Cour d'appel, 20 décembre 2024. 24/03846

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT DU 20 DECEMBRE 2024 SUR APPEL D'UNE ORDONNANCE DE REFERE N° 2024/ 344 Rôle N° RG 24/03846 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BMZA4 S.A. FONCIA [Localité 5] C/ [X] [A] Copie exécutoire délivrée le : 20/12/2024 à : Me Fabien GUERINI de la SELARL CONSULTIS AVOCATS, avocat au barreau de TOULON Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE le 04 Mars 2024 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 23/00164. APPELANTE S.A. FONCIA [Localité 5], siset [Adresse 1] représentée par Me Fabien GUERINI de la SELARL CONSULTIS AVOCATS, avocat au barreau de TOULON INTIME Monsieur [X] [A], demeurant [Adresse 6] représenté par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Pierre GEORGET, avocat au barreau de TOURS, *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 05 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Madame Raphaelle BOVE, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024 Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE [1] La SA FONCIA [Localité 5] a engagé M. [X] [A] en qualité de directeur de clientèle suivant contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet du 20 janvier 2020. Le contrat de travail, qui a été complété d'un avenant du 1er juillet 2021, comportait dès lors notamment une clause de non-concurrence ainsi rédigée': «'Au regard des contacts que le salarié sera amené à entretenir avec la clientèle de la société ainsi que les informations auxquelles le salarié a accès, il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société qu'en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, le salarié s'interdise cumulativement': ''expressément de créer, acquérir, prendre en location, exploiter, diriger, travailler directement ou indirectement, fût-ce notamment en qualité de salarié, un établissement ayant des activités d'administration de biens (syndic de copropriété et gestion locative) et / ou de transaction immobilière. ''expressément de s'intéresser de quelque manière que ce soit ou d'apporter son concours directement ou indirectement, fût-ce, notamment, en qualité de salarié, bailleur de fonds, associé commanditaire, administrateur, détenteur de titres ou consultant, à des affaires similaires ou à des entreprises ayant des activités similaires à celles de la Société. Cette interdiction est limitée à une durée de 18'mois à compter de la date de cessation effective de l'activité du salarié. Cette interdiction porte sur un périmètre de 50 kilomètres autour de l'établissement sur lequel le salarié est affecté. En contrepartie de cette clause de non-concurrence le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l'interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire (intégrant l'indemnité compensatrice de congés payés) égale à 30'% de la moyenne mensuelle de la rémunération brute perçue par le salarié au cours des douze derniers mois d'activité dans la société, rémunération variable incluse'; les primes exceptionnelles de toute nature, de même que le remboursement des frais professionnels sont exclus de l'assiette de l'indemnité. La présente clause sera applicable à toute rupture du contrat de travail. Dans un délai d'un mois à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail, la société pourra néanmoins par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre manifester sa volonté de libérer le salarié de l'application de cette clause, en portant sa décision par écrit à sa connaissance. Dans ce cas, le salarié ne pourra prétendre à aucune contrepartie financière.'» [2] Le salarié a démissionné suivant lettre du 22 mars 2023 a effet au 22 juin 2023. L'employeur a pris acte de cette démission par lettre du 3 avril 2023 rédigée'en ces termes': «'Nous accusons réception de votre courrier recommandé reçu le 27 mars 2023, au terme duquel vous nous informez de votre démission. Nous en avons pris bonne note, et vous précisons que votre préavis d'une durée de trois mois a débuté le 27 mars 2023 pour se terminer le 26'juin'2023 au soir. Vous cesserez de faire partie de nos effectifs le 26 juin 2023 au soir. Au terme de votre préavis, nous vous transmettrons votre solde de tout compte, votre attestation Pôle Emploi ainsi que votre certificat de travail. Par ailleurs, nous vous informons de notre décision de mettre en 'uvre la clause de clientèle et la clause de non-concurrence présentes à votre contrat de travail. Clause de clientèle': il est précisé que cette clause s'applique dans un secteur géographique limité au département où la société FONCIA [Localité 5] exerce son activité, (soit aux départements des Alpes-Maritimes (06) pendant une durée de 14'mois à compter de la cessation effective de votre activité, soit pour la période du 27 juin 2023 au 26 août 2024. Dans ce cadre, vous percevrez par le biais d'un bulletin de salaire établi chaque mois, pendant toute la durée de l'interdiction susvisée, une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5'% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus au cours des douze derniers mois d'activité (exclusion faite des primes exceptionnelles de toute nature et des frais professionnels). ll est précisé que cette indemnité cessera de vous être versée en cas de violation de ladite clause. En outre, dans une telle hypothèse, la société se réserve le droit de solliciter en justice le remboursement des indemnités mensuelles perçues indûment par vos soins, ainsi que, le paiement des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi du fait de votre violation de la présente clause. Clause de non-concurrence': il est précisé que cette clause s'applique dans un périmètre de 50 kilomètres autour de l'établissement sur lequel vous avez été affecté(e), pendant une durée de 18'mois à compter de la cessation effective de votre activité, soit pour la période du 27 juin 2023 au 26 décembre 2024. Dans ce cadre vous percevrez, chaque mois, à compter de la cessation effective de votre activité, et pendant toute la durée de l'interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire (intégrant l'indemnité compensatrice de congés payés) égale à 30'% de la moyenne mensuelle de la rémunération brute perçue par vos soins au cours des douze derniers mois d'activité dans la société, rémunération variable incluse (exclusion faite des primes exceptionnelles de toute nature et des frais professionnels). Il est précisé que cette indemnité cessera de vous être versée en cas de violation de ladite clause. En outre, dans une telle hypothèse, la société se réserve le droit de solliciter en justice le remboursement des indemnités mensuelles perçues indûment par vos soins, ainsi que le paiement des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi par du fait de votre violation de la présente clause. Enfin, nous vous rappelons que les dispositions des articles 1103, 1240 et 1241 du code civil vous imposent une obligation de loyauté à notre égard, tant pendant l'exécution de votre contrat de travail, qu'après la cessation de nos relations contractuelles.'» [2] Se plaignant d'une violation des clauses de non-concurrence et de clientèle, la SA'FONCIA NICE a saisi le 26 septembre 2023 la formation de référé du conseil de prud'hommes de Nice, laquelle, par ordonnance rendue le 4 mars 2024, a': dit qu'il n'y a pas lieu à référé'; rejeté toutes autres demandes'; dit que les dépens seront partagés entre les parties. [3] Cette décision a été notifiée le 12 mars 2024 à la SA FONCIA [Localité 5] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 25 mars 2024. En application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile en leur rédaction applicable au litige, l'appel étant relatif à une ordonnance de référé, le président de la chambre a fixé les jour et heure auxquels l'affaire sera appelée à bref délai, soit le 5 novembre 2024. [4] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 19 avril 2024 aux termes desquelles la SA FONCIA [Localité 5] demande à la cour de': infirmer l'ordonnance entreprise'; faire application des jurisprudences rendues par les cours d'appel d'Aix-en-Provence et Montpellier'; écarter les prétendues contestations sérieuses développées par le salarié'; ordonner au salarié de respecter la clause de non-concurrence jusqu'au 26 décembre 2024 sous astreinte de 1'000'€ par jour de retard à compter du 8e jour suivant l'ordonnance rendue [sic]'; se réserver la liquidation d'astreinte'; ordonner au salarié de respecter la clause de clientèle jusqu'à son terme, soit jusqu'au 26'octobre 2024 sous astreinte de 1'000'€ par jour de retard'; se réserver la liquidation d'astreinte'; condamner le salarié à lui rembourser les sommes suivantes': 9'123,64'€ au titre de la clause de non-concurrence'; 1'520,58'€ au titre de la clause de respect de la clientèle'; condamner le salarié à lui payer à titre de provision sur dommages et intérêts à venir au fond les sommes suivantes': 5'000'€ au titre de la clause de non-concurrence'; 5'000'€ au titre de la clause de respect de la clientèle'; condamner le salarié au paiement de la somme de 4'000'€ au titre des frais irrépétibles. [5] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 16 mai 2024 aux termes desquelles M. [X] [A] demande à la cour de': déclarer mal fondé l'appel de l'employeur'; déclarer recevable et bien fondé son appel incident'; sur l'appel principal de l'employeur, dire que l'employeur ne prouve nullement qu'il soit, aujourd'hui, salarié de la société CITYA [Localité 4]'; lui donner acte de sa saisine du conseil de prud'hommes de NICE au fond afin de contester la validité de la clause de non-concurrence et de la clause de clientèle que l'employeur lui oppose'; confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de l'employeur et les avoir, en conséquence, rejetées'; sur son appel incident, infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur ses demandes reconventionnelles'; lui déclarer inopposable la clause de non-concurrence et la clause de clientèle insérées dans l'avenant à son contrat de travail du 1er juillet 2021'; en tout état de cause, condamner l'employeur à lui payer une indemnité de 2'000'€ à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice'; condamner l'employeur à lui payer une indemnité de 3'000'€ au titre des frais irrépétibles'; condamner l'employeur aux entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION [6] L'article R. 1455-5 du code du travail dispose que': «'Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.'» L'article R. 1455-6 du même code ajoute que': «'La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'» L'article R. 1455-7'du même code précise que': «'Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.'» 1/ Sur le respect des clauses de non-concurrence et de clientèle [7] L'employeur demande à la cour d'ordonner au salarié, sous astreinte passé 8'jours, de respecter la clause de non-concurrence jusqu'au 26 décembre 2024 et la clause de clientèle jusqu'au 26'octobre 2024. Le salarié demande en réponse à la cour de lui déclarer inopposable les deux clauses. Il sera tout d'abord relevé que compte tenu de la date de prononcé du présent arrêt, les demandes concernant la clause de clientèle se trouvent privées d'objet tout comme la demande d'astreinte assortissant le respect de la clause de non-concurrence. [8] Concernant la clause de non-concurrence, le salarié soutient qu'elle est illicite comme portant une atteinte disproportionnée au principe constitutionnel de la liberté du travail et à tout le moins l'objet d'une contestation sérieuse. Mais cette clause est limitée à 18'mois et à 50'km. Elle ne concerne qu'une activité professionnelle spécifique et comporte de plus une contrepartie financière de 30'% de la rémunération du salarié. Il n'apparaît pas ainsi que la contestation de sa licéité soit sérieuse au sens des dispositions précités de l'article'R. 1455-7 du code du travail. Il convient en conséquence d'ordonner son exécution jusqu'au 26 décembre 2024. 2/ Sur les demandes de remboursement [9] L'employeur demande à la cour de condamner le salarié à lui rembourser la somme de 9'123,64'€ au titre de la clause de non-concurrence'et celle de 1'520,58'€ au titre de la clause de respect de la clientèle. Il fait valoir que le salarié a été recruté par une agence immobilière concurrence, CITYA MATAS ET LOTTIER à [Localité 4], depuis l'été 2023 et qu'il cherchait à détourner certains anciens clients de son portefeuille comme la copropriété [Adresse 3] à [Localité 7]. [10] Le salarié conteste avoir été embauché par l'agence CITYA MATAS ET LOTTIER et avoir détourné les clients de l'employeur. La cour constate que l'employeur, qui supporte la charge de la preuve en la matière, se contente de produire une capture d'écran comportant une photographie d'un groupe de personne posant devant l'agence CITYA MATAS ET LOTTIER parmi lesquelles il dit reconnaître le salarié déguisé en pape ainsi que les 4 courriels suivants': 1. De': [N] [H] Date': vendredi, 3 novembre 2023 à 08:45 À': [T] [K] Cc': [W] [I], [B] [U], [O] [L], GFCCFRANCE, [C] [Y], [P] [D], [E] [J] Objet': Re': [EXTERNE] ORFEO ' Alerte Arrêt EAU Programmé IMPORTANT Bonjour Monsieur [T], Je crois que madame [W] avait adressé un premier devis et en attendait un autre. Cordialement, [N] [H] 2. De': [W] [I] Date': lundi 6 novembre 2023 à 13:22 À:'[V] [G], [Z] [X] Objet': [A] [X] IMPORTANT Bonjour [X], Pourquoi [A]/CITYA est il dans la boucle de distribution d'un mail sur un immeuble de [Localité 4]'' Bien à vous, [W] [I] DIRECTRICE AGENCE Foncia [Localité 4] 3. De': [W] [I] Date': lundi 6 novembre 2023 à 13:48 À': [Z] [X] Objet': RE': [A] [X] IMPORTANT [X], Mme [H] est celle qui nous a fait virer de la résidence [Adresse 2] au profit de Citya [Localité 4]' C'est un peu délicat. [A] serait il en poste sur [Localité 4]'' Bien à vous, [I] [W] Directrice Copropriété Foncia BEAULIEU 4. De': [Z] [X] Envoyé': lundi 6 novembre 2023 14:09 À': [R] [S] Objet': FW: [A] [X] IMPORTANT [S] Pour transmettre à Me GUERRINI Bises [X] [Z] Président Directeur Général Foncia [Localité 5] Ces éléments ne démontrent nullement ni l'embauche du salarié par l'agence CITYA de [Localité 4] ni une quelconque activité du premier au bénéfice de la seconde. Le premier courriel cité ne concerne pas le salarié et les deux suivants émanant d'une salariée de l'employeur ne prouve nullement le détournement de clientèle reproché au salarié. En conséquence, l'employeur sera débouté de ses demandes de remboursement. 3/ Sur les demandes de provision sur dommages et intérêts présentées par l'employeur [11] En l'absence de preuve de la violation des clauses en cause, les demandes de provision se heurtent pour le moins à une contestation sérieuse. L'employeur en sera dès lors débouté. 4/ Sur la demande de provision sur dommages et intérêts présentée par le salarié [12] Le salarié sollicite la somme de 2'000'€ à titre de provision à valoir sur l'indemnisation du préjudice que lui auraient causé les clauses de non-concurrence et de clientèle. Mais la contestation de la validité de clause de non-concurrence n'apparaît pas sérieuse pas plus que celle de la clause de clientèle limitée dans le temps et dans l'espace et assortie d'une contrepartie financière. Dès lors, cette dernière demande de provision se heurte aussi pour le moins à une contestation sérieuse. 5/ Sur les autres demandes [10] Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés en première instance et en cause d'appel. Il convient de laisser les dépens d'appel à la charge des parties qui les ont exposés. PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit que les dépens seront partagés entre les parties. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau, Fait obligation à M. [X] [A] de respecter la clause de non-concurrence le liant à la SA FONCIA [Localité 5] jusqu'au 26 décembre 2024. Déboute les parties de toute autre demande. Laisse les dépens d'appel à la charge des parties qui les ont exposés. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT