Cour d'appel, 14 septembre 2018. 16/02905

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR R.G : N° RG 16/02905 X... C/ SARL DOMINO FEDERHIS APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 31 Mars 2016 RG : F 14/03285 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2018 APPELANTE : Nathalie X... née le [...] à GIVORS (69700) [...] Non comparante, représentée par Me Amandine Y..., avocat au barreau de LYON INTIMÉE : SARL DOMINO FEDERHIS [...] Représentée par Me Sandrine Z... de la SELARL A PRIM, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Mai 2018 Présidée par Sophie NOIR, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ: - Michel SORNAY, président - Natacha LAVILLE, conseiller - Sophie NOIR, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 14 Septembre 2018 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Michel SORNAY, Président et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : La SARL FÉDÉRHIS est une entreprise de travail temporaire. En 2011, la SARL FÉDÉRHIS a embauché Nathalie X... en qualité de Responsable d'agence. Par avenant du 25 janvier 2012, le lieu d'exécution du contrat de travail a été fixé [...]. Au mois de mars 2013 la SARL FÉDÉRHIS a rejoint le groupe DOMINO et est devenue la société DOMINO FÉDÉRHIS. Un nouveau gérant a été désigné le 29 mars 2013. La relation de travail était soumise à l'Accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire. Le 13 décembre 2013, la SARL DOMINO FÉDÉRHIS a proposé à Nathalie X... un nouveau contrat de travail à durée indéterminée au poste de responsable d'agence, catégorie cadre, niveau 5, coefficient 300 au salaire de 2600 € bruts mensuels correspondant à 1805 heures travaillées par an (1607 plus 198 heures supplémentaires). Nathalie X... a refusé de signer ce nouveau contrat. Par courrier recommandé avec accusé réception du 24 février 2014, Nathalie X... a présenté sa démission dans les termes suivants: 'Je vous informe par la présente de ma décision de démissionner du poste de responsable d'agence que j'occupe depuis le 3 octobre 2011. Rappel des faits: J'ai intégré votre société le 3 octobre 2011en voulant rejoindre une PME dynamique qui correspondait exactement à mes aspirations. Forte d'une expérience de plus de 30 ans dans le domaine du BTP, je vous ai donc donné l'opportunité de créer votre agence spécialisée BTP à Lyon, grace à l'apport de mon portefeuille clients ([illisible] CA); Les deux premières années se sont traduites par un succès aussi bien en terme d'activité qu'en terme de relation de confiance entre nous. Depuis l'année 2013 beaucoup de choses se sont détériorées, vous m'avez imposé un directeur régional pour venir 'chapoter' mon agence alors que celle-ci était pérenne depuis deux ans de par mon implication et avec de nouvelles directives de ce dernier et le rachat de votre société par le groupe Domino tout a changé. Beaucoup de contraintes et de nouvelles directives m'ont énormément affectée, j'ai le sentiment que vous avez profité de mon apport de chiffre d'affaires pour me délaisser et m'imposer, sans cesse, chaque jour, une nouvelle façon de travailler sans avoir de façon de pouvoir m'exprimer librement. Le point ultime m'ayant complètement anéanti est les contraintes que j'ai subi, visant notamment à me forcer à signer un avenant à mon contrat de travail entraînant une baisse de ma rémunération, alors que vous m'aviez déjà forcé à m'engager à renoncer aux avantages sociaux du groupe Domino en échange du maintien de ma rémunération. Depuis des mois depuis le rachat de votre société par le groupe Domino je ne me sens plus soutenue dans mon travail au quotidien et ceci avec tout le reste m'a complètement anéanti, effondré et je ne veux en aucun cas que ma santé se détériore d'avantage'. La relation de travail a pris fin le 21 mars 2014 après que Nathalie X... ait sollicité la réduction de la durée de son préavis. A compter du 1er avril 2014 la salariée a été embauchée comme responsable d'agence, niveau 5, coefficient 300 par la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE, entreprise de travail temporaire concurrente exerçant sous l'enseigne EFFIBAT INTERIM, située [...]. Entre les mois de mars 2014 et de juillet 2014, la SARL DOMINO FÉDÉRHIS a procédé au paiement de l'indemnité compensatrice relative à la clause de non-concurrence. Par lettre recommandée avec accusé réception du 1er août 2014, suite à un constat d'huissier dressé le 21 juillet 2014 dans les locaux de la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE ayant établi que Natalie X... et sa collègue, Karine A..., étaient bien salariées de cette société, la SARL DOMINO FÉDÉRHIS a mis en demeure Nathalie X... de cesser immédiatement son activité professionnelle pour le compte de la société V.TRAVAIL TEMPORAIRE et de lui rembourser l'intégralité de l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence d'ores et déjà payée. La SARL DOMINO FÉDÉRHIS a saisi le conseil des prud'hommes de Lyon le 7 août 2014 et Nathalie X... a fait de même le 17 octobre 2014. Par jugement du 31 mars 2016 le conseil des prud'hommes de Lyon a : ' prononcé la jonction des deux affaires ' dit et jugé que la clause de non concurrence du contrat de travail est non opposable ' condamné la société DOMINO à payer à Nathalie X...: la somme de 2 399,72 € à titre de dommages et intérêts pour inopposabilité de la clause de non concurrence la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ' dit et jugé que Madame X... a donné sa démission de manière claire et non équivoque ' dit et jugé que Madame X... a fait preuve d'exécution déloyale de son contrat de travail ' dit et jugé que Madame X... n'a pas effectué d'heures supplémentaires ' en conséquence, débouté Madame X... en sa demande de dommages et intérêts ' condamné Madame X... à payer à la société DOMINO: la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail la somme de 2 399,72 € à titre de remboursement du paiement de la clause de non concurrence la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' ordonné l'exécution provisoire ' rejeté les autres demandes ' condamné Madame X... aux dépens de l'instance. Nathalie X... a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 12 avril 2016. Dans ses dernières conclusions, Nathalie X... demande à la cour : A titre principal: ' de dire et juger que la rupture de la relation de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ' de dire et juger que les clauses de non concurrence insérées dans les contrats de travail des 3 octobre 2011 et 13 décembre 2013 lui sont inopposables ' de dire et juger que Madame X... a bien réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées En conséquence: ' de condamner la société DOMINO FEDERHIS au paiement des sommes suivantes: 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou subsidiairement à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la moyenne du salaire brut mensuel de madame X... sur les douze derniers mois étant de 3 818,41 € 1 972,84 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ' de condamner la société DOMINO FEDERHIS au paiement des sommes suivantes: 26 984,94 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre octobre 2011 et mars 2014, outre la somme de 2 698,49 € au titre des congés payés y afférents reconstituer le salaire mensuel moyen brut de Madame X... à hauteur de 4 967,04 € 29 802,24 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ' de dire et juger que Madame X... n'est soumise à aucune obligation de non-concurrence et qu'elle est libre d'exercer toute activité professionnelle au profit d'un autre employeur, même dans le secteur du travail temporaire et du recrutement ' de condamner la société DOMINO FEDERHIS à payer à madame X... la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour application d'une clause de non concurrence qui lui était inopposable ' de débouter la société DOMINO FEDERHIS de toutes ses demandes, fins et conclusions A titre subsidiaire: ' de constater l'absence de validité des clauses de non concurrence insérées dans les contrats de travail des 3 octobre 2011 et 13 décembre 2013 ' de dire et juger nulles et non avenues les clauses de non concurrence insérées dans les contrats de travail des 3 octobre 2011 et 13 décembre 2013 En conséquence: ' de constater que Madame X... est libérée de toute clause de non concurrence ' de condamner la société DOMINO FEDERHIS à payer à madame X... la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour nullité de sa clause de non concurrence En tout état de cause: ' de condamner la société DOMINO FEDERHIS à verser à Madame X... la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ' de condamner la société DOMINO FEDERHIS aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions, la société DOMINO FEDERHIS demande pour sa part à la Cour: ' de confirmer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a: dit et jugé que la société DOMINO FEDERHIS n'a commis aucun acte de harcèlement moral dit et jugé que la rupture de la relation de travail s'analysait en une démission claire et non équivoque débouté en conséquence Madame B... de sa demande d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse condamné Madame X... à verser à la société DOMINO FEDERHIS la somme de 1 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ' d'infirmer le jugement dans ses autres dispositions; Statuant à nouveau et y ajoutant: A titre principal: ' de dire et juger que la clause de non concurrence de Madame B... est licite ' de dire et juger que Madame B... a violé sa clause de non concurrence contractuelle En conséquence, ' de débouter Madame B... de l'intégralité de ses demandes ' de condamner Madame B... à payer à la société DOMINO FEDERHIS les sommes suivantes: 2 399,72 € nets au titre des indemnités mensuelles de non concurrence indûment versées (indemnités de congés payés incluses), outre intérêts de droit à compter de la demande 46 610 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence contractuelle, outre intérêts de droit à compter de la présente décision A titre subsidiaire: ' de dire et juger que madame B... s'est livrée à des actes de concurrence déloyale à l'encontre de son ancien employeur ' de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit et jugé que Madame X... avait exécuté son contrat de travail de manière déloyale En conséquence: ' de condamner Madame Nathalie X... à payer à la société DOMINO FEDERHIS la somme de 2 399,72 € nets au titre des indemnités mensuelles de non concurrence indûment versées (indemnités de congés payés incluses), outre intérêts de droit à compter de la demande ' de condamner Madame Nathalie X... à payer à la société DOMINO FEDERHIS des dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale caractérisés et exécution déloyale de son contrat de travail en portant leur montant à hauteur de 46 610 €, outre intérêts de droit à compter de la présente décision En tout état de cause: ' de condamner Madame Nathalie X... à verser en cause d'appel à la société DOMINO FEDERHIS la somme de 4 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ' de condamner Madame Nathalie X... aux entiers dépens de la présente instance. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu'elles ont fait viser par le greffier lors de l'audience de plaidoiries et qu'elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n'avoir rien à y ajouter ou retrancher. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, la demande de 'reconstitution du salaire mensuel moyen brut à hauteur de 4967,04 €' et la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé: La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L3121-22 du même code, dans sa rédaction applicable au litige. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, Nathalie X... expose qu'elle a été amenée à réaliser de nombreuses heures supplémentaires par rapport à la durée hebdomadaire de travail contractuellement fixé à 37 heures 50 au titre de l'année 2011 (138 heures supplémentaires), de l'année 2012 (288 heures supplémentaires), de l'année 2013 (72 heures supplémentaires) et de l'année 2014 (288 heures supplémentaires). Elle indique qu'elle assurait l'ouverture et la fermeture de l'agence et que ses journées de travail s'étendaient donc de 6h30 à 18h30 voir 19 heures, ce qui est contesté par l'employeur. Pour étayer ses dires, Nathalie X... produit notamment : - une attestation du 23 février 2015 de Nathalie C..., ancienne comptable de la société DOMINO FEDERHIS, qui indique qu'il arrivait souvent à Nathalie X... d'emmener les intérimaires ou d'aller voir les clients à sept heures du matin, au démarrage du chantier, de partir après 18 heures les jours de la semaine et systématiquement le vendredi pour répondre aux demandes tardives des clients ou des intérimaires, de rester très souvent au bureau pendant la pause déjeuner et qui précise que cette dernière était également disponible en permanence pour les clients, les intérimaires et les collaborateurs de l'agence qui pouvaient la joindre par téléphone, même pendant ces périodes de congés maladie. Toutefois, la valeur probante de cette attestation ne peut qu'être relativisée dans la mesure où il apparaît peu vraisemblable que Nathalie C... ait pu constater elle-même les horaires de travail réalisés par Nathalie X... sauf à considérer qu'elle accompagnait en permanence celle-ci et travaillait durant les mêmes plages horaires, ce qui n'est pas précisé. - trois attestations de clients indiquant que Nathalie X... se rendait systématiquement sur les chantiers avec les intérimaires le matin à sept heures pour leur faire prendre connaissance des lieux et des instructions à chaque début de mission. - une attestation d'un intérimaire indiquant avoir été régulièrement amené sur les chantiers par Nathalie X... le matin aux alentours de sept heures. - l'attestation du gérant du café 'Le 7ème arrondissement' situé [...] du 26 juillet 2015 - à laquelle n'est pas jointe la pièce d'identité de son auteur - indiquant avoir vu Madame Nathalie X... tous les matins dès 6h30 pour ouvrir l'agence FÉDÉRHIS pour chercher des intérimaires et les ramener en voiture sur les chantiers. Cependant, ces trois attestations ne font état que des heures de début de journée de travail de Nathalie X... et elles n'apportent aucune précision sur les heures de fin de service de la salariée. Il s'ensuit que les éléments produits par Nathalie X... ne sont pas de nature à étayer ses prétentions. Sa demande relative aux heures supplémentaires, doit par conséquent être rejetée. Il en va de même des demandes de 'reconstitution du salaire mensuel moyen brut à hauteur de 4967,04 €' et la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. Le jugement sera confirmé sur ces points. 2- Sur la demande de requalification de la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et les demandes indemnitaires afférentes: La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient dans ce cadre au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Ces faits sont ceux dont le salarié a eu connaissance avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ils doivent donc être antérieurs ou contemporains à la démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige; le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. En revanche, le juge ne peut prendre en considération le fait que la véritable motivation de la prise d'acte soit indépendante des griefs formulés. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement de l'employeur à ses obligations revêtant une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, les termes de la lettre de démission de Nathalie X... en date du 24 février 2014 interdisent de considérer que celle-ci a manifesté nettement sa volonté de mettre fin au contrat de travail dans la mesure où la salariée y évoque un certain nombre de manquements commis par l'employeur depuis son rachat par le groupe DOMINO, l'ayant poussée à quitter l'entreprise. De ce fait, cette démission doit être requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat et le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point. Nathalie X... fait ensuite état d'un harcèlement moral l'ayant contrainte à rompre le contrat de travail. En application des dispositions des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, et l'employeur est tenu de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions, toute disposition ou tout acte contraire est nul. En cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié doit établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, et il appartient ensuite au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, Nathalie X... invoque à cet égard plusieurs séries de faits: - des pressions considérables subies de la part de son 'N+2", Monsieur D..., pour la contraindre à signer un avenant au contrat de travail ayant pour effet de modifier à la baisse le barème de sa rémunération: Nathalie X... verse aux débats la copie, non pas d'un avenant au contrat de travail, mais bien un nouveau contrat de travail établi le 13 décembre 2013 modifiant le mode de calcul de la partie variable de la rémunération en incluant, notamment, les impayés clients dans le calcul de l'intéressement et les absences supérieures à une semaine et en élargissant la clause de non concurrence à toute autre entreprise susceptible de faire concurrence à une société du groupe DOMINO. Ce nouveau contrat de travail comportait incontestablement des dispositions moins favorables à la salariée, notamment au niveau de la rémunération. Pour démontrer l'existence de pressions de l'employeur destinées à la contraindre à signer ce nouveau contrat de travail, Nathalie X... produit une attestation datée du 3 septembre 2014 de Nathalie C..., comptable générale de la SARL DOMINO FÉDÉRHIS depuis le 6 juin 2011, qui occupait un bureau au sein de l'agence de LYON 7ème ayant été licenciée le 25 septembre 2013 pour cause réelle et sérieuse, licenciement qui a été invalidé par un arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 31 mars 2017 après que la salariée ait saisi le conseil des prud'hommes de LYON le 13 novembre 2013. L'existence de ce contentieux - pendant au moment de la rédaction de l'attestation - et le fait que Mesdames X... et A... ont pu également rédiger des attestations au profit de Madame C... à cette occasion, ne permettent pas à eux seuls de mettre en cause l'objectivité de l'attestation de Nathalie C.... Cependant, cette attestation qui se borne à faire état de 'pressions morales' exercées par la direction de la SARL DOMINO FÉDÉRHIS sur tous les salariés afin de les obliger à signer les 'avenants' à leurs contrats de travail s'avère insuffisamment circonstanciée quant aux agissements précis de l'employeur, à leur date et aux circonstances dans lesquelles Nathalie C... a pu en être témoin. Cette pièce s'avère un peu plus précise s'agissant des 'pressions morales et verbales' exercées sur Nathalie X... pour l'obliger à signer son 'avenant' mais le comportement de l'employeur qui y décrit relève plus de l'invitation appuyée à donner l'exemple aux autres salariés, que d'une véritable contrainte exercée sur la salariée ('Et des pressions morales et verbales ont été faites auprès de Madame X... afin de l'obliger à signer cet avenant : 'afin de faire preuve de bonne volonté et de cohésion avec les autres salariés de FÉDÉRHIS et de prouver à Domino qu'elle faisait des efforts pour participer à la réalisation d'économies, car FÉDÉRHIS dégageait de grosses pertes financières... elle se devait de signer cet avenant'). De ce fait, cette attestation apparaît dénuée de force probante suffisante. Nathalie X... se prévaut également des termes de la lettre de licenciement de Bertrand D... du 3 octobre 2014, dont il n'est pas contesté qu'il était son supérieur hiérarchique. Cependant, cette lettre de licenciement, qui fait effectivement état d'un 'management inadapté' et de plusieurs plaintes de collaboratrices de son ancienne agence JEAN MACE, ne précise pas l'identité des salariés concernés et les agissements reprochés à Bertrand D.... En toute hypothèse, elle ne mentionne aucunement Nathalie X... parmi les victimes du comportement de Bertrand D.... La preuve de la matérialité de ces faits n'est donc rapportée avec suffisamment de certitude. - un contrôle omniprésent de sa direction: Aucune pièce n'est produite pour établir la matérialité de ces faits hormis l'attestation de Nathalie C... qui indique qu'à partir de l'intégration de l'employeur dans le groupe DOMINO, ce dernier exigeait des reportings réguliers (toutes les semaines, tous les mois), obligeait Madame X... à rendre compte sur absolument toutes ses actions commerciales et prises de décisions, imposait que chaque déclaration d'accident du travail soit contrôlée et validée par DOMINO avant d'être saisie directement par Madame X..., alors qu'auparavant c'est elle même qui saisissait toutes les déclarations d'accident du travail pour alléger la charge de travail des agences. Cette attestation, qui ne précise pas si son auteur a véritablement été le témoin direct des nombreux faits relatés, n'est corroborée par aucune autre pièce émanant de l'employeur - tel que des courriels - ou même de Nathalie X..., tels que ses compte-rendu d'activité qui étaient exigés à un rythme hebdomadaire selon Nathalie C.... La matérialité de ces faits n'est donc pas établie avec suffisamment de certitude. - une détérioration de ses conditions de travail: Aucune pièce n'est produite pour établir la matérialité de cette allégation, par ailleurs trop imprécise. - un sentiment d'abandon de la salariée: Ce sentiment est mis en relation avec le fait que Madame A... avait la sensation que sa direction 'profitait de son apport de chiffre d'affaire'. Cependant, il s'agit d'un sentiment personnel à la salariée et non pas d'un agissement imputable à l'employeur. - une surcharge de travail considérable liée à ses fonctions qui l'ont contrainte, à de très nombreuses reprises, à travailler bien au delà de ses horaires de travail et ce, au détriment de sa vie personnelle en l'obligeant, notamment, à annuler sa propre fête d'anniversaire pour assister à une manifestation sportive imposée par l'employeur ou encore à subir des remontrances parce qu'elle n'avait pas pu assister à un séminaire organisé sur un week-end alors qu'elle était en absente du fait d'une opération chirurgicale: Aucune pièce susceptible de caractériser et de quantifier cette surcharge de travail n'est produite. Le simple fait que Nathalie X... ait pu être 'fortement invitée' à accompagner des clients à des manifestations sportives ne suffit pas à établir cette surcharge de travail. Enfin, Nathalie X..., qui invoque également l'existence d'un très grand nombre d'heures supplémentaires au soutien d'une demande de rappel de salaires est déboutée de sa demande faute d'éléments suffisants pour étayer sa demande. La matérialité de ce fait n'est donc pas établie. - une dégradation significative de son état de santé: Aucune pièce médicale n'est versée aux débats permettant d'établir la matérialité de cette dégradation de l'état de santé de la salariée et les propres déclarations de celle-ci dans son courrier de démission sont, à cet égard, dépourvus de toute valeur probante. Ce fait n'est donc pas établi. Il résulte de ce qui précède qu'aucun des éléments factuels invoqués par Nathalie X... à l'appui de l'existence d'un harcèlement moral n'est établi. Dans ces conditions et en l'absence de tout autre manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles à l'égard de Nathalie X..., la prise d'acte de celle-ci produit les effets d'une démission. De ce fait, les demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul ou licenciement sans cause réelle et sérieuse, de même que la demande de paiement d'une indemnité légale de licenciement seront rejetées. Le jugement sera donc confirmé sur tous ces points. 3- Sur l'opposabilité et la validité des clauses de non-concurrence, la demande de paiement d'une somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour application d'une clause de non-concurrence inopposable et la demande de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence présentées par Nathalie X...: Nathalie X... fait tout d'abord valoir que les clauses de non-concurrence stipulée au contrat de travail des 3 octobre 2011 et 13 décembre 2013 lui sont inopposables dans la mesure où ces contrats de travail ne sont pas signés. Il n'est pas contesté que le contrat de travail du 13 décembre 2013 soumis à la signature de la salariée n'a jamais été régularisé. En revanche, Nathalie X... ne peut valablement contester l'existence du contrat de travail du 3 octobre 2011 dont l'employeur indique avoir perdu son exemplaire dans la mesure où : - elle a signé le 25 janvier 2012 un 'avenant N°1 à compter du 25 janvier 2012 au contrat de travail de Madame Nathalie X..., en date du 3 octobre 2011" modifiant le lieu d'exercice de ses fonctions (pièce 2 de l'employeur) - elle reconnaît dans sa lettre de démission qu'elle a travaillé pour l'intimée comme responsable d'agence depuis le 3 octobre 2011, date correspondant à celle mentinnée au contrat de travail - elle revendique le paiement d'heures supplémentaires sur la base du temps de travail stipulé dans le contrat de travail du 3 octobre 2011 à savoir 37h50 - elle ne conteste pas avoir perçu les indemnités compensatrices relatives à la clause de non-concurrence stipulée dans ce contrat après sa rupture. Au vu de ces éléments, la cour considère que toutes les stipulations du contrat de travail du 3 octobre 2011 versé aux débats ont bien une valeur contractuelle et notamment la clause de non concurrence de l'article 10 rédigé comme suit: 'Compte tenu de la nature des fonctions de Madame Nathalie X... (développement de clientèle, recrutement de personnel, visite clientèle existante), du marché très concurrentiel sur lequel intervient l'entreprise FÉDÉRHIS, les parties conviennent d'une clause de non-concurrence est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. En conséquence, il est convenu qu'en cas de rupture du présent contrat, à l'initiative de l'employeur ou du salarié, pour quelque cause que ce soit, Madame Nathalie X... s'interdit d'entrer directement ou indirectement au service d'une entreprise de travail temporaire ou recrutement concurrente dans le secteur géographique du Rhône et des départements limitrophes. Cette interdiction est limitée à deux ans à compter de la notification de la rupture du contrat. Madame Nathalie E... convient que compte tenu de sa formation et/ou de son expérience professionnelle, la présente clause de non-concurrence n'a pas pour effet de l'empêcher d'exercer une autre activité dans un autre secteur que celui du travail temporaire et du recrutement. En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, Madame Nathalie X... percevra à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail et pendant la durée d'application de la clause, une indemnité mensuelle brute d'un montant égal à 20 % de la moyenne mensuelle de sa rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise, pour la première année, et à 10 % pour la seconde année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée à Madame Nathalie X... pendant cette période ne sera prise en compte que prorata temporis. Cette indemnité sera versée chaque mois, sous réserve de produire les justificatifs justifiant du respect de la clause. L'entreprise se réserve le droit de libérer Madame Nathalie X... de son obligation de non-concurrence sans que celui-ci puisse prétendre à une quelconque indemnité, mais sous condition de prévenir Madame Nathalie X... dans les conditions prévues par la convention collective à savoir : l'employeur, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoit une clause de non-concurrence, peut se décharger de la contrepartie financière en libérant le salarié de la clause d'interdiction, mais sous condition de prévenir ce dernier par écrit dans les 15 jours qui suivent la notification du préavis ou, en cas de non observation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail. En cas de violation de cette interdiction, Madame Nathalie X... s'exposera au paiement par infraction constatée d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de ses 12 derniers mois d'activité, sans préjudice du droit pour la société FÉDÉRHIS de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander réparation de l'entier préjudice subi. Tout retard à cesser d'infraction entraînant le versement d'une indemnité égale à 10 % du salaire annuel moyen, par semaine, à compter du jour de la constatation de celle-ci, par acte extrajudiciaire.' Au soutien de la nullité de la clause de non concurrence stipulée au contrat du 3 octobre 2011, Nathalie X... fait valoir: - que la licéité et d'une clause de non-concurrence s'apprécie à la date de sa conclusion en sorte que son non-respect est sans incidence sur sa validité - que la clause de non-concurrence stipulée au contrat comporte plusieurs restrictions exorbitantes l'ayant privé de sa liberté de travailler - qu'eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle de 20 ans dans la branche de travail temporaire, cette clause comportait des restrictions excessives en termes d'emploi et d'activité en lui interdisant notamment de travailler dans le domaine de l'intérim et du recrutement - que cette clause de non-concurrence viole le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle normale et permet à l'employeur de se dispenser du paiement de la contrepartie financière en conditionnant le versement de la contrepartie financière à la remise par la salariée de justificatifs dont la délivrance dépend d'un tiers ('attestation de présence' du nouvel employeur) - qu'en lui interdisant de travailler à quelque titre que ce soit dans une entreprise susceptible de lui faire concurrence et donc de faire concurrence à une société du groupe DOMINO et ce dans une zone géographique étendue, cette clause apportait indéniablement une restriction importante à son droit de retrouver un emploi - que l'indemnité compensatrice est dérisoire au regard des restrictions géographiques imposées et de la violation du libre exercice d'une activité normale - que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié. De son côté, la SARL DOMINO FÉDÉRHIS expose: - que cette clause est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes du fait de l'existence d'un marché très concurrentiel et de la nature des fonctions de Nathalie X... qui était en contact direct avec la clientèle, en charge de son développement, du recrutement de personnel et de la visite de clientèle existante - que cette clause n'a pas pour effet d'empêcher Nathalie X... d'exercer son activité de chargé d'affaires au sein d'une agence de travail temporaire dans un autre secteur géographique - que Nathalie X... a reconnu expressément 'dans le texte de la clause de non-concurrence' 'qu'elle pouvait tout à fait exercer son activité dans un secteur autre que celui du travail temporaire et du recrutement, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle' -que cette clause est limitée à deux ans et circonscrite aux départements siège de l'agence de Lyon7ème et es départements limitrophes (la Saône et Loire, l'Ain, l'Isère et la Loire) et n'interdit pas à Nathalie X... de retrouver un emploi dans les départements de l'Ardèche, de la Drôme ou de la Savoie dont certaines villes ne sont pas très éloignées de Lyon ( de 65 à 100 km) et accueillent plusieurs entreprises de travail temporaire - que cette clause n'est pas dérisoire en ce qu'elle prévoit une contrepartie financière conforme aux dispositions de l'article 7.4 de la convention collective: 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise pendant la première année et 10 % pendant la seconde année - qu'à supposer cette clause de non-concurrence excessive, le fait que Nathalie X... ait commis un acte de concurrence déloyale dans un délai très court après la rupture du contrat et dans un secteur géographique très proche fait obstacle à son annulation. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. En l'espèce, la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de Nathalie X... a pour effet d'interdire à la salariée, après la rupture, de travailler pour une entreprise de travail temporaire ou de recrutement concurrente à la SARL DOMINO FÉDÉRHIS - et non pas à l'ensemble des sociétés du Groupe DOMINO - pendant une durée de deux ans et dans le secteur géographique du Rhône et des départements limitrophes à savoir la Saône et Loire, l'Ain, l'Isère et la Loire, ce en contrepartie d'une indemnité compensatrice dégressive sur deux ans s'élevant à 20 % puis à 10 % de la moyenne mensuelle de la rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Or, s'il est établi (pièce 17 de l'employeur) que la salariée disposait d'une expérience professionnelle dans le milieu professionnel du BTP depuis 15 ans et dans le domaine de l'intérim depuis près de 20 ans, la SARL DOMINO FÉDÉRHIS rapporte la preuve (pièces 49.1 à 53.2) que les restrictions géographiques imposées par la clause litigieuse lui permettaient néanmoins de travailler dans des villes situées à environ une heure en voiture de son domicile [...] (69) dans lesquelles était implantées des sociétés d'intérim et notamment à Saint-Vallier (26), à Annonay (07), à Tournon sur Rhône (07), à Chambéry (73) et à Valence (26) en sorte que cette clause n'avait pas pour effet de lui interdire de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle. Par ailleurs le fait que la clause de non-concurrence litigieuse conditionne le versement de l'indemnité compensatrice à la production de justificatifs n'apparaît pas de nature à priver la salariée de cette indemnité dans la mesure où aucun justificatif précis n'est exigé et où Nathalie X... demeure libre de produire tout justificatif de son choix. En outre, contrairement à ce qu'allègue la salariée, cette stipulation n'a pas non plus pour effet de renverser la charge de la preuve de la violation de la clause. Enfin, au regard des limitations relativement faibles imposées à la salariée dans ses recherches d'emploi, la contrepartie financière stipulée au contrat n'apparaît pas dérisoire. En conséquence, la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail est licite et le jugement sera infirmé sur ce point. 4- Sur la demande de remboursement de l'indemnité compensatrice payée au titre de la clause de non concurrence et la demande de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence présentée par la SARL DOMINO FÉDÉRHIS: Au soutien de ses demandes, la SARL DOMINO FÉDÉRHIS fait valoir qu'il résulte d'un constat du huissier du 21 juillet 2014 que Nathalie X... a été embauchée par la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE le 1er avril 2014 au même poste de responsable d'agence, dans une agence située dans le troisième arrondissement de Lyon, alors qu'elle avait quitté ses effectifs le 21 mars 2014, après que son délai de préavis ait été écourté à sa demande. Cet élément est établi par plusieurs pièces du dossier et notamment par la production du contrat de travail conclu entre Nathalie X... et la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE . La violation de la clause de non-concurrence déclarée licite est ainsi suffisamment démontrée et il convient de faire droit à la demande de restitution de l'indemnité compensatrice payée par la SARL DOMINO FÉDÉRHIS à Nathalie X... entre les mois de mars à juillet 2014 dont le montant de 2 399,72 € n'est pas contesté. Cette somme sera assortie d'intérêts légaux à compter du présent arrêt. La SARL DOMINO FÉDÉRHIS sollicite en outre une somme de 46 610 € au titre de la clause pénale stipulée au contrat de travail en cas de violation de la clause de non concurrence d'un montant égal à la rémunération des douze derniers mois d'activité. Elle ajoute que son préjudice économique est supérieur à ce montant dans la mesure où: - de nombreux clients et intérimaires ont été récupérés par la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE à compter d'avril 2014 - le chiffre d'affaires de l'agence FÉDÉRHIS située [...] est passé de 154 384 € en mars 2014 à 23 475 € en septembre 2014 et la marge brute de 16 697 € à 3 850 € - le chiffre d'affaire de l'agence s'établissait à 2 339 025 € à la fin de l'exercice 2013 et à 722 857 € à la fin de l'exercice 2014 et la marge brute à 314 381 € à la fin de l'exercice 2013 contre 65 648 € à la fin de l'exercice 2014 - les pertes d'exploitation de l'agence de - 107 588 € à la fin de l'exercice 2014 l'ont obligée à fermer l'agence et à licencier le salarié embauché en qualité de responsable commercial. Il résulte de l'attestation de la société d'expertise comptable ACC du 23 octobre 2014 (pièce 41 de l'employeur) que le chiffre d'affaires de l'agence située [...] qui variait selon les mois de 136 104 € à 263 910 entre janvier 2013 et mars 2014 a connu une baisse importante et constante à compter du mois d'avril 2014, date d'embauche de Nathalie X... par la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE, pour s'établir entre 37 189 € mensuels et 12 366 € mensuels entre les mois d'avril à septembre 2014. Par ailleurs, Marc F..., embauché en qualité de responsable commercial au sein de l'agence à partir du 2 juin 2014 pour redresser l'activité - et dont l'attestation ne constitue aucunement une preuve à soi-même de l'employeur - fait état d'une agence 'pratiquement vide', atteste que la quasi totalité des clients lui ont signifié qu'ils travaillaient désormais avec 'l'agence de Mesdames X... et A...', que la plupart des intérimaires du fichier ont été récupérés par l'agence EFFIBAT et qu'il a été très difficile de reconstituer un nouveau fichier. Ces faits ne sont pas contestés par Nathalie X... qui indique cependant que le chiffre d'affaires avait commencé à chuter depuis le mois de décembre 2013 de près de 30%, que la baisse constatée est liée à la conjoncture économique et qu'en toute hypothèse, l'extrême majorité des clients l'ayant suivie chez la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE faisait partie de ses fichiers ou de ceux de Karine A..., dont elle avait seulement fait bénéficier la SARL DOMINO FÉDÉRHIS lors de son embauche. Cependant, Nathalie X... ne justifie d'aucun droit de propriété sur les fichiers de clients qu'elle reconnaît avoir apporté à son nouvel employeur et reste taisante sur la situation des travailleurs intérimaires dont il apparaît au vu de l'attestation de Marc F... qu'ils l'ont également suivie chez ce dernier. Par ailleurs, le fait que la SARL DOMINO FÉDÉRHIS a pu bénéficier de la violation de la clause de non concurrence lors de l'embauche de Nathalie X... et n'y a rien trouvé à redire n'exonère pas cette dernière du respect de son obligation contractuelle. S'agissant d'une clause pénale, le juge tient de l'article 1152 du code civil, dans sa version en vigueur au jour de la conclusion du contrat de travail, le pouvoir, même d'office, de modérer ou d'augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire, notamment au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. Or, en l'espèce l'employeur ne produit pas d'éléments sur sa situation comptable au delà de l'année 2014. De plus, la simple résiliation par anticipation - en janvier 2015 - du bail de son agence du [...] n'est pas constitutive d'un préjudice dès lors qu'il n'est pas prouvé que cette résiliation est liée à des difficultés financières de l'entreprise. Il en va de même de la rupture du contrat de travail de Monsieur F..., embauché le 2 juin 2014, alors qu'aux dires mêmes de la SARL DOMINO FÉDÉRHIS, le chiffre d'affaire était déjà en nette baisse. Enfin, il n'est pas contesté que la SARL DOMINO FÉDÉRHIS à engagé contre la SAS V TRAVAIL TEMPORAIRE une action en concurrence déloyale, actuellement pendante devant la Chambre commerciale de la Cour d'appel de LYON et qui est susceptible, s'il était fait droit à sa demande, de réparer totalement ou partiellement le préjudice qu'elle estime avoir subi. Au vu de tous ces éléments, la Cour estime devoir faire droit à la demande de modération de la clause pénale présentée par Nathalie X... en ramenant son montant à une somme de 15 000 €. 5 - Sur les demandes accessoires: Nathalie X... sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. En revanche, au vu les données du litige, il ne parait pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge intégrale des frais de procédure et honoraires qu'elle a dû exposer pour la présente instance. Il n'y a donc pas lieu en l'espèce de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La Cour, INFIRME le jugement déféré SAUF en ce qu'il a rejeté la demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, la demande de 'reconstitution du salaire mensuel moyen brut à hauteur de 4967,04 €' et la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé; L'INFIRME en toutes ses autres dispositions; Statuant à nouveau, Y AJOUTANT DIT que la lettre de démission adressée par Nathalie X... à son employeur le 24 février 2014 constituait en réalité une prise d'acte par la salariée de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur mais doit être requalifié en démission plus récente en l'absence de tout manquement avéré de l'employeur à ses obligations contractuelles ; DÉBOUTE en conséquence Nathalie X... de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et de règlement d'une indemnité légale de licenciement ; DIT que la clause de non concurrence stipulée au contrat de travail du 3 octobre 2011 conclu entre les parties est licite; REJETTE la demande de dommages et intérêts pour stipulation d'une clause de non concurrence nulle; CONDAMNE Nathalie X... à payer à la SARL DOMINO FÉDÉRHIS la somme de 2 399,72 € en remboursement de l'indemnité compensatrice relative à la clause de non concurrence, avec intérêts légaux à compter du présent arrêt; CONDAMNE Nathalie X... à payer à la SARL DOMINO FÉDÉRHIS la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts en exécution de la clause pénale stipulée au contrat, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt; CONDAMNE Nathalie X... aux dépens de première instance et d'appel; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile; DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Le GreffierLe Président Gaétan PILLIEMichel SORNAY