonctions de direction générale, qu'il disposait d'une vaste délégation de pouvoir d'administration et de contrôle, qu'il mettait en oeuvre ses prérogatives en dehors de tout pouvoir de contrôle ou de sanction, qu'il était étroitement associé à la gestion de la société et qu'il percevait une rémunération comparable à celle de M. [U]. Il ajoute que M. [M] a régulièrement opéré des prélèvements sur les comptes bancaires de la société VDF au cours de l'année 2015 et au cours des deux années suivantes, M. [M] ne mettant un terme à cette pratique que sous la pression du commissaire aux comptes qui a procédé à deux reprises à un signalement auprès du Procureur de la République. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 8 février 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 8 mars 2023 lors de laquelle elle a été retenue puis mise en délibéré par mise à disposition au greffe à la date du 11 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne, le salarié, s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre personne, l'employeur, sous la subordination juridique de laquelle elle se place, moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Conformément à l'article 1353 du code civil, c'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence. Mais en présence d'un contrat de travail apparent, la charge de la preuve est renversée et il appartient alors à celui qui invoque le caractère fictif du contrat d'en rapporter la preuve. En l'espèce, contrairement à ce que prétend M. [M], ce dernier ne justifie d'aucun contrat de travail écrit avec la société GTO. Il échoue en effet à démontrer que son contrat de travail signé le 11 septembre 1991 avec la société VDF aux termes duquel il a été engagé en qualité de secrétaire général, position C - 1er échelon, catégorie Cadres moyennant une rémunération brute de 30.000 francs, aurait été transféré, sans avenant, le 1er avril 2008, à la société GTO. L'extrait du registre du personnel de la société GTO le faisant figurer en qualité de directeur administratif et financier moyennant un salaire de base de 12.800 euros ne permet pas d'établir la réalité du transfert allégué du contrat de travail alors que : * ni l'emploi ni le salaire ne sont identiques, * Messieurs [P] et [Y] [U] figurent dans le registre du personnel de la société GTO alors qu'ils n'en étaient pas salariés mais dirigeants de droit, ce qui démontre l'absence de fiabilité des informations contenues dans ce document, * il n'est pas démontré que les autres personnes mentionnées dans le registre du personnel de la société GTO, travaillaient auparavant pour la société VDF et auraient vu leurs contrats de travail transférés au profit de la société GTO, C'est également tout à fait vainement que M. [M] argue de la reconnaissance par le liquidateur de la société GTO de sa qualité de salarié alors s'il est constant que Me [S], ès qualités, l'a effectivement convoqué pour un entretien préalable à un licenciement, lui a ensuite notifié son licenciement par lettre recommandée avec avis de réception du 11 février 2019, lui a délivré un bulletin de paie en février 2019 et lui a adressé une attestation Pôle Emploi, il n'en reste pas moins que : - dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, le liquidateur a expliqué qu'en 'application des dispositions de l'article L.641-4 du code de commerce, je me vois dans l'obligation d'envisager à votre encontre une mesure de licenciement pour motif économique, à titre conservatoire, sous réserve de la reconnaissance ultérieure d'un contrat de travail puisque vous occupez actuellement une fonction de gérant de fait et d'associé de la société', - dans la lettre de notification du licenciement, le liquidateur a indiqué 'Je me vois donc contrainte de procéder à votre licenciement, pour motif économique, ce à titre conservatoire, sous réserve de la reconnaissance ultérieure d'un contrat de travail puisque vous occupez actuellement une fonction de dirigeant de fait de la société. Dans la mesure où vous étiez le dirigeant de la société, vous ne pouvez pas bénéficier de l'avance de l'Assurance de Garantie des Salaires, la qualité de salarié ne pouvant être reconnue qu'en présence d'un lien de subordination avec l'employeur', - Me [S], ès qualités, a expressément mentionné dans l'attestation Pôle Emploi 'qualité salariée non reconnue', n'a procédé à aucun paiement d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement. Il s'ensuit donc que Me [S], ès qualités, a expressément dénié à M. [M] la qualité de salarié de la société GTO. Cependant, en l'absence de décision judiciaire statuant en ce sens, le liquidateur a respecté la procédure de licenciement pour motif économique, à titre conservatoire, pour que dans l'hypothèse où l'existence d'un contrat de travail serait judiciairement reconnue, les intérêts de la liquidation judiciaire de la société GTO soient préservés et que le licenciement ne puisse être considéré sans cause réelle et sérieuse. M. [M] produit en revanche ses bulletins de salaire 2018 et 2019 faisant apparaître : - un emploi en qualité de directeur administratif et financier - catégorie cadre, - un salaire mensuel de référence de 12.800 euros, - le paiement de cotisation à l'assurance chômage, ainsi qu'un extrait du livre de paie du mois de novembre 2018 dont il ressort qu'il était inscrit dans la catégorie des cadres salariés et que seul M. [Y] [U] était répertorié dans la catégorie des dirigeants. Ces éléments suffisent donc, en l'absence de la preuve de l'existence d'un mandat social de droit exercé par M. [M] au sein de la société GTO, à caractériser l'existence d'un contrat de travail apparent. Il appartient dès lors au liquidateur de la société GTO de rapporter la preuve de la fictivité du contrat de travail apparent de M. [M]. Pour ce faire, Me [S], ès qualités, fait utilement valoir que : 1°) M. [M] - qui indique, dans ses conclusions, qu'il occupait des fonctions identiques au sein de la société GTO que celles qu'il occupait au sein de la société VDF - a été reconnu d'abord par le tribunal de commerce de Poitiers puis par la cour d'appel de Poitiers dans un arrêt confirmatif du 18 octobre 2022, dont il n'est pas argué qu'il serait frappé d'un pourvoi en cassation, dirigeant de fait de la société VDF. C'est donc tout à fait vainement que M. [M] prétend qu'il n'aurait fait qu'exécuter, à la demande de la société GTO, le contrat de prestation de services du 1er avril 2008 qui n'impliquait qu'une mission d'assistance et de conseil dès lors que M. [M], qui avait été associé étroitement à la gestion de la société VDF, et qui avait été désigné en qualité de directeur général de la société VDF par décision de l'assemblée générale du 27 septembre 2007, a assumé une délégation de pouvoirs très générale de la part de la société Holding GTO en date du 2 janvier 2013, en matière d'administration et de gestion, de gestion du personnel, de représentation du personnel, en matière judiciaire ou procédurale, avec capacité de représentation de la société en justice. A cet égard, la cour observe que le seul fait que M. [M] ait signé la délégation de pouvoirs en 2018, devant un huissier de justice, ne suffit pas pour considérer que ce document a été antidaté puisque d'une part l'huissier a constaté que le document comportait déjà la date du 2 janvier 2013 ainsi que la signature de M. [Y] [U] et que d'autre part rien ne permet de considérer que M. [U] n'aurait pas signé le document le 2 janvier 2013. En outre, en signant la délégation de pouvoirs, sans émettre la moindre réserve, M. [M] en a accepté pleinement les termes et notamment ceux le désignant Directeur général de la société VDF. C'est dans ces conditions que M. [X] [M] disposait des pouvoirs les plus étendus en matière de gestion du personnel, puisqu'il signait les contrats de travail des salariés recrutés par la société VDF, renouvelait les périodes d'essais, signait des notes à caractère général pour le personnel, gérait les relations individuelles de travail en adressant des rappels à l'ordre en cas d'insuffisance de résultat (tel celui envoyé à Mme [L] le 8 décembre 2014), en proposant des reclassements à des salariés ayant fait l'objet d'un avis d'inaptitude (Mme [R] en 2014), en menant les procédures de licenciement depuis la lettre de convocation à entretien préalable jusqu'à la signature des lettres de licenciement (Mme [V] le 1er octobre 2015) et en suivant les procédures prud'homales engagées par certains salariés. Il donnait son avis personnel sur les jugements obtenus, en demandant au conseil de la société VDF de faire appel, le cas échéant. Il s'occupait également de l'organisation des élections de délégués du personnel. M. [M] signait, par ailleurs, les contrats avec les fournisseurs et les établissements de crédit ou de leasing tels que la société BNP Lease group, Diac Location, Xerox financial services, et certains baux en qualité de bailleur ou de preneur (les autres étant signés par M. [U]), il écrivait aux services du Parquet (dans le cadre d'explications sur le défaut de convocation de l'assemblée générale dans les délais légaux), il signait les courriers adressés aux avocats ou à des tiers dans le cadre des différents contentieux concernant la société VDF (dont il ressort qu'il décidait s'il convenait de former des recours, ou d'appeler en cause des intervenants à la construction dans les litiges de construction), signait des quittances d'assurances. Il disposait, par ailleurs, des procurations sur les comptes bancaires de la société VDF, et donnait des ordres de virements (parfois d'un montant important : 40 000 euros le 26 juillet 2016). Contrairement à ce que soutient M. [M], et même s'il n'est pas établi qu'il signait les contrats de franchise, son rôle n'était pas celui d'un simple exécutant, et il a ainsi participé à la réflexion concernant la création d'une franchise [Adresse 9], ce qui résulte en particulier du courriel détaillé adressé le 16 avril 2014 à Maitre [Z] (pièce 107) dans lequel il définit de manière précise quelles devaient être les étapes de lancement de l'activité des franchisés. La cour observe encore que M. [M] n'était tenu à aucune limitation dans l'exercice de sa délégation de pouvoirs si ce n'est dans des hypothèses très limitées à savoir pour signer un compromis ou donner main levée avec désistements de tous droits, privilèges ou hypothèques. Pour les autres pouvoirs délégués, il n'avait aucune obligation de consultation préalable ni d'avis à obtenir, et n'était tenu, de manière très imprécise, qu'à respecter la politique arrêtée par la présidence et/ou les actionnaires de la société en matière d'achats et approvisionnements, ou à solliciter des concours bancaires dans les limites définies par la présidence et/ou les actionnaires de la société. Ainsi, à l'instar du tribunal de commerce de Poitiers et de la chambre commerciale de la cour d'appel de céans, il y a lieu de considérer que M. [M] agissait en toute indépendance, sans lien de subordination, ni contrôle de la part de la société VDF, autrement que lors de l'assemblée générale annuelle, en dépit des irrégularités ultérieurement constatées par le mandataire liquidateur, et des retards dans la convocation de l'assemblée générale ayant nécessité plusieurs rappels de la part du commissaire aux comptes. Enfin, et comme l'a relevé la chambre commerciale, M. [M] disposait seul des capacités requises pour diriger la société VDF, sur le plan de la gestion du personnel, de la gestion administrative, des relations avec les établissements bancaires à l'inverse de M. [U], qui savait vendre des maisons, mais qui se reposait pour le reste entièrement sur M. [M]. Lors de l'audience du 9 novembre 2018 devant le tribunal de commerce de Poitiers concernant la société VDF, M. [Y] [U] s'était d'ailleurs 'présenté comme sachant vendre des maisons mais pas gérer une entreprise, se reposant pour cela, sur Monsieur [X] [M].' 2°) M. [M] exerçait également des fonctions de dirigeant social de fait de la société GTO puisqu'il détenait de très larges pouvoirs dans les domaines de ressources humaines, bancaires, juridiques, excédant ceux d'un simple directeur administratif et financier - étant rappelé que la société GTO avait pour seul client la société VDF - en ce qu'il : - pouvait engager financièrement la société GTO, au même titre que M. [Y] [U], puisqu'il disposait de la signature sur les comptes bancaires de cette société sans aucune limitation de montant (pièce 36), - disposait des mots de passe bancaires que M. [Y] [U] lui avait confiés sans aucun contrôle sur leur utilisation, et pouvait procéder à des virements parfois d'un montant important (28.390 euros le 15 mars 2013), - était le seul détenteur du code LEI délivré par l'INSEE permettant d'identifier la société GTO sur les marchés financiers, - signait les contrats de travail au nom de la société GTO, au lieu et place et M. [U] (pièces 37 à 40), - menait les procédures de licenciement (pièce 84) et était l'interlocuteur des avocats dans les procédures à l'encontre des salariés, - confiait à AGEFOS PME la gestion de tout ou partie du plan de formation de la société GTO moyennant le versement de contributions financières. 3°) au sein de la société GTO, M. [M] bénéficiait d'une rémunération mensuelle à hauteur de 12.800 euros figurant ainsi dans la fourchette haute des rémunérations habituellement allouées à un directeur administratif et financier ainsi qu'il le reconnaît. Or, il doit être rappelé que la société GTO employait uniquement 12 salariés (en dehors de M. [M]) selon le bilan économique -financier- social et environnemental du 22 janvier 2019 tandis que la société VDF employait une trentaine de personnes, le groupe étant ainsi d'une taille relativement modérée. Le liquidateur relève encore, sans être contredit, que la rémunération de M. [M] était sans aucune commune mesure avec les rémunérations des salariés de la société GTO mais était extrêmement proche de celle de son dirigeant, M. [Y] [U], qui percevait une rémunération mensuelle brute de 15.200 euros. Enfin, et surtout, Me [S], ès qualités, fait observer que selon l'article 13 des statuts de la société GTO, il était prévu que 'sur proposition du président, la collectivité des associés fixera l'étendue des pouvoirs du ou des directeurs généraux, la durée de son (leur) mandat et les conditions de sa (leur) rémunération'. Or, il résulte des procès-verbaux des délibérations de l'assemblée générale de la société GTO des 28 novembre 2013 (pièce 45) et 18 juillet 2014 (pièce 46) que l'assemblée générale ratifiait chaque année une résolution visant à ratifier la rémunération du directeur général dans les termes suivants : 'L'assemblée générale, DECIDE d'approuver la rémunération brute annuelle de 158.592€ (164.210,44€ [pour l'année 2014]) allouée à M. [X] [M], Directeur Général, ainsi que les charges sociales y afférentes, au titre de l'exercice écoulé'. Ce mode de détermination de la rémunération correspondant à celui des mandataires sociaux, sur lequel M. [M] n'apporte aucune explication sérieuse, est incompatible avec le statut de salarié, étant ajouté qu'aucun autre salarié de la société GTO n'a vu sa rémunération fixée par l'assemblée générale. 4°) M. [M] n'était soumis à aucun entretien annuel individuel, contrairement aux autres salariés de la société GTO, ainsi que cela ressort du tableau ventilant la répartition des entretiens annuels 2015 (pièce 115) duquel il ressort que M. [U] procédait aux entretiens des 'responsables' au nombre desquels M. [M] ne figurait, ce dernier procédant aux entretiens des salariés du service 'comptabilité/administratif'. 5°) L'implication de M. [M] dans le fonctionnement de la société GTO était d'autant plus important et reconnu par les tiers que la caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Touraine et du Poitou ainsi que la [Adresse 8] ont consenti le 28 décembre 2012 à la société GTO un prêt de 5.040.000 euros moyennant les sûretés suivantes : - 'l'emprunteur s'engage à soit (i) désigner les Banques en qualité de bénéficiaires acceptants de chaque Assurance Homme Clé, soit (ii) consentir une délégation imparfaite aux Banques dont le modèle figure en Annexe 5, conformément aux articles 1275 et suivants du code civil, de la compagnie d'assurances en sa qualité de contrepartie au Contrat d'Assurance Homme Clé, à concurrence de un million cinq cent mille euros dont un million d'euros du chef de Monsieur [Y] [U] et cinq cent mille euros du chef de Monsieur [X] [M], dont le modèle figure en Annexe 5', étant précisé d'une part que les contrats d'Assurances homme Clé correspondent aux 'contrats d'assurance ' homme clé' devant être souscrits par l'emprunteur du chef de Monsieur [Y] [U] à concurrence de un million d'euros et de Monsieur [X] [M] à concurrence de cinq cent mille euros conformément à l'article 11. 1 et ayant pour objet d'indemniser le bénéficiaire désigné dans les contrats d'assurance en cas de décès ou d'incapacité permanente de Monsieur [Y] [U] et de Monsieur [X] [M] et sur lesquels l'emprunteur s'engage à consentir la délégation d'Assurance Homme Clé selon les termes et conditions stipulés à l'article 11. 1', et d'autre part que selon une documentation du service des impôts (pièce 44) 'peut être considérée comme 'homme-clé' toute personne jouant un rôle déterminant dans le fonctionnement de l'entreprise. A titre d'exemple, constituent des 'hommes-clé' : la ou les personnes qui, dans l'entreprise, possèdent ou maîtrisent un art, une science ou une technique directement lié à l'objet social ; le ou les dirigeants effectifs dans les petites et moyennes entreprises', - l'engagement en qualité de cautions solidaires de Messieurs [Y] [U] et [X] [M] à concurrence de 200.000 euros chacun en principal plus intérêts, frais et accessoires. Les engagements ainsi souscrits par M. [M] démontrent qu'il était étroitement associé à la gestion entière de la société GTO et ce dans des proportions excédant largement celle d'un simple directeur administratif et financier salarié. 6°) il résulte des contrôles opérés par le commissaire aux comptes de la société VDF (pièce 14), des jugements rendus par le tribunal de commerce de Poitiers (pièces 7,15 et 16), des courriers de M. [M] (pièce 9), des courriers de Me [S] ès qualités (pièces 17, 18 et 19) et des extraits de compte général de la société VDF (pièces 31 et 32) et du détail de l'actif de la société VDF pour les exercices 2014, 2015, 2016 et 2017 (pièce 33) que : - au cours de l'année 2015, M. [M] a prélevé sur les comptes bancaires de la société VDF des sommes pour un montant cumulé de 98.584,52 euros, - M. [M] a procédé au remboursement de cette somme le 17 juin 2016, - à la fin de l'année 2016, un nouveau compte courant débiteur a été créé à hauteur de 245.044 euros porté à 348.924 euros à la fin de l'année 2017, - le commissaire aux comptes à procédé à deux signalements auprès du procureur de la République les 23 juin 2016 et 13 octobre 2017 afin de dénoncer ces agissements irréguliers commis par M. [M], - M. [M] s'était engagé auprès du commissaire aux comptes à rembourser ce compte courant débiteur au sein de la société VDF grâce notamment à des fonds issus de la vente à venir de biens immobiliers, engagement qu'il a repris à l'audience du 25 janvier 2019 devant le tribunal de commerce, - malgré plusieurs mises en demeure courant 2019 de la part de Me [S], ès qualités, M. [M] n'a toujours pas remboursé ce compte courant débiteur. Ces éléments démontrent que M. [U], président de la société GTO, ne procédait à aucun contrôle sur les agissements irréguliers de M. [M] à l'encontre duquel il n'a exercé aucun pouvoir disciplinaire alors que dès 2016, la société GTO rencontrait des difficultés financières nécessitant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde (pièce 118), ce qui aurait dû conduire M. [U] a fait preuve d'une extrême vigilance et à réagir face aux comportements de M. [M]. L'examen des extraits de compte général de la société GTO (pièces 41,42) et du Grand-livre des comptes (pièce 43) révèle également qu'au cours de l'année 2017, M. [M] a effectué des prélèvements sur le compte de la société GTO pour un montant total de 109.167,91 euros au cours de l'année 2017, partiellement compensés par deux factures de frais de déplacement de sorte que fin décembre 2017, le compte 42800002 présentait un solde débiteur de 41.367,91 euros. Le 29 novembre 2018, le compte présentait un solde débiteur de 66.767,91 euros qui a été totalement apuré la veille de la déclaration de la cessation des paiements intervenue le 5 décembre 2018 grâce à deux virements bancaires réalisés par M. [M]. Il est ainsi démontré que M. [M], malgré ses dénégations non sérieusement étayées, disposait de la maîtrise totale des comptes bancaires de la société GTO sans le moindre contrôle de M. [U] alors même qu'il ne respectait pas les règles de remboursement des frais de déplacement imposés aux salariés de la société. Tous ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de considérer que M. [M] exerçait des activités de gestion et de direction, au sein de la société GTO, en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, sans aucun lien de subordination. C'est donc à juste titre que les premiers juges, considérant que M. [M] n'avait pas la qualité de salarié de la société GTO, l'ont débouté de l'ensemble de ses demandes et l'ont condamné à payer à Me [S], ès qualités, une indemnité de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a dit que chaque partie conserverait ses dépens. En effet, M. [M] qui succombe doit supporter seul les dépens de première instance et d'appel. Enfin, compte tenu des circonstances du litige, il serait inéquitable de laisser supporter à Me [S], ès qualités, l'intégralité des frais exposés en cause d'appel. M. [M] est ainsi condamné à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement rendu le 25 janvier 2021 par le conseil de prud'hommes de Poitiers sauf en ce qu'il a dit que chacune des parties supporterait ses dépens, Statuant à nouveau sur le chef du jugement infirmé, Condamne M. [X] [M] aux dépens de première instance, Y ajoutant, Condamne M. [X] [M] à payer à Me [C] [S], en sa qualité de liquidateur de la SAS Holding Financière GTO, la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, Condamne M. [X] [M] aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,