Cour de cassation, 17 février 2009. 07-21.238

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa première branche, après avertissement délivré aux parties : Vu l'article 164, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985, ensemble l'article 122 du code de procédure civile ; Attendu que la convocation des dirigeants de la personne morale, poursuivis en paiement des dettes sociales, en vue de leur audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après mise en redressement puis liquidation judiciaires de la société Scierie vosgienne X..., la SCP Bihr et Le Carrer, désignée liquidateur, a assigné la société X... Holding et M. X... en paiement des dettes sociales sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; Attendu que, pour rejeter les conclusions de nullité de M. X... et de la société X... Immobilien Und Verwaltungsgesellschaft Mbh & Co Kg, venant aux droits de la société X... Holding, et les condamner solidairement au paiement d'une certaine somme, l'arrêt retient que ceux-ci ont été assignés à comparaître devant le tribunal statuant en chambre du conseil, qu'un constat de carence a été dressé à l'audience du 28 septembre 2004, que l'affaire initialement mise en délibéré à l'audience du 7 décembre 2004 a été réexaminée, après réouverture des débats, à une audience du 1er mars 2005 afin que les parties puissent s'expliquer contradictoirement devant le tribunal et qu'il est ainsi démontré que l'article 164, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985 et, plus généralement, les droits de la défense, ont été respectés ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans constater l'existence, dans l'assignation ou dans tout autre acte, d'une convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal, ou, s'agissant d'une personne morale, de celle de son représentant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second grief : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy, autrement composée ; Condamne la SCP Bihr et Le Carrer, ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société X... Immobilien Und Verwaltungsgesellschaft Mbh & Co Kg et M. X.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande formulée par la société X... IMMOBILIEN et Monsieur X... tendant à obtenir la nullité du jugement de première instance en date du 12 septembre 2006 et de les AVOIR condamnés solidairement à supporter l'insuffisance d'actif de la SA SCIERIE VOSGIENNE X... à hauteur de 600 000 ; AUX MOTIFS QUE par exploit d'huissier en date du 27 avril 2004, Monsieur Günther X... et la société X... IMMOBILIEN UND VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO KG ont été assignés à comparaître devant le Tribunal de commerce d'Epinal statuant en chambre du Conseil pour l'audience du mardi 29 juin 2004 ; L'affaire a été renvoyée contradictoirement à l'audience du 28 septembre 2004 ; à cette date, le représentant de Monsieur Günther X... a précisé que celui-ci était âgé de 74 ans et qu'il présentait de graves problèmes de santé qui ne lui permettaient pas de se déplacer dans les semaines à venir ; en ce qui concerne la société X... IMMOBILIEN UND VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO KG, son représentant a précisé que Monsieur Roland X... en était le représentant légal, mais que les liens de cette affaire étaient bien connus par Monsieur Günther X... ; un constat de carence a été dressé et l'affaire a été renvoyée pour être plaidée à l'audience du 7 décembre 2004 (procès verbal de comparution du 28 septembre 2004 dressé par le greffier du tribunal de commerce d'Epinal) ; L'affaire a été examinée le 7 décembre 2004 et mise en délibéré, mais à la suite d'une demande du représentant de Monsieur Günther X... et de la société X... IMMOBILIEN UND VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO KG, la réouverture des débats à l'audience du 1er mars 2005 a été ordonnée afin que les parties puissent s'expliquer contradictoirement devant le Tribunal ; Il est ainsi démontré que l'article 164 alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985 et plus généralement les droits de la défense ont été respectés ; l'assignation n'est donc pas entachée de nullité pour avoir mentionné la faculté de se faire représenter hors l'audience des plaidoiries ; 1°) ALORS QUE le dirigeant social assigné en comblement de passif doit être entendu en personne lors de son audition en chambre du conseil ; que la saisine du tribunal est donc entachée de nullité lorsque l'assignation en comblement de passif indique la faculté pour le dirigeant social de se faire représenter à l'occasion de l'audience en chambre du conseil, peu important que le défendeur à l'action ait ultérieurement pu faire valoir ses arguments au cours d'un débat contradictoire ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt que l'assignation délivrée à la société X... IMMOBILEN et à Monsieur X... mentionnait la faculté de se faire représenter au cours de leur audition en chambre du conseil ; qu'en considérant néanmoins que cet acte introductif d'instance n'était pas entaché de nullité, et partant, que les juges de première instance avaient été régulièrement saisis, aux motifs inopérants que les exposants avaient bénéficié d'un débat contradictoire devant le Tribunal de commerce, quand l'assignation litigieuse indiquait, à tort, la possibilité de se faire représenter devant la chambre du conseil, la Cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, applicable en la cause, ensemble les articles 853 et 855 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE l'irrégularité de la saisine des juges du fond résultant de la nullité de l'acte introductif d'instance fait obstacle à ce que les juges d'appel statuent, par l'effet dévolutif de cette voie de recours, sur le fond de l'affaire ; qu'en condamnant Monsieur X... et la société X... IMMOBILIEN à supporter l'insuffisance d'actif de la société SCIERIE VOSGIENNE X... , bien que l'irrégularité substantielle affectant l'acte introductif d'instance en comblement d'actif quant aux modalités de représentation des défendeurs à l'action ait interdit aux juges d'appel de statuer sur une instance judiciaire qui n'existait pas, faute de saisine régulière des premiers juges, la Cour d'appel a violé les articles 562 du Code de procédure civile et 164 du décret du 27 décembre 1985, applicable en la cause.