Cour d'appel, 30 mai 2023. 23/00746

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative CHAMBRE 1-11 RA ORDONNANCE DU 30 MAI 2023 N° 2023/746 RG 23/00746 N° Portalis DBVB-V-B7H-BLLBR Copie conforme délivrée le 30 Mai 2023 par courriel à : -l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 28 Mai 2023 à 13h23. APPELANT Monsieur X se disant [Z] [F] né le 31 janvier 2000 à [Localité 8] de nationalité tunisienne comparant en personne, assisté de Me Maeva LAURENS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, avocat choisi INTIME Monsieur le préfet des [Localité 5] représenté par M. [V] [M] MINISTÈRE PUBLIC : avisé et non représenté DEBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 30 Mai 2023 devant Madame Catherine LEROI, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Mme Elodie BAYLE, Greffière, ORDONNANCE Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2023 à 17h00, Signée par Madame Catherine LEROI, Conseillère et Mme Elodie BAYLE, Greffière, PROCÉDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 19 avril 2023 par la préfète du [Localité 5], notifié le même jour à12h15 ; Vu la décision de placement en rétention prise le 25 mai 2023 par le préfet des [Localité 5] notifiée le même jour à 15h42 ; Vu l'ordonnance du 28 mai 2023 à 13h23 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant le maintien de M. [F] [Z] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; Vu l'appel interjeté le 29 mai 2023 à 12h18 par M. [F] [Z] ; M. [F] [Z] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : 'Je suis tunisien. L'année dernière j'ai été transféré aux Pays-Bas. Depuis 2014 je suis en France. J'ai toute ma vie en France. Je travaille, je suis déclaré, j'ai une voiture, j'ai une femme'. Son avocat a été régulièrement entendu ; se référant à l'acte d'appel, il soulève une exception de nullité de procédure tenant au défaut de justification de l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED conformément à l'article 8 du décret du 8 avril 1987 tandis que l'article 15-5 du code de procédure pénale ne dispense pas la préfecture de rapporter la preuve de cette habilitation afin de permettre au juge d'exercer son contrôle sur la régularité de cette consultation . Il s'oppose à la demande de la préfecture en prolongation de la rétention pour défaut de diligences, celle-ci n'ayant pas respecté les modalités arrêtées par l'accord franco-tunisien de réadmission et aucune diligence n'ayant été faite envers les Pays- Bas alors que M. [F] y avait été précédemment renvoyé suite à une demande d'asile. Il sollicite en conséquence la mise en liberté de M. [F]. Le représentant de la préfecture sollicite la confirmation de la décision déférée. Il explique que M. [F] ne devait pas quitter les Pays-Bas et que le 27/05/2023, la préfecture a demandé une borne Eurodac. Il ajoute que l'intéressé multipliant les identités, le délai d'instruction ne saurait être imputable à l'administration. Enfin, s'agissant de l'habilitation FAED, il explique que le rapport d'identification du FAED contient une date, l'identité de la consultante et un numéro de consultation, ce qui permet au juge d'exercer son contrôle sur la validité de cette consultation. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Il ressort de l'examen de la procédure que, dans le cadre de la garde à vue de M. [F], une consultation du fichier automatisé des empreintes digitales (FAED) a été effectuée le 24 mai 2023 par Mme [J] [Y] faisant apparaître que l'intéressé est connu de ce fichier. L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale. Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret n°o 87-249 du 8 avril 1987. Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte notamment l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. La CEDH juge 'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et Marper c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et Marper, précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; Bouchacourt c/ France, requête no 5335/06, § 61). Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles. Par arrêt en date du 14 octobre 2021, la première chambre civile de la Cour de Cassation a jugé que, s'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses intérêts. L'article 15-5 du code de procédure pénale rappelle que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande de l'intéressé et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure. Si le défaut de procès-verbal constatant l'habilitation de l'agent consultant ne constitue pas une cause de nullité de la procédure, le juge doit cependant être mis en mesure de pouvoir vérifier l'habilitation du fonctionnaire de police ayant consulté le FAED. En l'occurrence le seul imprimé de consultation faisant apparaître le nom de l'agent consultant soit Mme [Y] précédé d'un numéro sans que la qualité de cet agent et les références d'une habilitation quelconque soient mentionnées, ne suffit pas à permettre au juge d'exercer son contrôle, lequel a été sollicité par l'avocat. Dès lors, la régularité de la procédure n'étant pas démontrée, il convient d'infirmer la décision déférée et d'ordonner la mainlevée de la rétention, s'agissant d'une nullité d'ordre public sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres moyens soulevés. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique, Infirmons l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 28 Mai 2023. Mettons fin à la rétention de M. [F] [Z] ; LUI RAPPELONS son obligation de quitter le territoire et que le fait de se maintenir irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après avoir fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement, est passible , suivant L.824-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'une peine d'un an d'emprisonnement et 3.750 € d'amende. Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le greffier, Le président, COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Service des Rétentions Administratives [Adresse 6] Téléphone : [XXXXXXXX03] - Fax : [XXXXXXXX02] [XXXXXXXX04] [XXXXXXXX01] Aix-en-Provence, le 30 Mai 2023 - Monsieur le préfet des [Localité 5] - Monsieur le procureur général - Monsieur le directeur du Centre de Rétention Administrative de [Localité 7] - Maître Maeva LAURENS - Monsieur le greffier du Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE OBJET : Notification d'une ordonnance. J'ai l'honneur de vous notifier l'ordonnance ci-jointe rendue le 30 Mai 2023, suite à l'appel interjeté par : Monsieur X se disant [Z] [F] né le 31 Janvier 2000 à [Localité 8] de nationalité Tunisienne VOIE DE RECOURS Nous prions Monsieur le directeur du centre de rétention administrative de bien vouloir indiquer au retenu qu'il peut se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation. Le greffier, Je vous remercie de m'accuser réception du présent envoi.