Cour d'appel, 15 février 2024. 22/04763

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 15/02/2024 **** N° de MINUTE : N° RG 22/04763 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UQ7G Jugement (N° 2019F591) rendu le 26 septembre 2022 par le tribunal de commerce de Dunkerque APPELANT Monsieur [O] [H] né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 4] de nationalité française demeurant [Adresse 3] représenté par Me Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assisté de Me Jérôme Herce, avocat au barreau de Rouen, avocat plaidant INTIMÉS Monsieur le procureur général près la cour d'appel de Douai représenté par M. Christophe Delattre, substitut général SELARL [M] & Associés en qualité de liquidateur de la société NDG Eau, représentée par son administrateur judiciaire provisoire la SELAS Perspectives, prise en la personne de Me [L] [M], selon ordonnance du 22 février 2023 ayant son siège social, [Adresse 2] représentée par Me Julien Sabos, avocat au barreau de Dunkerque, avocat constitué Société [S] Techno Group, société de droit libanais, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant son siège social, [Adresse 5] (LIBAN) représentée par Me Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistée de Me Romain Giraud, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Stéphanie Barbot, présidente de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller --------------------- GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco DÉBATS à l'audience publique du 16 novembre 2023 après rapport oral de l'affaire par Nadia Cordier Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 février 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 26 septembre 2023 **** FAITS ET PROCEDURE La société NDG eau (la société NDG) est une société de distribution, avec un réseau de distributeurs-installateurs implantés sur le territoire métropolitain et ultra-marin, dont le président était M. [H]. Cette société avait pour associées la société BSV, dont le gérant est M. [H], portant 49 % du capital, ainsi que la société [E] [S] Holding, à hauteur de 51 %, et avait été constituée pour commercialiser en France et au Bénélux des produits, notamment des cuves et microstations d'épuration, fabriqués par la société [S] techno group (NTG), société de droit libanais. Face à des difficultés de financement de ses stocks, la société NDG a recouru à un contrat avec la société NTG de consignation de stocks, le transfert de propriété n'intervenant qu'au moment de la vente réalisée par la société NDG, laquelle disposait d'un délai de paiement de 45 jours à compter de chaque vente de station. La société NDG a déclaré son état de cessation des paiements et, par jugement du 3 mai 2016, a été mise en redressement judiciaire. Une assemblée générale du 14 juin 2016 a décidé de démettre M. [H] de ses fonctions de dirigeant de la société NDG. Par jugement du 5 juillet 2016, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l'encontre de NDG, M [M] étant nommé en qualité de liquidateur. Par ordonnance du 11 juillet 2016, la société NTG a été nommée contrôleur aux opérations de la liquidation judiciaire de la société NDG. Par acte du 3 juillet 2019, le liquidateur a assigné M. [H] aux fins de voir prononcer une sanction patrimoniale. Par ordonnance du 6 septembre 2019, le juge-commissaire a désigné M. [G] en qualité de technicien avec pour mission de déterminer si des fautes de gestion ont été commises et dans quelle mesure elles ont pu contribuer à l'insuffisance d'actif de la société NDG. Le rapport a été déposé le 22 mars 2022. La société NTG est intervenue volontairement à l'action en sanction. Par jugement contradictoire et en premier ressort du 26 septembre 2022, le tribunal de commerce de Dunkerque a notamment écarté la demande sursis à statuer pour instance pénale en cours, rejeté la demande de nullité du rapport du technicien déposé le 24 mars 2022, déclaré régulière la communication du rapport du juge-commissaire par voie de lecture à l'audience de son rapport écrit sans qu'il y ait lieu à communication préalable, condamné M. [H] à payer à la SELARL [M] & associés, ès qualités, la somme de 112 309,74 euros au titre de participation à l'insuffisance d'actif de la société NGD et celle de 5 000 euros pour indemnité procédurale, condamné M. [H] à payer à la société NTG la somme de 5 000 euros pour indemnité procédurale, outre les dépens, le tout étant assorti de l'exécution provisoire. Par déclaration du 12 octobre 2022, M. [H] a interjeté appel de l'ensemble des chefs de la décision. L'affaire a fait l'objet d'une fixation à bref délai en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. PRÉTENTIONS Par conclusions signifiées par voie électronique le 22 septembre 2023, M. [H] demande à la cour, de : - le recevoir en son appel, le déclarant bien fondé, - infirmer en toutes ses dispositions le jugement Statuant à nouveau, - prononcer la nullité du rapport de M. [G] ou, à tout le moins, l'écarter comme non probant, - juger qu'aucune faute ne saurait lui être reprochée au visa des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, - débouter la SELARL [M], en qualité de liquidateur de la société NDG, ainsi que la société NTG de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, Très subsidiairement, - ordonner toute expertise utile à l'effet de fournir tous renseignements à la juridiction, relatifs à la gestion de la société NDG et à ses relations avec la société BSV En tout état de cause, - juger que l'intervention volontaire et l'appel incident de la société NTG sont irrecevables - débouter NTG de toutes demandes - dire irrecevable et mal fondée la société NTG en son appel incident, l'en débouter - condamner la SELARL [M], ainsi que la société NTG à lui payer la somme de 5 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les intimés aux dépens. Par conclusions signifiées par voie électronique le 3 mars 2023, la SELARL [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la société NDG, demandent à la cour, au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce, de : - confirmer le jugement du 26 septembre 2022 en toutes ses dispositions, - débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes, Y ajoutant, - condamner M. [H] au paiement d'une indemnité d'un montant de 4.000€ en application de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens de l'instance. Par conclusions signifiées le 26 juin 2023 par voie électronique, la société NTG demande à la cour, au visa des dispositions des articles 74, 325 et suivants du code de procédure civile, des articles L.621-9, L.651-2 et suivants, R.662-12 du code de commerce, de : - juger recevables les conclusions de la société NTG au soutien de l'action initiée par Me [M], es qualités de liquidateur judiciaire de la société NDG ; - juger recevable l'appel incident de la société NTG ; - débouter [O] [H] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Partant : - confirmer le jugement déféré sauf en qu'il a condamné M. [O] [H] à supporter l'insuffisance d'actif de la société NDG eau à hauteur de 112.309,74 euros ; - réformer le jugement déféré s'agissant du quantum de la condamnation prononcée au titre de l'insuffisance d'actif ; Statuant à nouveau sur le seul quantum de la condamnation : - condamner [O] [H] à régler a minima, dans le cadre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, à Me [M], es qualités de liquidateur judiciaire de la société NDG, la somme de 245.439,74 euros, sanction infligée en proportion des fautes commises et de leur impact sur l'insuffisance d'actif ; - juger que le fruit de cette sanction patrimoniale sera réparti par le liquidateur judiciaire de la société NDG eau au marc le franc entre les créanciers, en application de l'article L.651-2 alinéa 3 du code de commerce ; Y ajoutant en cause d'appel : - condamner [O] [H] à payer à la société NTG la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'appel en ce compris les frais d'expertise de gestion diligentée sur le fondement de l'article L.621-9 du code de commerce. Par réquisitions du 13 février 2023, communiquées aux parties, le ministère public demande à la cour, sous réserve de la recevabilité de l'appel, de déclarer l'intervention volontaire de la société [S] techno group irrecevable et de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [H] à une insuffisance d'actif sauf à limiter le quantum de la condamnation 60 000 euros. MOTIVATION A titre liminaire, en l'absence de toute critique à l'encontre du chef du jugement relatif au rapport du juge-commissaire, ce chef est confirmé. I ' Sur la recevabilité de l'appel de M. [H] En réponse à l'avis du ministère public, M. [H] indique que l'appel a été formé le 12 octobre 2022, alors que la notification porte la date du 7 septembre et mentionne un délai d'appel d'un mois. Le ministère public indique qu'il incombe à l'appelant de justifier de la recevabilité de son appel et du respect du délai de 10 jours pour faire appel. Le liquidateur ne s'exprime pas de ce chef. Réponse de la cour L'article R 661-3 du code de commerce prévoit que sauf dispositions contraires, le délai d'appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d'actif, de faillite personnelle ou d'interdiction prévue à l'article L 653-8. Au vu des mentions erronées de la notification, laquelle se réfère à un délai d'un mois et non de 10 jours applicable en l'espèce, aucune irrecevabilité de l'appel ne saurait intervenir, le délai de l'article R 661-3 du code de commerce n'ayant pas commencé à courir. Aucune tardiveté de l'appel ne peut donc être opposée au recours formé par M. [H], lequel est recevable. II- Sur la recevabilité de de l'intervention volontaire et de l'appel incident de la société NTG M. [H] oppose à l'appel incident formé par la société NTG une irrecevabilité tendant à un défaut de qualité, en vertu des articles 31 du code de procédure civile et L 651-3 du code de commerce combinés. Sur le fond, il soutient que les allégations de la société NTG sont tronquées, fausses, insinuant un enrichissement de la société BSV au détriment de la société NDG sont fallacieuses et malveillantes. Il répond à chacune des critiques invoquées sur le fond par la société NTG. La société NTG précise qu'en matière d'insuffisance d'actif, une jurisprudence désormais constante admet l'intervention volontaire et à titre accessoire du contrôleur aux opérations de liquidation judiciaire à l'action initiée par le liquidateur. Le liquidateur ne s'exprime pas de ce chef. Le ministère public revient sur les demandeurs à une action en responsabilité pour insuffisance d'actif et le fait que cette action n'est dévolue au créancier contrôleur qu'en cas de carence du liquidateur, après respect d'une procédure spécifique. Il souligne que l'action du contrôleur est subsidiaire à celle du liquidateur et qu'en l'espèce, le liquidateur est bien à l'initiative de l'action en sanction patrimoniale. Il ajoute que le contrôleur n'a pas qualité, rendant son intervention volontaire irrecevable. Réponse de la cour Selon les articles 328 et 329 du code de procédure civile, l'intervention volontaire est, soit principale et n'est alors recevable que si son auteur a le droit d'agir relativement à la prétention qu'elle élève à son profit, soit accessoire et elle n'est alors recevable que son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir la partie dont elle appuie les prétentions. En vertu des dispositions de l'article L 651-3 du code de commerce, dans les cas prévus à l'article L 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. Dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n'a pas engagé l'action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat. En l'espèce, la société NTG a été désignée contrôleur dans la liquidation de la société NDG par ordonnance du juge-commissaire du 11 juillet 2016 et entend, sur le fondement des dispositions des articles 327 et suivants du code de procédure civile, intervenir volontairement à la présente instance, en ne se contentant pas, contrairement à ce qu'elle affirme, d'appuyer l'action du liquidateur, mais en émettant une prétention spécifique dès lors qu'elle forme appel incident. Cependant, il résulte de l'article R 662-1, 2° du code de commerce que les règles générales de procédure, issues du code de procédure civile, ne trouvent à s'appliquer qu'en l'absence de dispositions spécifiques prévues notamment au livre 6 du code de commerce. Or, il ressort des textes du code de commerce précités que l'action en sanction patrimoniale est principalement dévolue au liquidateur et au ministère public, le créancier nommé contrôleur à la liquidation ne pouvant agir en ce domaine que de manière subsidiaire et dans des conditions strictement définies. En effet, en la matière, l'action du créancier contrôleur n'est envisagée que pour suppléer l'inertie du liquidateur, après que ce dernier a été dûment mis en demeure d'agir et n'a pas pourtant mis en mouvement l'action en sanction. En l'espèce, aucune inaction du liquidateur de la société NDG ne saurait être déplorée en la matière puisque ce dernier a assigné M. [H], par acte du 3 juillet 2019, aux fins de voir prononcer une sanction patrimoniale. Ainsi, la société NTG, ne pouvant se prévaloir de la possibilité offerte au créancier contrôleur par les dispositions de l'alinéa 2 de l'article L 651-3 du code de commerce, n'a pas qualité pour intervenir à l'instance en sanction engagée par le liquidateur. En conséquence, l'intervention volontaire de la société NTG est irrecevable de même que son appel incident. III' Sur la demande concernant le rapport [G] M. [H] fait valoir que : - l'ordonnance du 6 septembre 2019 désignant M. [G] en qualité d'expert judiciaire ne lui a pas été notifiée ; - aucun délai n'a été imparti à ce dernier pour accomplir sa mission en contravention avec l'article 265 du code civil ; - a été désigné M. [G], proposé par le mandataire, sans s'interroger sur la nomination éventuelle d'un autre expert, ce qui pose une question d'impartialité objective de l'expert, quels que soient les usages locaux ; - il n'a eu de cesse de demander des modifications de la mission ou des auditions, sans qu'il soit donné suite à ses demandes ; - ce rapport ne respecte pas les prescriptions obligatoires du code relatives à l'expertise et aux principes généraux de celle-ci (conscience, respect du contradictoire et délai), et n'a été remis que lorsqu'il a été demandé le remplacement de l'expert, rendant alors sans objet la demande de remplacement ; - l'expertise est entachée de nullité en ce que la mission n'a pas été remplie, l'expert estimant ne pas avoir l'obligation d'entendre l'expert-comptable et le commissaire aux comptes ; - l'expert a méconnu les règles applicables en matière d'extension de mission, (notamment les deux hypothèses prévues par les articles 236 et 238 du code de procédure civile), et ne s'est pas prononcé sur l'opportunité d'une telle extension, comme cela était demandé. M. [H] en conclut que le rapport doit être déclaré non probant, les remarques ci-dessus valant qu'il s'agisse d'une simple consultation ou d'une expertise judiciaire, les différents manquements disqualifiant le travail de M. [G]. Il indique ne pas voir d'inconvénient à ordonner une nouvelle expertise comptable, pour déterminer si les redevances facturées par la société BSV étaient conformes à la valorisation des prestations réalisées au bénéfice de la société NDG. En réponse, la SELAS Perspectives, en qualité d'administrateur provisoire de la SELARL [M] & associés, rappelle que l'annulation du rapport de l'expert ne serait pas de nature à empêcher l'action qui se trouve étayée par l'ensemble des pièces fournies ab initio. Elle conclut au rejet de la demande de nullité du rapport. Elle estime les critiques à l'encontre de M. [G], qui est un technicien et non un expert, infondées, l'ensemble des avocats des parties étant présents lors de la réunion d'expertise et l'expert ayant fait preuve d'une grande diligence et de précaution dans le cadre de sa mission. Il indique que l'expert a pu déplorer l'attitude de M. [H] et son manque de coopération, soulignant le fait que celui-ci n'a jamais sollicité officiellement l'extension de mission qu'il appelait de ses v'ux. Le ministère public retient que le calendrier procédural de l'expert met en évidence que l'appelant a eu connaissance de l'avancée des travaux, a eu la possibilité de faire des dires, et n'a pas remis les pièces sollicitées par l'expert, ce qui révèle que le principe de la contradiction a bien été respecté. Réponse de la cour En vertu des dispositions de l'article L 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L 621-4 de désigner un ou plusieurs experts. Les conditions de la rémunération de ce technicien sont fixées par un décret en Conseil d'Etat. La mission que le juge-commissaire peut, en application de l'art. L. 621-9, al. 2, confier à un technicien ne constitue pas une mission d'expertise judiciaire au sens des dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile ou une mesure d'instruction au sens des articles 155 et suivants du code de procédure civile ( Com., 22 mars 2016, pourvoi n° 14-19.915, Bull. 2016, IV, n° 45 ; Com., 23 avril 2013, pourvoi n° 12-13.256, rectifié le 9 juillet 2013). Refusant de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité, la Cour de cassation a précisé que les dispositions de l'article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, qui se bornent à conférer compétence au juge-commissaire pour désigner un technicien ne méconnaissent pas, par elles-mêmes, les droits de la défense, le principe de la contradiction ou celui de l'égalité des armes (Com., 5 octobre 2022, pourvois n° 22-13.287 et 22-13 290). Si la Cour de cassation juge que la mission confiée par le juge-commissaire à un technicien n'est pas une mission d'expertise judiciaire soumise aux règles du code de procédure civile et n'exige donc pas l'observation d'une contradiction permanente dans l'exécution des investigations, elle s'assure toutefois de l'association du débiteur ou du dirigeant aux opérations du technicien (Com., 5 octobre 2022, pourvois n° 22-13.287 et 22-13 290). En l'espèce, M. [H] assimile, de manière erronée, la mission dévolue à M. [G], technicien désigné par le juge-commissaire, à une expertise judiciaire et porte de multiples critiques à l'égard du travail effectué, mettant en cause tant le respect par ce dernier du contradictoire et des délais, que son impartialité. En premier lieu, conformément à la nature spécifique de cette mesure et aux principes ci-dessus rappelés, M. [H] ne peut utilement invoquer la précarité du titre sur lequel se fondent les investigations faute de notification de l'ordonnance désignant M. [G], l'absence de délai imparti pour accomplir sa mission en contravention avec les dispositions de l'article 265 du code de procédure civile, le défaut d'information du juge-commissaire sur l'avancement des opérations et diligences accomplies en méconnaissance des dispositions de l'article 273 du code de procédure, et la méconnaissance des règles applicables en matière d'extension de mission, toutes ces règles étant applicables en cas d'expertise judiciaire. Il ne peut pas plus utilement reprocher à M. [G] et au juge-commissaire l'absence de règlement des difficultés rencontrées en cours d'exécution de la mesure d'instruction suivant les dispositions des articles 167 et 168 du code de procédure civile, lesquelles ne sont pas applicables à la mesure technique ordonnée en l'espèce. En second lieu, des pièces, et notamment du rapport de M. [G], il s'extrait que : -le 1er juillet 2020, une première réunion a été menée en présence de l'ensemble des parties et de leurs conseils, le technicien les invitant à communiquer les pièces et observations nécessaires ; - des dires ont été échangés : respectivement deux dires pour M. [H], deux dires pour le créancier contrôleur, et un dire pour le liquidateur ; - le 18 septembre 2021, un pré-rapport a été adressé par M. [G], avec un calendrier fixé pour d'éventuels dires en réponse des parties, ainsi que des demandes de la part du technicien à M. [H] pour communiquer des justificatifs précis, le délai étant fixé au 18 octobre 2021 ; - le 8 novembre 2021, soit 3 semaines après le délai imparti, le dirigeant a adressé un dire n°3 accompagné de 30 pages d'annexes, le contrôleur adressant quant à lui un nouveau dire commentant le dire précité le 19 novembre 2021 ; - le 22 mars 2022, M. [G] a déposé son rapport définitif après avoir tenu compte de dires n° 3, pourtant remis hors délai. Ainsi, le déroulé des opérations menées par le technicien démontre à suffisance le soin mis par ce dernier en vue d'associer les parties à ses investigations et ses conclusions, M. [G] ayant soumis ses constatations à la discussion des parties et ayant apporté des réponses à chacune des sollicitations qui avaient pu être formulées. M. [H] ne peut considérer comme fautive l'absence de consultation par le technicien de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes, M. [G] ayant explicité son choix, lié au fait que l'expert-comptable n'était pas celui missionné à la date des faits reprochés ou que l'audition du commissaire aux comptes, lequel avait approuvé les comptes, ne lui aurait pas permis d'obtenir d'autres informations. Il sera au surplus observé que M. [G], pour répondre aux demandes de M. [H], avait tout de même adressé à ces deux professionnels des courriers, demeurés sans réponse (page 5 du rapport). Dès lors, les critiques de M. [H] quant à un défaut de contradictoire ne sont pas fondées. En troisième lieu, celles tenant à un manque d'objectivité de M. [G] ne le sont pas plus. En effet, le fait que le technicien ait été nommé, sur requête présentée par le liquidateur, avec en annexe le projet d'assignation en sanction, n'est pas de nature, en soi, à démontrer une quelconque partialité du technicien. La lecture même du rapport de ce technicien permet de constater une attitude précautionneuse et diligente de M. [G], lequel a, maintes fois, attiré l'attention de M. [H] sur une transmission parcellaire et incomplète des pièces annoncées en annexe de ses dires, et a fait preuve de pondération dans ses conclusions. M. [H] procède par affirmation et mentionne sans justification un parti pris du technicien, lequel, pourtant, de manière équilibrée, a retenu, en sa faveur, malgré l'absence de toute justification apportée, par exemple, une clef de répartition de 50 % des coûts salariaux ou la reconduite du montant des frais généraux initialement objets de la convention réglementée dans le cadre des refacturations examinées ci-après. Les griefs formulés par M. [H] ne sont pas fondés et ne sauraient conduire ni à annuler ni à écarter le rapport de M. [G], ce qui justifie la confirmation du jugement qui a rejeté la demande d'annulation formée. Enfin, alors même que le technicien a pu souligner le manque de coopération de M. [H] à la mesure technique, ce dernier, qui n'allègue ni ne démontre ne pas être en mesure d'apporter la preuve de la réalité des facturations de la société BSV de leur valorisation conformément aux prestations réalisées, ne peut appeler de ses v'ux une mesure d'expertise, laquelle n'a pas à suppléer la carence des parties dans la charge de la preuve qui leur incombe, suivant l'article 146 du code de procédure civile. En outre, cette mesure d'expertise ne saurait viser à rechercher les causes de la déconfiture de la société NDG, dès lors que cette question échappe à la saisine de la présente cour, laquelle n'est saisie que d'une action en sanction patrimoniale à l'encontre du dirigeant de la société. Sa demande d'expertise ne peut donc qu'être rejetée. IV ' Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif M. [H] plaide qu'aucune des fautes alléguées n'est de nature à justifier la mise en 'uvre de l'action en contribution au passif et encore moins de nature à entraîner une condamnation à supporter l'intégralité des postes de préjudice retenus en suite des fautes alléguées, les sanctions patrimoniales et professionnelles étant soumises au principe du respect de la proportionnalité. Il revient sur chacune des fautes qui lui sont reprochées, déniant, de manière générale, en réponse à l'avis du ministère public, qu'il puisse être considéré comme fautif ou auteur de négligences graves assimilables à une faute. En réponse, la SELAS Perspectives, en qualité d'administrateur provisoire de la SELARL [M], expose que la société NTG, désignée contrôleur dans le cadre de la procédure collective, a sollicité de nombreuses explications, qui pour certaines sont demeurées sans réponse de la part de M. [H], ce qui a conduit le liquidateur à rechercher la responsabilité pour les fautes de gestion commises ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Elle souligne que, dans la mesure où le rapport de M. [G] a confirmé la plupart des griefs relevés par ses soins, elle a précisé sa demande initiale en se fondant sur ce dernier. Elle sollicite la confirmation du jugement. De manière générale, elle rappelle que la faute doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif et ne nécessite pas la démonstration d'un profit personnel, soulignant qu'en l'espèce celles reprochées à M. [H] sont toutes du même ordre. Sur les fautes, le ministère public les analyse comme l'existence de paiements non causés, qui ne relèvent pas d'une simple négligence au regard de la nature des fautes relevées. 1) Sur le montant de l'insuffisance d'actif M. [H] plaide que le montant retenu de 720 000 euros est éminemment contestable. Il pointe notamment que le passif n'a pu être vérifié par ses soins à raison de sa révocation le 14 juin 2016 mais seulement par le représentant de la société NTG, responsable en grande partie de la déconfiture de la société. Il souligne que le manque à gagner que laissent apparaître les comptes est lié à la stratégie de tarification imposée par la société NTG à sa filiale. Le comportement de la société NTG est la cause de la déconfiture de la société NDG. Il regrette que le fonds de commerce de cette dernière, représentant pourtant un actif tangible, n'ait pas été revendu à un autre intervenant du marché français, tout en précisant que cette cession aurait été rendue illusoire puisque la société NTG avait repris en direct la commercialisation des produits auprès du réseau de distributeurs créé par ses soins. Il s'interroge sur la manière dont les stations entreposées en « stock consignation », ont pu faire l'objet d'une facturation à la société NDG, alors qu'il n'a jamais été question d'un transfert de propriété et que la société NTG les a revendiquées aux termes d'une requête suivie d'un procès-verbal de revendication, ce qui amène à conclure que le passif provisionné en faveur de la société NTG par la société NDG était bien trop important et que le passif définitif de liquidation aurait dû s'en trouver significativement diminué, la décision de la cour ayant toutefois notoirement augmenté le passif. La SELAS Perspectives, ès qualités, précise que le montant total du passif définitif s'élève à 440 285,90 euros, outre 332 733,33 de passif contesté. Elle souligne qu'une ordonnance du 10 avril 2018 a admis la créance de la société NTG au passif pour la somme de 560 999 euros. Elle conclut, qu'au vu du disponible du compte analytique recettes/dépenses (47 671,51 euros), le montant maximal de l'insuffisance s'élève à la somme de 723 667,50 euros (440 285,90+331 053,14 - 47 671,51) Réponse de la cour L'insuffisance d'actif, qui conditionne la condamnation d'un dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis et le montant de l'actif réalisé. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il puisse être fait application des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif ait été réalisé. Il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine. En l'espèce, le passif vérifié, arrêté par le juge-commissaire et publié au Bodacc, s'élève à la somme de 440 285,90 euros, qui a été portée à la somme de 771 339,01 euros après l'arrêt de la cour d'appel sur la créance contestée de la société NTG. Les critiques de M. [H] quant à son absence de participation à la vérification du passif de la société NDG sont inopérantes, ce dernier n'étant plus, lors de cette vérification, le dirigeant de cette société, et dès lors qu'il ne peut être reproché une quelconque complaisance du liquidateur à l'égard de la société NTG, dont la créance avait fait l'objet de contestations et a été définitivement admise par arrêt de la cour d'appel, fixant le montant de celle-ci à la somme de 560 999 euros. Les développements relatifs à la procédure de vérification et au coût des stations en « stock consignation » sont, dès lors, tout aussi inopérants. Le compte analytique recettes-dépenses fait état d'un disponible de 47 671,51 euros, sans qu'il puisse être fait reproche au liquidateur de ne pas avoir recherché une cession de fonds de commerce de la société NDG, M. [H] admettant lui-même qu'une telle démarche aurait été vouée à l'échec compte tenu de la reprise par la société NTG d'une commercialisation des produits en direct. Au vu de l'actif recouvré ainsi que du passif vérifié et définitivement admis, à juste titre les premiers juges ont estimé que l'insuffisance d'actif dépasse 720 000 euros, puisqu'elle s'établit à la somme de 723 667,50 euros. 2) Sur les griefs reprochés Au titre des fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif, le liquidateur retient trois griefs qui procèdent tous d'un même comportement visant pour le dirigeant, directement ou indirectement, à détourner des actifs de la société NDG, sans qu'il soit nécessaire de constater le profit personnel de M. [H], ce qui rend les développements en sens contraire de ce dernier sans objet. a) sur la somme de 101 109,74 euros pour des versements de la société NDG à la société BSV M. [H] conteste toute faute et estime que le traitement des conventions réglementées a été effectué en parfaite conformité avec les dispositions légales et statutaires, applicables à société NDG , société par actions simplifiée, ce que confirme le commissaire aux comptes dans son attestation. Il fait valoir que le tribunal, suivant l'expert, ne pouvait considérer les versements comme non justifiés et que ces sommes ne résulteraient pas de la poursuite de la convention de l'exercice clos le 31 juin 2012. M. [H] expose n'avoir pris aucune rémunération, les bénéfices ayant été mis en réserve, et rappelle que l'évolution du chiffre d'affaires de la société NDG permettait la dépense, la société étant en phase de croissance et de développement, ce qui justifiait des dépenses non linéaires et soutenues. Les dépenses étaient justifiées également par la délégation des tâches administratives au siège social d'une société appartenant au groupe Courtois situé à [Localité 6]. M. [H] précise produire les conventions de refacturation 2010 à 2015 et les rapports du commissaire aux comptes, lequel n'a pas toujours mentionné les conventions dès lors qu'elles n'étaient pas nouvelles, les textes législatifs et réglementaires ne prévoyant pas le rappel des conventions conclues au cours des exercices antérieurs et poursuivies au cours du dernier exercice. Cette pratique, conforme aux dispositions légales et réglementaires, permettait aux associés, notamment la société NTG, de connaître exactement les facturations pratiquées par la société BSV. Ces redevances figurent bien dans les comptes annuels approuvés par la société NTG chaque année. Il soutient que les dépenses effectivement supportées par la société BSV étaient nettement supérieures à ce qui était refacturé, raison pour laquelle le cabinet comptable avait attiré l'attention de M. [H] sur les risques qu'il faisait courir à la société BSV en poursuivant une pratique déséquilibrée au détriment de cette entreprise. Le pourcentage de redevance était dans la norme communément admise au regard du chiffre d'affaires. La SELAS Perspective, en qualité d'administrateur provisoire de la SELARL [M] & associés, reproche à M. [H] d'avoir accepté de mettre à la charge de la société NDG des dépenses excessives et indues. Elle souligne que les conventions de refacturation n'ont été présentées qu'en novembre 2021 et ont été jugées non probantes par l'expert. Elle pointe que les factures présentent des anomalies concernant le salaire de M. [B], d'autant qu'à compter de novembre, il était directement salarié de NDG, que les factures n'étaient plus détaillées et n'avaient plus de raison, notamment au titre de la location, au vu du bail conclu avec la SCI Cèdre bleu. La SELAS Perspective précise que l'expert a également relevé ces éléments et procédé à une reconstitution minutieuse, avec les éléments partiels apportés par M. [H], scindant les factures en 3 périodes distinctes (avant le 1er novembre 2013, après l'emploi de M. [B], en novembre et décembre 2013, puis de janvier 2014 à décembre 2015). Elle souligne que la refacturation des frais généraux a été également jugée excessive, tout comme l'augmentation des refacturations qui aurait été acceptée par M. [S], faute pour M. [H] d'avoir déféré aux demandes de pièces complémentaires faites par l'expert. Elle renonce à ses demandes aux titres de la redevance exceptionnelle. Elle expose que les conventions de refacturation sont des conventions réglementées et que M. [H] a concédé le fait que toutes n'avaient pas été portées à la connaissance des associés, irrégularité qui se suffit à elle-même, d'autant que l'expert a souligné les incohérences de ces différentes conventions, qui ne permettent pas de comprendre le bien-fondé des montants facturés par la société BSV à la société NDG. Réponse de la cour Aux termes des dispositions de l'article L 227-10 du code de commerce, le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président de la société présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L 233-3. Les associés statuent sur ce rapport. En l'espèce, les statuts de la société NDG, société par actions simplifiées, ne font que reprendre en leur article 20, ce régime légal, sans autre précision. En l'espèce, il est reproché à M. [H], en tant que dirigeant de la société NDG, d'avoir payé des factures émises par sa holding, la société BSV, sans que ces paiements soient rattachables à une convention dûment autorisée et à des justifications précises, M. [H] se retranchant derrière le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées de l'exercice clos le 30 juin 2012, mentionnant une charge de 64 384 euros de la société NDG au bénéfice de la société BSV. D'abord, à juste titre M. [H] souligne qu'il n'existe pas, dans le cadre des dispositions applicables aux sociétés par actions simplifiées, d'obligation pour le commissaire aux comptes de rappeler, dans son rapport, les conventions approuvées antérieurement et poursuivant leur effet au cours d'un nouvel exercice social. Cependant, encore faut-il que la convention initiale ait été valablement conclue et qu'il s'agisse bien d'une même convention dont les effets se poursuivent les années suivantes. Or, des conventions de refacturation finalement produites en annexe du dire au technicien du 8 novembre 2021 et communiquées dans la présente procédure d'appel, on peut retenir que : - les conventions de refacturation, produites pour chaque année sur la période du 31 mars 2010 au 31 mars 2016 inclus, lient plusieurs sociétés, indiquées comme cocontractantes, mais ne portent qu'une seule et unique signature ; - les conventions établies les 31 mars 2011, 2012, 2013 et 2014 ne mentionnent pas comme partie signataire la société NDG, alors même que cette société a été constituée le 1er mars 2011 et que des obligations sont mises à sa charge dans le corps de la convention ; - ces conventions sont lapidaires, ne précisant pas, dans leur article 1 « objet de la convention », les prestations qui se trouvent ainsi mises à la charge des cocontractantes et refacturées à la société NDG au profit de la société BSV ; - ces conventions se réfèrent à des conventions de groupe, respectivement du 1er avril 2009 pour les conventions réglementées établies en 2010, 2015 et 2016, du 1er avril 2010 pour la convention de 2011, du 1er avril 2011 pour les conventions de 2012, 2013, 2014, étant observé que, d'une part, lesdites conventions de groupe n'ont pas été remises au technicien, malgré ses demandes, et ne sont pas plus produites en cause d'appel, d'autre part, les relations avec la société NDG peuvent difficilement être régies par une convention de groupe de 2009, dont elle ne peut être signataire faute d'être constituée à cette date ; - les conventions de refacturation font référence à des répartitions en énonçant des pourcentages de refacturation (68 % pour la société Courtois dans la convention du 31 mars 2011) alors que, pour d'autres sociétés visées également par les conventions, est reporté le terme « réel », dans la colonne relative au pourcentage (cas de la société NDG en 2015), sans explication dans le corps de la convention. Il s'extrait du rapport du technicien, que le montant refacturé a évolué, passant de 4 292,25 euros sur les 9 derniers mois de 2011 au premier semestre 2012, à 4 615 euros à partir du second semestre 2012 jusqu'au 31 mars 2015, puis à 5 900 euros à compter d'avril 2015. Aucune facturation n'est produite pour 2016. Si initialement les premières factures comportaient une liste détaillant les prestations facturées, les factures émises à partir de 2014 portent le seul libellé suivant : « redevance frais de holding », étant observé que la société BSV n'est nullement la holding de la société NDG. Les conventions de refacturation présentent ainsi des anomalies notables et ne permettent ni d'entrevoir la réalité des prestations facturées ni de comprendre le bien-fondé des montants facturés, étant observé que le seul examen des différentes conventions permet de constater que des modifications non négligeables ont affecté les obligations supportées par la société NDG, notamment la répartition des refacturations suivant un pourcentage ou « au réel ». Compte tenu de l'ensemble de ses éléments, M. [H] ne peut donc se retrancher derrière la seule mention faite de l'existence d'une convention de refacturation dans le rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice clos en 2012 pour estimer justifié l'ensemble des refacturations effectuées. Il ne peut pas plus se retrancher derrière une acceptation de M. [S] qui aurait validé une nouvelle augmentation des prestations et de leurs montants, ce qui n'est attesté par aucune pièce. Enfin, à supposer ces éléments avérés, le fait qu'il ne perçoive aucune rémunération, que les bénéfices aient été mis en réserve ou encore que l'évolution du chiffre d'affaires de la société NDG permettait la dépense, est totalement étranger au caractère justifié ou non des dépenses mises à la charge de la société NDG, ce qu'il convient d'examiner désormais. A juste titre, et dès lors que le liquidateur admettait que des prestations aient pu être faites par la société BSV au profit de la société NDG, le technicien a procédé à une analyse des factures de redevances et des justificatifs transmis par M. [H], pour évaluer les coûts pouvant être mis à la charge de la société NDG, en tenant compte d'évènements notables ayant pu affecter les prestations supportées par la société BSV. Tel est le cas du départ de M. [B], salarié de la société BSV, dont la rémunération était refacturée à hauteur de 50 % à la société NDG, cette dernière société étant devenue son employeur à temps complet à compter de novembre 2013, ou encore la location de locaux à compter de janvier 2014 à la société SCI Les Cèdres, permettant d'y établir son siège social. De manière opportune, le technicien a ainsi pu en déduire trois périodes distinctes de refacturation : avant le 1er novembre 2013, entre le 1er novembre 2013 et le 31 décembre 2013, puis à partir du 1er janvier 2014. Dans une approche méticuleuse et pondérée, empreinte de bienveillance à l'égard de la société NDG, après examen des pièces communiquées par M. [H], M. [G] a retenu que : - pour la période antérieure au 1er novembre 2013, relative au montant facturé de 4292,25 euros, se décomposant en 2 500 euros HT explicités par la mention « refacturation 50 % salaires et charges F [B] » et 1 792, 25 euros HT pour des refacturations de différents matériels et services jusqu'au 1er semestre 2012 inclus, puis sur le montant facturé de 4 615 euros à compter du second semestre jusqu'au mois d'octobre 2013, dont 1 792, 25 euros HT de frais généraux, soit un montant total payé par la société NDG sur la période de 138 223, 75 euros : en premier lieu, les montants refacturés concernant M. [B] sont supérieurs à 50 % des coûts salariaux, charges patronales comprises ; en deuxième lieu, une répartition de 50 % n'a pas été appliquée à certaines charges, notamment celles concernant le véhicule Fiat, utilisé par M. [B], dont le kilométrage, le coût avec un leasing de 284 euros jusqu'au 31 août 2012 et surtout la refacturation en intégralité à la société NDG ne sont pas justifiés ; en troisième lieu, une absence de justification précise du coût du carburant et de l'assurance mais une évaluation correcte des frais de téléphone et d'entretien du véhicule, l'amenant à forfaitiser les deux premiers coûts à 70 euros chacun, ce qui le conduit à estimer justifiée la somme de 126 196, 01 euros, soit un montant de 12 027, 74 euros supporté par la société NDG et non justifié au regard des charges exposées par la société BSV ; - pour la période de novembre et décembre 2013, compte tenu du départ de M. [B] et de la refacturation d'éléments salariaux le concernant (prime conventionnelle en novembre 2013 et solde de jours de congés payés), sur le montant de 4 615 euros par mois dont 1 792, 25 euros de frais généraux, la refacturation de la moitié de la prime conventionnelle accordée à M. [B] est justifiée ainsi que 1 824 euros au titre de la quote-part des congés payés, soit un total de 6 659 euros justifiés alors que 9 230 euros ont été réglés, ce qui amène M. [G] à évaluer à 2 571 euros le montant non justifié pour cette période ; - pour la période du 1er janvier 2014 à décembre 2015, durant laquelle la refacturation a évolué, passant de 4 615 euros entre janvier 2014 et mars 2015 à 5 900 euros à partir d'avril 2015, compte tenu de la disparition du principal motif de refacturation, lié à l'embauche à plein temps de M. [B] par la société NDG et la location par cette société d'un local propre, la refacturation non liée aux services et matériels aurait dû être abandonnée de même que la refacturation des charges locatives, ce qui conduit M. [G] à estimer justifiée uniquement sur cette période la somme de 1 492, 25 euros par mois, sans certitude néanmoins que des prestations ont été rendues pour ce montant, soit un montant de 86 511 euros au titre de cette période. Ainsi, dans le cadre d'une évaluation particulièrement favorable à M. [H], puisqu'il ne lui était pas communiqué d'éléments suffisants pour s'assurer de la réalité de toutes les prestations invoquées, M. [G] conclut qu'au vu des montants facturés et payés par la société NDG, un total de 101 109, 74 euros n'est pas justifié sur la période de novembre 2013 à décembre 2015. M. [H] ne peut appeler de ses v'ux la réalisation d'une expertise, notamment de la comptabilité de la société BSV, alors que, dirigeant des deux entités mises en cause sur la période concernée par les refacturations, il disposait à ce titre de l'ensemble des justificatifs nécessaires à la défense de ses intérêts, qu'il n'a pas communiqués au technicien et ne verse pas plus en cause d'appel. Les quelques pièces parcellaires et complémentaires, produites en cause d'appel par M. [H], ne sont ni de nature à justifier l'ensemble des éléments refacturés pour les montants susvisés à la société NDG, ni de nature à remettre en cause les conclusions de M. [G]. En effet, les pièces versées pour attester de la réalité des coûts salariaux ou des frais généraux liés aux tâches exécutées par la société BSV au profit de la société NDG n'ont pas de valeur probante suffisante, s'agissant soit de tableaux récapitulatifs (pièce J tableau récapitulatif analyse montant des salaires y compris charges sociales ou pièce K reconstitution des fiches de postes), dont tant l'auteur que la date sont ignorés et qui ne sont étayés par aucun élément extérieur objectif, soit d'une attestation aux termes particulièrement généraux d'une salariée de la société BSV (pièce L), disposant donc d'un lien de subordination avec M. [H]. Celui-ci ne procède que par affirmations lorsqu'il indique que les frais, même après l'embauche de M. [B] par la société NDG, étaient traités dans la comptabilité de la société BSV, cette comptabilité n'étant pas versée aux débats. Quant aux coûts supportés du véhicule, les éléments versés aux débats sont insuffisants pour démontrer qu'ils dépassaient la somme prise en compte au titre des frais généraux supportés par la société BSV et mis à la charge de la société NDG, une fois le transfert du contrat de travail de M. [B] réalisé, d'autant plus que la société NDG disposait également à compter de cette date de son propre local. M. [H] ne peut utilement se retrancher derrière l'attestation du cabinet Dec pour estimer justifié le montant des prestations refacturées, cet expert-comptable n'étant intervenu que pour le compte de la société BSV et à l'automne 2015 (pièce O). Par ailleurs, il ne saurait être déduit du seul fait que, pour la rentabilité de cette société, une augmentation des redevances était nécessaire que ces dernières étaient justifiées. Ainsi, à juste titre, compte tenu du rapport du technicien, non utilement critiqué et remis en cause par M. [H], et au regard de l'acceptation par le liquidateur du montant évalué par M. [G] au titre des frais de refacturation injustifiés, les premiers juges ont pu retenir comme non causée la somme de 101 109, 74 euros. La faute de gestion ainsi reprochée est donc constituée. b) les frais de déplacement indemnités kilométriques M. [H] conteste tout excès de facturation ou prise en compte excessive de frais de déplacement, produisant le compte général de NDG, même si nombre des éléments et pièces comptables ont été saisies dans le cadre de la procédure pénale LA SELAS Perspectives, ès qualités, note l'accroissement des frais kilométriques, sans explication convaincante. Elle souligne que l'expert avait sollicité des justificatifs qu'il n'a pas obtenus et qu'il a pu en déduire qu'une part des frais est non fondée, au regard de l'augmentation qui aurait nécessité la production de justificatifs précis. Réponse de la cour Des pièces du dossier, et notamment du rapport du technicien, il s'extrait que : -pour l'année 2012, il est fait état d'un montant d'indemnités kilométriques de 4 657 euros pour un exercice de 17 mois au titre de la convention réglementée, portée à la connaissance du commissaire aux comptes ; - pour 2013, le montant de l'exercice de 6 mois est de 3 485 euros ; - pour l'année 2014, le compte frais de déplacement, qui a remplacé le compte d'indemnités kilométriques, avec un périmètre plus large que les seules indemnités kilométriques, porte un montant de 8 583 euros ; - pour l'année 2015, en comptabilité, deux comptes apparaissent : le compte indemnités kilométriques pour un montant de 16 181 euros et un compte de frais de déplacement pour un montant de 5 757 euros, soit un total de 21 938 euros. Le technicien a souligné, au vu des pièces communiquées par M. [H], que le taux du kilomètre varie sans explication ou encore que sont retenus des frais de taxi comptabilisés dans le compte d'indemnités kilométriques, sans pour autant obtenir d'explication convaincante de sa part. M. [G] n'a pas plus obtenu les justificatifs sollicités pour attester de la réalité des déplacements effectués, retenant finalement, compte tenu des carences probatoires de M. [H], un montant non justifié de 10 000 euros sur les montants précités. En cause d'appel, M. [H] verse, sans aucune analyse, outre le compte général relatif aux indemnités kilométriques ou le compte général des frais de déplacement de la société NDG, une liasse de notes de frais ainsi que des factures de billets de train ou de réservation d'hôtel (annexe Q). Il n'apporte ni justificatifs pour attester de la réalité des déplacements invoqués ni explications aux incongruités notées par le technicien dans l'établissement des notes de frais. Seuls se trouvent produits une liste de noms, non corroborée par d'autres éléments, ainsi qu'un récapitulatif des rencontres menées avant la création de la société NDG, soit à une période antérieure à celle concernée par la prise en charge des frais de déplacements et indemnités kilométriques (annexe A). Enfin M. [H] ne peut tenter de se dédouaner en invoquant les saisies de pièces comptables dans le cadre de la procédure pénale, n'établissant ni la réalité de ces saisies, ni la mise en 'uvre des procédures qui existent pour obtenir la communication des pièces qui seraient détenues par l'autorité judiciaire. Ainsi, rien ne permet de remettre en cause l'évaluation faite par M. [G] au titre des indemnités kilométriques, le liquidateur faisant siennes les conclusions du rapport du technicien, ce qui conduit à retenir un montant de 10 000 euros non justifiés de ce chef. En conséquence, la faute est constituée pour ce montant. c) l'emprunt initiative Flandre M. [H] considère que les documents démontrent qu'un prêt d'honneur de 6 000 euros lui a été concédé dans le cadre de la création de la société NDG, dont le montant lui a été versé personnellement avant d'être reversé par ses soins dans la comptabilité de la société BSV, cette dernière ayant remis les fonds dans la comptabilité de la société NDG. 1 200 euros ont été remboursés par la société NDG, le reste ayant été honoré par lui-même directement. La SELAS Perspectives, es qualités, concède qu'un emprunt, non de 60 000 euros mais de 6 000 euros, a été souscrit par la société NDG, remboursé par cette dernière, mais débloqué au profit de la société BSV. Elle conclut que « faire souscrire un emprunt par la société NDG eau, inscrire les sommes au débit du compte courant de BSV, et ne pas être en mesure de démontrer que l'intégralité de la somme n'a pas été remboursée par NDG eau est constitutif d'une nouvelle faute de gestion dont l'impact se limite ici à 1 200€ ». Réponse de la cour Il ressort des pièces produites que, dans le cadre de la création de la société NDG, un prêt sur l'honneur a été consenti par Initiative Flandre, sans qu'elles ne permettent véritablement d'affirmer si M. [H] ou la société NDG en était l'emprunteur, faute de production du contrat. Ce prêt a été inscrit en comptabilité de la société NDG et a été porté au débit du compte courant de la société BSV à hauteur de 60 000 euros, les parties s'accordant sur une erreur commise sur le montant du prêt indiqué, lequel serait de 6 000 euros et aurait été remboursé à hauteur de 1 200 euros par la société NDG. A juste titre les premiers juges ont retenu que ce remboursement était une faute de gestion. 3) sur le quantum de la sanction M. [H] précise contester à titre principal les fautes. Il observe, comme le ministère public, que les dispositions de l'article L 651-4 du code de commerce n'ont pas été envisagées, de sorte qu'il ne saurait encourir qu'une sanction autre que symbolique. Il en conclut à la décharge de toute condamnation si une faute devait être retenue. À la suite de l'expertise, la SELAS Perspectives, ès qualités, estime le montant total de l'insuffisance d'actif imputable à M. [H] à la somme de 112 309,74 euros. Faute d'enquête patrimoniale, le ministère public indique être dans l'incapacité de donner un avis en considération du principe de proportionnalité. Il en conclut que «  pour autant, cela n'interdit en rien la condamnation du dirigeant poursuivi sauf à limiter le quantum de la contribution ». Réponse de la cour Les comportements ci-dessus exposés et retenus comme fondés, à tout le moins pour les frais de déplacement kilométriques, les refacturations de charges et redevances ainsi que le remboursement de l'emprunt initiative Flandres, procèdent de la même faute, à savoir une utilisation des ressources de la société NDG non pour honorer ses créanciers mais pour supporter des charges qui n'étaient pas justifiées, ce qui a manifestement contribué à l'insuffisance d'actif déplorée. Compte tenu de leur ampleur et de leur répétition dans le temps, alors même que M. [H] dispose d'une expérience entrepreneuriale certaine au regard du nombre de sociétés qu'il dirige, ces fautes ne relèvent pas d'une simple négligence, mais d'un comportement délibéré et irrespectueux des règles sociétales élémentaires, qui en l'espèce, ont nui à l'équilibre financier de la société NDG au bénéfice même de M. [H] ou d'autres entités dans lequel il disposait de participations directes ou indirectes. Au regard de l'insuffisance d'actif conséquente, laquelle s'établit à la somme de 723 667,50 euros et compte tenu des éléments ci-dessus décrits (paragraphe 2), le lien de causalité entre les fautes retenues et l'insuffisance d'actif est certain à hauteur de 112 309,74 euros. Pour échapper à toute sanction, M. [H] ne peut, suivant en cela le ministère public, pointer qu'il ne serait pas justifié de la proportionnalité de la sanction, dès lors qu'en la matière, aucun principe n'impose une proportionnalité de la condamnation prononcée aux biens et ressources du débiteur, la jurisprudence envisageant uniquement sous cette notion les conséquence à tirer de la perte de fondement d'une sanction reposant sur plusieurs fautes, dès lors que l'une des fautes retenues ne serait plus justifiée. S'il appelle de ses v'ux, à titre subsidiaire, une sanction symbolique en présence d'une faute retenue à son encontre, M. [H] n'allègue et ne justifie encore moins d'éléments personnels permettant d'atténuer la sanction encourue. Le caractère répété des agissements fautifs mis en 'uvre, nuisibles à la société NDG et à la collectivité des créanciers, au seul profit direct ou indirect du gérant, qui disposait d'une expérience entrepreneuriale certaine, quand bien même il n'aurait fait l'objet d'aucune sanction patrimoniale ou personnelle antérieurement, justifie la confirmation de la condamnation prononcée par les premiers juges à hauteur de 112 309,74 euros compte tenu de l'insuffisance d'actif largement supérieure. En conséquence, il convient de confirmer la décision entreprise. V ' Sur les dépens et accessoires En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, M. [H] succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens. En application de l'article 700 du code de procédure civile, M. [H], tenu aux dépens d'appel, sera condamné au titre des frais irrépétibles à hauteur de la somme fixée au dispositif du présent arrêt et débouté de sa propre demande de ce chef. Les chefs de la décision entreprise relatifs aux dépens et à l'indemnité procédurale sont confirmés, à l'exclusion du chef accordant une indemnité procédurale de 5 000 euros à la société NTG, laquelle n'a ni qualité à agir et faire appel incident, ni à intervenir à la présente action. PAR CES MOTIFS La cour, DECLARE recevable l'appel de M. [H] ; Ajoutant au jugement entrepris, DECLARE irrecevable l'intervention volontaire de la société [S] techno group et son appel incident ; CONFIRME le jugement du tribunal de Dunkerque en date du 26 septembre 2022, à l'exception du chef relatif à l'indemnité procédurale accordée à la société [S] techno group ; Statuant du chef infirmé, REJETTE la demande d'indemnité procédurale de la société [S] techno group formulée en première instance ; Y ajoutant, REJETTE la demande d'expertise formulée par M. [H] ; CONDAMNE M. [H] aux dépens d'appel ; CONDAMNE M. [H] à payer à la SELAS Perspectives, en qualité d'administrateur provisoire de la SELARL [M] & associés, en qualité de liquidateur judiciaire de la société NDG eau, la somme de 4 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; REJETTE toutes les autres demandes d'indemnités procédurales. Le greffier Marlène Tocco La présidente Stéphanie Barbot