Cour de cassation, 23 novembre 2016. 15-18.161

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11011 F Pourvoi n° A 15-18.161 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de Mme [W] [X]. Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 1er septembre 2015. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société JS2L, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Junior et Senior's services, société à responsabilité limitée, contre l'arrêt rendu le 13 mars 2015 par la cour d'appel de Caen (1re chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [W] [X], domiciliée [Adresse 1], 2°/ à Pôle emploi [Établissement 1], dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 octobre 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Potier de La Varde, Buk Lament et Robillot, avocat de la société JS2L, de la SCP Boulloche, avocat de Mme [X] ; Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société JS2L aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JS2L à payer à la SCP Boulloche la somme de 3 000 euros à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision. Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société JS2L. PREMIER MOYEN DE CASSATION La société JS2L, venant aux droits de la société junior et senior's services, fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à Mme [J] la somme de 9 095,16 euros à titre de rappel de salaires ; AUX MOTIFS QUE s'il est indiqué sur les bulletins de salaire de Mme [J] que le contrat de travail est soumis au droit commun du code du travail, la société junior et senior's services a informé par note de service du 30 juin 2009 son personnel de son adhésion volontaire à la « convention collective des associations» à compter du 1er juillet 2009 ; que si cette convention n'existe pas, Mme [J] revendique l'application à son contrat de travail de la « convention collective nationale des organismes d'aide ou de maintien à domicile » ; que la société JS2L reconnaît dans ses écritures qu'il s'agit effectivement de cette convention collective mais affirme qu'elle n'a pu y adhérer n'étant pas une association mais une société de services ; qu'elle expose alors qu'elle s'est référée à cette convention pour apprécier le temps de travail effectif exécuté par ses salariés durant les nuits passées auprès des personnes vulnérables nécessitant des interventions de ses salariés à la moitié des temps effectifs passés auprès des personnes aidées ; que Mme [J] réclame la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a retenu que la société JS2L devait lui payer les 1 431 heures de travail non rémunérées de ce fait, pour un montant total de 9 095,16 euros outre les congés payés y afférents ; qu'en effet, l'employeur ne peut imposer unilatéralement l'application d'une convention collective en dehors de toute négociation avec les organisations représentatives du personnel, et en l'espèce appliquer des dispositions moins favorables prévues dans cette convention que celles relevant du code du travail concernant le calcul du temps de travail de ses salariés ; que dès lors, il y a lieu de retenir que toutes les heures de travail de Mme [J] sont des heures de travail effectif à rémunérer au taux horaire mentionné dans le contrat de travail de sorte qu'il convient de confirmer la condamnation de l'employeur, qui ne conteste par ailleurs pas les plannings produits et les relevés des heures de travail versés aux débats par Mme [J] dans le cadre de sa demande ; 1°) ALORS QUE dans ses écritures (p. 5), la société JS2L qui contestait le volume des heures réclamées par la salariée, précisait à cet effet que bon nombre des plannings versés par cette dernière étaient pour partie inexploitables ou erronés n'indiquant pas systématiquement l'année à laquelle ils se référaient, étant biffés ou raturés par endroits ; qu'en énonçant, pour faire droit à la demande en rappel de salaire de Mme [J], que la société JS2L ne contestait pas les plannings produits et les relevés des heures de travail versés aux débats par la salariée dans le cadre de sa demande, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des écritures de la société JS2L, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE subsidiairement, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande en rappel de salaire de Mme [J], à énoncer que toutes les heures de travail de cette dernière étaient des heures de travail effectif à rémunérer au taux horaire mentionné dans son contrat de travail, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la salariée dont la présence auprès des personnes vulnérables était requise la nuit, et qui durant celle-ci, pouvait s'isoler dans une pièce, notamment pour y dormir, pouvait ainsi librement vaquer à ses occupations personnelles sans être en permanence à la disposition de son employeur, ce dont il résultait que ce temps d'inaction de nuit ne constituait pas du temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION La société JS2L, venant aux droits de la société junior et senior's services, fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à Mme [J] la somme de 7065,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire résultant de la dissimulation d'emploi salarié ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme [J] prétend qu'en ne la rémunérant pas de l'ensemble de ses heures de travail, la société junior et senior's services a commis l'infraction de travail dissimulé et doit être condamnée sur le fondement de l'article L. 8221-5 du code du travail à lui verser l'indemnité prévue ; qu'en effet, l'employeur a volontairement omis de faire figurer sur les bulletins de salaire l'ensemble des heures de travail accomplies par sa salariée de sorte que la société junior et senior's services s'est rendue coupable de dissimulation de travail salarié ; qu'il convient de confirmer la condamnation prononcée à ce titre par le premier juge ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en l'espèce, il est établi que pendant deux années, la société junior et senior's services s'est abstenue de mentionner sur les bulletins de paie de sa salariée une partie des heures de travail effectuées par celle-ci de jour comme de nuit ; qu'en mars 2009, son attention a été attirée par un contrôleur du travail sur l'impossibilité qu'il y avait pour elle de se prévaloir de certaines parties d'une convention collective, alors que le code du travail s'appliquait, et sur la nécessité de rémunérer les heures non comptabilisées et, dorénavant, de les comptabiliser correctement ; que la société junior et senior's services ayant ainsi eu son attention attirée, elle ne pouvait ignorer le régime applicable aux heures de travail de sa salariée et a malgré cela continué à procéder comme elle le faisait antérieurement ; que ces éléments doivent conduire à retenir le caractère intentionnel de la non-déclaration sur les bulletins de paie d'une partie des heures de travail réellement effectuées ; que Mme [J] est donc bien fondée à solliciter le paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail et égale à six mois de salaire ; qu'il lui sera donc alloué à ce titre la somme non contestée dans son quantum de 7 065,48 euros ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné la société JS2L à verser à Mme [J] la somme de 7065,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut procéder, pour apprécier l'existence d'un travail dissimulé, par voie de considérations générales et abstraites et doit apprécier concrètement les faits nécessaires à la solution du litige ; qu'en se bornant, pour dire que la société JS2L s'était rendue coupable de dissimulation de travail salarié, à affirmer de manière péremptoire que cette dernière avait volontairement omis de faire figurer sur les bulletins de salaire l'ensemble des heures de travail accomplies par sa salariée, sans préciser ni expliquer les raisons concrètes sur lesquelles elle s'est fondée pour retenir le caractère intentionnel de l'omission sur les bulletins de paie du nombre d'heures de travail réellement effectuées, la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en se bornant, pour condamner la société JS2L à verser à Mme [J] une indemnité pour travail dissimulé, à se fonder sur la circonstance inopérante que, pendant deux ans, l'employeur s'était abstenu de mentionner sur les bulletins de paie de sa salariée une partie des heures effectuées par celle-ci de jour comme de nuit et qu'en mars 2009, un contrôleur du travail avait attiré son attention sur l'impossibilité qu'il y avait de se prévaloir de certaines parties d'une convention collective et sur la nécessité de rémunérer les heures non comptabilisées, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel de l'omission sur les bulletins de paie du nombre d'heures de travail réellement effectuées et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.