Cour de cassation, 25 novembre 2020. 18-25.151

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11062 F Pourvois n° K 18-25.151 M 18-25.152 N 18-25.153 P 18-25.154 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020 La société Résidence Herri-Burua, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , et ayant un établissement [...] , a formé les pourvois n° K 18-25.151, M 18-25.152, N 18-25.153 et P 18-25.154, contre quatre arrêts rendus le 27 septembre 2018 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme V... I..., domiciliée [...] , 2°/ à Mme D... Q..., domiciliée [...] , 3°/ à Mme P... S..., domiciliée [...] , 4°/ à Mme N... C..., domiciliée [...] , défenderesses à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Résidence Herri-Burua, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mmes I..., Q..., S... et C..., après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° K 18-25.151 à P 18-25.154 sont joints. 2. Le moyen unique de cassation commun annexé, qui est invoqué à l'encontre des décisions attaquées, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Résidence Herri-Burua aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Résidence Herri-Burua et la condamne à payer à Mmes I..., Q..., S... et C... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen commun produit aux pourvois n° K 18-25.151 à P 18-25.154 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Résidence Herri-Burua. IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné la société Résidence Herri Berua à verser aux salariées des rappels de salaires et congés payés afférents outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Aux termes de l'article 1. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Le temps de pause, temps d'arrêt du travail, se définit par l'absence de tels critères alors qu'il n'est ni considéré comme du temps de travail effectif, ni par conséquent rémunéré comme tel. Il est constant que l'EHPAD RÉSIDENCE HERRl-BURUA comporte 78 chambres occupées par des résidents, réparties comme suit : 38 chambres en secteur fermé [...] réservé aux personnes souffrant de la maladie d'Alzheimer et 40 chambres en secteur [...], agencées sur deux étages. Deux aides-soignantes assurent de 20 h 15 à 7 h 15 le travail de nuit dans ces services et bénéficient de trois pauses : une pause repas d'une demi-heure, puis deux pauses d'un quart d'heure. A titre liminaire, il convient d'observer que si le fractionnement du temps de pause, l'allongement de l'amplitude horaire ainsi que les conditions de mise en place de celui-ci sont soulevées par la partie intimée, cette dernière n'en tire aucune conséquence indemnitaire. De même, l'affectation d'un local aménagé pour le temps de pause dont se prévaut l'employeur n'est pas discutée par les salariées mais n'est en tout état de cause pas une circonstance démontrant en elle-même la prise effective d'un temps de repos. La salariée fait valoir que pendant ces trois périodes (1/2 heures pour le repas et deux 1/4 heures de "pause") elle demeure à la disposition de l'employeur du fait : * de la configuration des lieux et de l'organisation du travail : Le plan des locaux fourni permet d'apprécier leur densité, il est également constant que les deux aides-soignantes sont le seul personnel présent sur site la nuit. Le fait que l'ARS ait validé cet effectif n'est pas susceptible de dispenser l'employeur de prendre toutes les dispositions nécessaires pour assurer le respect des temps de pauses. L'alternance des pauses invoquée par l'employeur va à l'encontre des déclarations concordantes de Madame W... et de Madame L... lesquelles déclarent respectivement "la nuit il y a deux aides-soignantes : une pour le côté médicalisé et une pour le [...] unité protégée" ; "une aide-soignante qui reste côté maison de retraite (62 résidents) et une qui reste côté [...] (16 résidents) ". Une telle organisation implique la répartition fixe et non la prise en charge alternative, des unités à gérer. * de la nature de l'activité : La mission de surveillance confiée aux aides-soignantes veilleur de nuit est ainsi décrite dans la fiche de poste versée aux débats et, dont le contenu n'est pas discuté par l'employeur : "La surveillance des résidents, surtout en zone "Alzheimer" doit être étroite, c'est pourquoi, il est en principe interdit de travailler en binôme, sauf pour les changes des résidents les plus dépendants nécessitant une manipulation à deux. Le rôle principal de l'aide-soignant(e) veilleur de nuit est, en dehors des rondes de surveillance et de sécurité, de répondre aux appels malades". La mission de surveillance implique ainsi que les aides-soignantes de service la nuit : - donnent suite aux sollicitations des résidents de l'établissement, lesquels sont au nombre de 78 ce qui rend d'autant plus crédibles les interventions simultanées et alors que l'état de dépendance de près de la moitié des résidents implique une réactivité de la part des personnes présentes sur le site ; - assistent la personne avec laquelle elles travaillent en binôme pour les tâches nécessitant d'être à deux ; - répondent sans attendre aux appels des résidents. La SARL Résidence Herri-Burua qui soutient que les temps de pause accordés à compter du 1er juin 2011, ne sont pas des temps de travail effectif, affirme que la particularité de l'activité et les situations ponctuelles d'urgences, sont gérées via la mise en place d'un système d'astreinte (assurée par la direction, l'assistante de direction, l'infirmière diplômée d'état coordinatrice) suffisant alors que la nuit l'activité de soin et d'assistance est particulièrement réduite, et qu'au surplus, les aides-soignantes ont à leur disposition un matériel leur permettant d'intervenir seules, notamment en cas de nécessité de manipulation d'un résident (lève malade, verticalisateur, guidon de transfert). Sur l'activité nocturne, l'employeur, qui ne conteste pas que des interventions simultanées peuvent avoir lieu, affirme cependant que la nuit la majorité des résidents dort, laissant ainsi entendre que ces interventions sont rares, voire exceptionnelles. Or, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, l'activité de soin n'est pas "quasi inexistante" et la mission de surveillance revêt un caractère permanent ce que démontrent : - les cahiers de transmission qui font référence à des traitements de nuit et sur lesquels figurent des indications telles que "a peu dormi, à chacun de nos passages a réclamé son traitement du soir", "n'a pas dormi", "5 h 30 perf arrachée", "surveillance constante dans la nuit", "si hospitalisation en urgence cette nuit" ; - les fiches horaires font état de "nursing" anglicisme s'apparentant à des soins ainsi qu'à des rondes afin de surveiller les résidents dont l'aide-soignante a la responsabilité. S'agissant des astreintes, le planning versé aux débats par la partie appelante ne concerne que la période de février à mai 2015 et aucune procédure n'est détaillée. Il est en outre précisé sur la fiche intitulée "urgence médicale" que la procédure à suivre en pareil cas, implique pour le personnel sur place ; en l'occurrence les aides-soignantes, de "rester au chevet du résident jusqu'à l'arrivée de l'infirmière ». Aucun personnel d'astreinte n'est d'ailleurs mentionné sur ce document et l'appel à une infirmière ne figure sur aucune autre pièce que celle concernant une situation d'urgence, alors qu'il résulte des cahiers de transmission que certaines demandes des résidents, sans revêtir un caractère urgent, imposent néanmoins une réaction rapide de l'intervenant (à titre d'exemple, le port d'un verre d'eau). Quant au matériel permettant d'intervenir seul, si l'employeur en fait état, il s'abstient de justifier de son existence, aucune des procédures ou des pièces visées dans les débats n'y renvoyant. Il résulte de cette analyse que le caractère éventuel ou exceptionnel des interventions nocturnes auprès des résidents est contredit par la nécessité d'assurer la continuité des soins et de la surveillance de résidents nombreux et fragiles. * du port permanent d'un téléphone : Il convient d'observer à propos des fiches horaires qui sont produites, que sur celle intitulée "Horaire AS1 20 h 15 à 7 h 15", est indiqué « prendre le téléphone 253 » lors de la prise du service, puis au moment de la pause repas "prendre téléphone 251 de l'AS2 et lui rendre à 24h 00" puis à minuit "donner téléphone 253 à l'AS2 puis le reprendre à 00 h 30". Des consignes similaires sont mentionnées sur la fiche "Horaire AS2 20 h 15 à 7 h 15". La preuve est ainsi rapportée de l'existence de plusieurs téléphones de service, permettant une utilisation simultanée. Certes, comme le souligne l'employeur dans ses écritures "il est expressément enjoint aux salariés de ne pas emporter leur téléphone pendant leur temps de pause ", toutefois Madame L... atteste ''je suis en remplacement d'aide-soignante de nuit à la maison de retraite HERRI-BURUA à Arbonne depuis le 30 janvier 2015.{. . .} Nous possédons chacune un téléphone que nous gardons continuellement tout au long de la nuit afin de répondre aux besoins et demandes des résidents et de pouvoir si besoin joindre notre collègue en cas de nécessité (chutes, urgences ...) et ce même lors de nos pauses ». L'employeur ne peut utilement contester ces dires en se référant à une réunion dont le compte-rendu détaillé, ni la fiche de présence ne sont versés aux débats. Au demeurant la pratique décrite par Madame L... est en cohérence avec les modalités d'organisation du service, géré sans alternance, et impliquant des interventions en binôme ou simultanées afin de garantir une surveillance permanente des résidents. Ainsi, la salariée ne pouvait pendant ces temps, par principe consacrés au repos, ignorer de manière effective les contraintes liées au suivi des personnes résidentes confiées à sa surveillance et être libre de vaquer aux occupations de son choix en raison : * de l'organisation du travail ; * du port constant du téléphone et de la réactivité attendue de ce personnel en raison de la nature de l'activité. Dès lors, la mission de surveillance permanente exercée durant les temps de pause équivalant à une heure par nuit travaillée, implique que ces temps soit considérés comme du temps de travail effectif. Il s'en déduit que la demande de rappel de salaire est fondée. La salariée évalue à juste titre ce rappel, à partir du taux horaire applicable à la période en cause, multiplié par l'heure de pause précédemment caractérisée comme du temps de travail effectif, elle-même multipliée par le nombre de nuits travaillées, l'employeur ne discutant pas le montant réclamé. La SARL Résidence Herri-Burua doit en conséquence être condamnée à verser à la salariée la somme de € à titre de rappel de salaire. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef. Dans la mesure où les dispositions du jugement déféré confirmée ouvrent droit au paiement des temps de pauses de nuit considérés comme des temps de travail effectif, qu'il s'agit d'une décision à valeur exécutoire, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à une demande de "réactualisation" du rappel de salaire pour l'année 2015 aujourd'hui dépourvue d'objet, alors même que les condamnations prononcées étaient parfaitement "actualisées" à la date à laquelle elles ont été prononcées et de rejeter d'emblée la demande en "réactualisation" à nouveau présentée en appel par la salariée pour le même motif. Sur la demande de rappel de salaire, il n'est pas contesté par l'employeur qu'aucune mesure n'a été mise en oeuvre pour modifier l'organisation du temps de pause, ni pour rémunérer la salariée. En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire afférent à la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, pour un montant fixé à €. S'agissant de la demande en rappel de congés payés pour la période du 1er novembre 2011 au 31 décembre 2017, dans la mesure où l'heure de pause est rémunérée comme du temps de travail effectif, elle ouvre droit au versement d'une indemnité de congés payés, équivalant au dixième du montant total du rappel de salaire alloué. Toutefois, il ressort des décomptes versés aux débats que cette indemnité pour la période du 1er novembre 2011 au 31 décembre 2014 a déjà été prise en compte par le jugement précédemment confirmé pour un montant de €. Il s'ensuit que la SARL Résidence Herri-Burua est condamnée à verser à la salariée, la somme de euros à titre d'indemnité de congés payés afférente au rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017. Sur les demandes accessoires Il appartient à la SARL Résidence Herri-Burua de supporter la charge des dépens et de verser à la salariée une indemnité de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Vu les articles 6 et 9 du Code de Procédure Civile, Vu l'article 1315 du Code Civil, Vu les pièces et éléments des parties, Attendu que dans ce dossier il convient de considérer l'activité de la salariée dans l'entreprise au vu des articles L3 1121.1 et L3 1121.5 du Code du Travail afin de déterminer si les temps de pause effectués sont ou non du temps de travail effectif ; Dans un premier temps, à savoir le fait de pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, le Conseil s'interroge sur la répartition des temps de pause à savoir une demi-heure et 2 fois 1 quart d'heure et considère que si les salariés peuvent vaquer à leurs occupations personnelles pendant la demi-heure il est plus difficile de le faire pendant un quart d'heure octroyé. Cependant l'employeur apporte une réponse à cette interrogation par des jurisprudences diverses qui affirment que les conditions que l'employeur a mis en place pour ces pauses sont conformes à l'analyse des juges de la haute juridiction. Concernant la seconde partie, à savoir si pendant leur temps de pause les salariées sont ou non à la disposition de l'employeur il y a lieu de considérer différents éléments. Dans un premier temps la Société fournit aux débats un document interne qui précise que pendant ses temps de pause, l'aide-soignante au repos doit remettre son téléphone à celle en activité afin de ne pas être dérangée. Il est à noter que l'établissement comporte 78 résidents répartis sur deux niveaux, que le rez-de-chaussée comprend deux ailes, une aile maison de retraite avec 20 chambres, et une aile fermée accueillant 16 malades atteints de la maladie d'Alzheimer. Sachant que hors leurs périodes de pause les deux aides-soignantes sont présentes pour assurer la continuité des soins, les urgences médicales et la sécurité de l'établissement. Peut-on imaginer sérieusement que pendant les pauses soit 2 heures en tout pendant la nuit, toutes pauses confondues, l'établissement fonctionne si bien qu'une seule salariée soit nécessaire sans qu'à aucun moment elle n'ait besoin de l'aide de sa collègue, alors qu'elles doivent être 2 pendant les 9 autres heures de la garde de nuit ? Il s'agit d'un établissement pour personnes dépendantes ce qui signifie que les 78 résidents sont incapables de gérer leur quotidien ce qui nécessite une présence constante du personnel médical Que beaucoup de ces personnes sont incapables de se lever seules et qu'il est difficile à une seule personne de les manipuler, a fortiori si elles sont lourdes ou handicapées. Comment dans ces conditions peut-on imaginer que pendant les périodes de pause il n'y ait aucune circonstance qui nécessite la présence de deux personnes et ce chaque nuit depuis des années ? Existe-t-il une directive qui demande aux résidents de ne pas se manifester pendant les pauses du personnel de nuit ? Il est à noter qu'au cours de l'audience, en réponse à une question d'un conseiller, il a été répondu qu'il n'était pas possible qu'une seule salariée puisse assurer les diverses fonctions qu'elles exercent normalement à deux. Enfin parmi les pièces fournies aux débats se trouve un document intitulé « fiche de poste aide-soignante veilleur de nuit » qui précise les missions heure par heure de ces personnels on peut y lire souligné de rouge la phrase suivante : « Le rôle principal de l'aide-soignante veilleur de nuit est, en dehors des rondes de surveillance et de sécurité, de répondre aux appels des malades» Que c'est la raison pour laquelle, contrairement à la directive qui leur était imposée chaque salariée gardait pendant les pauses son téléphone afin de pouvoir joindre sa collègue et demander de l'aide en cas de besoin ce que confirme l'attestation jointe aux débats de Madame L... aide-soignante remplaçante de nuit à la maison de retraite. Attendu que concernant la qualification du temps de travail effectif, la Cour de Cassation considère que la décision relève du pouvoir d'appréciation du juge du fond au vu des circonstances particulières en l'espèce ; Qu'en conséquence et au vu de ces éléments le Conseil considère que les temps de pause de la salariée doivent être considérés comme du temps de travail effectif suivant les articles du code du travail cités supra ; Attendu que la salariée fournit aux débats un décompte précis et circonstancié des heures effectuées à ce titre dans le cadre de la prescription triennale, le Conseil fera droit à sa demande et lui accordera la somme de euros à titre de rappel de salaire arrêtés au 31 décembre 2004 qu'il conviendra de réactualiser pour l'année 2015 au jour du jugement ; Attendu que pour faire reconnaître ses droits la salariée a dû engager des frais non compris dans les dépens, il lui sera allouée la somme de 1 000,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile » 1/ ALORS QUE la période de pause qui s'analyse comme un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité, n'est pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité, ces interventions constituant alors du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce, pour juger que les pauses dont bénéficiaient les aides-soignantes de nuit devaient être réglées comme du temps de travail effectif, la cour d'appel a relevé qu'il résultait des pièces versées aux débats que leur mission était de surveiller les résidents la nuit, personnes âgées dépendantes et handicapées, laquelle impliquait des soins et des interventions à la demande de ces derniers, et qu'en cas d'urgence médicale, il leur appartenait de rester au chevet du résident jusqu'à l'arrivée d'une infirmière ; qu'en statuant ainsi, ce dont il résultait seulement que par la nature de leur mission, les aides-soignantes pouvaient éventuellement être appelées à intervenir pendant leurs pauses en cas d'urgence médicale, la cour d'appel qui n'a nullement caractérisé que de telles interventions pendant leurs pauses étaient effectives et fréquentes, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-1 et L 3121-2 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE le salarié n'a droit au paiement des temps de pause que lorsqu'à la demande ou avec l'accord de son employeur, il effectue pendant cette période de temps, du travail effectif, en se conformant aux directives de son employeur sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'il était expressément enjoint par l'employeur aux salariées de ne pas emporter leur téléphone pendant leur temps de pause, la salariée prenant sa pause devant remettre son téléphone à l'autre salariée présente et le récupérer lorsqu'elle reprenait son poste ; qu'en déduisant du constat que certaines salariées ne respectaient pas cette directive, que les salariées ne pouvaient, pendant leurs pauses, ignorer de manière effective les contraintes liées au suivi des personnes résidentes confiées à leur surveillance et être libres de vaquer aux occupations de leur choix, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations en violation des articles L 3121-1 et L 3121-2 du Code du travail.