Cour d'appel, 10 septembre 2024. 22/01359

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 22/01359 - N° Portalis DBVH-V-B7G-INBE LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE D'AVIGNON 01 avril 2022 RG :F19/00087 S.A.R.L. HOLDING CONSULTING JOB S.A.R.L. AGENCE [V] 34 C/ [P] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2] Grosse délivrée le 10 septembre 2024 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2024 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'AVIGNON en date du 01 Avril 2022, N°F19/00087 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère M. Michel SORIANO, Conseiller GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 29 Février 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 04 Juin 2024 prorogé au 10 septembre 2024. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTES : S.A.R.L. HOLDING CONSULTING JOB Prise en la personne de son gérant en exercice [Adresse 8] [Localité 7] Représentée par Me Karine JAPAVAIRE, avocat au barreau de NIMES S.A.R.L. AGENCE [V] 34 Prise en la personne de son gérant en exercice [Adresse 5] [Localité 4] Représentée par Me Karine JAPAVAIRE, avocat au barreau de NIMES INTIMÉS : Monsieur [J] [P] né le 08 Octobre 1972 à [Localité 11] [Adresse 10] [Localité 6] Représenté par Me Thierry COSTE, avocat au barreau d'AVIGNON Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2] L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 2] est une association déclarée représentée par sa directrice Madame [Z] [N] [M] domiciliée à [Localité 2] [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER GARCIA, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Delphine ANDRES, avocat au barreau de NIMES S.E.L.A.R.L. MJ ALPES prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL GROUPE [V] 34 [Adresse 9] [Localité 3] ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 15 Septembre 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 10 septembre 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : M. [J] [P] a été engagé par la société [V] Toitures (filiale de la SARL Holding Consulting Job) à compter du 12 juin 2006 initialement suivant contrat à durée déterminée, puis suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de commercial. Le 1er septembre 2007, M. [J] [P] était promu au poste de responsable commercial. Le 08 septembre 2008, M. [J] [P] était embauché par une autre société filiale de la SARL Holding Consulting Job, la société Agence [V] 34, devenue ensuite Groupe [V] 34, en qualité de responsable d'agence, niveau AM3, échelon 2, coefficient 370 de la convention collective nationale du travail mécanique de bois et scieries. Le 18 septembre 2008, M. [J] [P] est devenu co-gérant statutaire de la SARL Agence [V] 34 (M. [W] [V] étant co-gérant) outre sa qualité d'associé minoritaire à hauteur de 20% du capital social, l'actionnaire majoritaire étant la société Holding Consulting Job dont M. [W] [V] est le gérant. À partir du 8 mai 2009, M. [J] [P] est devenu le seul gérant de la société Agence [V] 34. Par lettre recommandée du 19 novembre 2018, M. [W] [V], gérant de la société Holding Consulting Job, a demandé à M. [J] [P] de convoquer une assemblée générale des associés de la société afin qu'ils délibèrent sur 'la réduction de la rémunération mensuelle du gérant minoritaire, M. [J] [P], à la somme nette de 1500 euros'. Par lettre recommandée du 15 décembre 2018, M. [J] [P] a mis en demeure M. [W] [V] de lui verser son salaire de 4 275,81 euros du mois de novembre 2018, lequel lui a répondu par courriel du 21 décembre 2018, qu'en tant que gérant associé de la société Groupe [V] 34, il ne disposait pas du statut de salarié et que le versement de sa rémunération dépendait de la trésorerie de l'entreprise et n'était pas garanti en l'absence de contrat de travail. Le 19 janvier 2019, M. [J] [P] adressait une lettre recommandée à la société Holding Consulting Job et à la société Groupe [V] 34, rédigée en ces termes : 'En novembre 2018 vous m'avez indiqué que vous vouliez réduire ma rémunération de 4.900 euros à 1.500 euros nets par mois ! J'ai pensé que vous vouliez me faire peur, m'inciter à faire plus de chiffre d'affaires encore. Je vous ai répondu qu'il n'était pas question que j'accepte. Cela vous a fortement déplu car vous n'aimez que l'on vous résiste. D'ailleurs vous avez réduit ma rémunération à 1.500 euros malgré mon refus, avec effet rétroactif. Et pour me faire partir, vous m'accusez désormais de détournements dans une convocation devant le Tribunal auquel vous demandez de faire réunir une assemblée qui statuera sur ma révocation. Je vous ai mis en demeure le 15 décembre 2018 de me verser mon salaire habituel mais vous avez refusé. En janvier vous m'avez à nouveau réglé que 1.500 euros nets. C'est inacceptable. Je vous ai demandé à plusieurs reprises de me renseigner sur la prévoyance complémentaire à laquelle je cotise mais je n'ai pas de réponse, ce qui me nuit. Ces derniers mois ma santé s'est fortement dégradée, en rapport avec un stress que j'impute à mes mauvaises conditions de travail. J'ai longtemps repoussé les offres d'arrêt de travail de mes médecins ; j'ai décidé de les accepter. Je suis arrêté depuis l'audience et toujours sans informations sur les prestations de la prévoyance malgré une nouvelle relance. Et malgré mon arrêt de travail vous ne cessez de me solliciter, de me menacer par mails ! Vous vous êtes procuré mon adresse Internet personnel et vous annoncez vouloir venir chez moi à défaut de réponse à vos questions ! J'ai décidé de mettre un terme à toutes relations avec votre société. Depuis des années je travaille sous votre autorité, sous votre contrôle resserré et j'endure vos différentes mesquineries, toujours tournées vers l'économie. Je suis en vérité employé par la Société HOLDING CONSULTING JOB et non par sa filiale. Depuis le départ, en 2008, je suis cadre et non depuis 2012. J'aurai dû percevoir ma prime d'ancienneté après trois années et non pas seulement en 2013. Vous payez les sous-traitants avec retard ce qui dégrade mes rapports avec eux mais aussi empêche ou diffère la réalisation des chantiers. Cela contribue à la dégradation de mes conditions de travail, en même temps que cela impacte mes primes. Je ne supporte plus tout cela. Après deux mois de salaire réduit à 1.500 euros, je n'ai plus de quoi faire face à mes engagements. Vous me harcelez. Vous m'avez rendu malade. Et je ne perçois que les indemnités journalières de la Sécu. Je vous demande de m'adresser sans délai une attestation POLE EMPLOI, un certificat de travail et mon dernier bulletin de salaire avec mon indemnité compensatrice de congés payés...'. Saisi en référé par la société Holding Consulting Job sur le fondement de l'article L. 223-27 du code de commerce, le tribunal de commerce de Montpellier a désigné, par ordonnance de référé du 24 janvier 2019, un mandataire ad hoc avec pour mission de 'convoquer les associés en assemblée générale et de statuer sur l'ordre du jour suivant : révocation pour faute de M. [J] [P] de ses fonctions de gérant de la société Groupe [V] 34 et désignation en ses lieu et place d'un nouveau gérant'. Un procès verbal d'assemblée générale de la SARL Groupe [V] 34 en date du 11 mars 2019 a pris acte de la démission de M. [J] [P] de ses fonctions de gérant au 11 mars 2019 et a entériné la désignation de M. [W] [V] comme nouveau gérant à compter de cette date. Par requête du 18 février 2019, M. [J] [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon en lui demandant, dès l'audience de conciliation, de faire injonction à la société Groupe [V] 34 de lui remettre une attestation Pôle emploi mentionnant notamment pour motif de rupture la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail, pour dernier jour travaillé le 19 janvier 2019, son embauche le 8 septembre 2008 en qualité de gérant ; à l'issue de l'audience de jugement, de juger que la société Holding Consulting Job est son employeur réel depuis le 8 septembre 2018, juger sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Holding Consulting Job et la société Groupe [V] 34 à lui verser diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire. Suivant ordonnance du 22 mai 2019, le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes d'Avignon a ordonné à la société Groupe [V] 34 de remettre à M. [J] [P] une attestation Pôle Emploi précisant son embauche au 8 septembre 2008, son dernier jour travaillé le 19 janvier 2019, sa qualité de gérant salarié, pour motif de rupture la démission, ainsi que la remise de son bulletin de paie du mois de janvier 2019, sous astreinte de 10 euros par jour de retard, a condamné la société Holding Consulting Job à payer à M. [J] [P] la somme de 400 euros au titre des frais irrépétibles et a renvoyé l'affaire pour examen de l'entier litige devant le bureau de jugement. Par jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 3 mai 2021, la SARL Groupe [V] 34 a été placée en liquidation judiciaire, Me [I] [T] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur. Par jugement contradictoire du 1er avril 2022, le conseil de prud'hommes d'Avignon statuant en formation de départage, a : - dit que la prise d'acte du 19 janvier 2019 est justifiée et qu'elle doit s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la SARL Agence [V] 34 devenue Groupe [V] 34 et la SARL Holding Consulting Job, employeurs de M. [J] [P], à lui payer les sommes suivantes : * 11 834,44 euros à titre de rappel sur les salaires de novembre 2018, décembre 2018 et janvier 2019, * 12 027,30 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis non effectué prévue par l'article L1234-5 du code du travail et 1 202,73 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, * 15 855,98 euros au titre de l'indemnité de licenciement prévue par les articles L1234-9 et R1234-1 et suivants du code du travail, * 35 000 euros pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse en application de l'article L1235-3 du code du travail, - ordonné la délivrance par la SARL Agence [V] 34 devenue Groupe [V] 34 et la SARL Holding Consulting Job d'un bulletin de paie récapitulatif rectifié, d'une attestation Pôle emploi rectifiée mentionnant comme motif de rupture 'prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse' et d'un certificat de travail rectifiés conformément au jugement, - dit n'y avoir lieu à mesure d'astreinte, - dit que les sommes allouées, à l'exception de celles de l'article 700 du code de procédure civile, porteront intérêts au taux légal à compter du jugement s'agissant des sommes à caractère indemnitaire, et à compter de la réception par l'employeur du courrier de convocation devant le bureau de conciliation s'agissant des créances à caractère salarial, - dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article L1343-2 du code civil, - condamné la SARL Agence [V] 34 devenue Groupe [V] 34 et la SARL Holding Consulting Job à payer à M. [J] [P] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la SARL Agence [V] 34 devenue Groupe [V] 34 et la SARL Holding Consulting Job de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL Agence [V] 34 devenue Groupe [V] 34 et la SARL Holding Consulting Job aux entiers dépens de l'instance, - ordonné l'exécution provisoire du jugement pour les cas où elle n'est pas de droit. Par acte du 19 avril 2022, les sociétés Holding Consulting Job et Agence [V] 34 ont régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de leurs dernières conclusions du 06 janvier 2023, la SARL Holding Consulting Job et Me [I] [T], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Groupe [V] 34 demandent à la cour de : « Recevoir l'appel des concluantes comme étant régulier en la forme et juste au fond ; Réformer le jugement entrepris : - En ce qu'il a reconnu la qualité d'employeur à la société HOLDING CONSULTING JOB - En ce qu'il a dit que la prise d'acte du 19 janvier 2019 est justifiée et qu'elle doit s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. - En ce qu'il les a déboutés de leur demande tendant au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. - En ce qu'il les a condamnés à payer à M. [P] les sommes suivantes : o 11 834, 44 € à titre de rappel sur les salaires de novembre 2018, décembre 2018 et janvier 2019, o 12 027, 30 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis non effectuée prévue par l'article L1234-5 du Code du Travail et 1 202, 73 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; o 15 855, 98 euros au titre de l'indemnité de licenciement prévue par les articles L1234-9 et R1234-1et suivants du Code du travail ; o 35 000, 00 euros pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse en application de l'article L1235-3 du Code du travail ; o Ordonné la délivrance d'un bulletin de paie récapitulatif rectifié, d'une attestation Pôle emploi rectifiée mentionnant comme motif de rupture « prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse » et d'un certificat de travail rectifiés conformément au présent jugement. o Dit que les sommes allouées, porteront intérêts au taux légal à compter du présent jugement s'agissant des sommes à caractère indemnitaire, et à compter de la réception par l'employeur du courrier de convocation devant le bureau de conciliation s'agissant des créances à caractère salarial. o Condamné au paiement de la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du CPC. o En ce qu'il a condamné la société HOLDING CONSULTING JOB Statuant à nouveau, Débouter M. [J] [P] de son appel incident et de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions. A titre infiniment subsidiaire, réduire à de plus justes proportions les condamnations prononcées ; En tout état de cause, mettre hors de cause la SARL HOLDING CONSULTING JOB, pour ne jamais avoir été l'employeur de M. [J] [P]. Condamner M. [J] [P] à verser à la société GROUPE [V] 34 la somme de 2.500 € chacune, sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. » Elles soutiennent que : Sur la notion de coemploi : - contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, la société Holding Consulting Job n'était pas l'employeur de M. [P], - M. [P] ne justifie pas de l'immixtion permanente anormale de la société Holding Consulting Job dans la gestion de la société Groupe [V] 34, pouvant justifier une situation de coemploi, - M. [P] ne démontre pas la perte d'autonomie d'action de la société Groupe [V] 34 et ne produit aucune injonction qui lui aurait été faite dans le cadre de la gestion courante de la société Groupe [V] 34, - il n'y avait aucun lien de subordination entre M. [P] et la société Holding Consulting Job, - la réduction de la rémunération de M. [P], intervenue en novembre et décembre 2018, n'est pas décidée par la société Holding Consulting Job, en tant qu'employeur, mais par l'actionnaire principal qui décide de réduire le traitement du gérant. Sur l'existence d'un prétendu contrat de travail pendant l'exercice du mandat social : - M. [P] est devenu mandataire social à partir du 18 septembre 2008 avec M. [V] qui disposait du même statut, sans lien de subordination, puis mandataire social unique le 8 mai 2009, - le contrat de travail de M. [P] a été d'office suspendu à partir de sa désignation en qualité de gérant le 18 septembre 2008, - M. [P] disposait d'une autonomie totale dans la gestion de la société [V] 34, - M. [P] ne démontre pas qu'il exerçait des fonctions techniques distinctes de celles qu'il accomplissait dans le cadre de sa gérance, - M. [P] n'était tenu au respect d'aucune instruction écrite précise ; il était libre dans la gestion de la société Groupe [V] 34, que ce soit en matière sociale, en matière économique et financière et en matière commerciale et administrative, - les instructions et demandes évoquées par M. [P] sont datées de novembre 2018 à février 2019 (à partir du moment où les agissements de M. [P] ont été découverts ) et ne sauraient être considérées comme étant la manifestation d'un lien de subordination ; elles s'inscrivent dans le cadre d'une politique générale de gestion visant à harmoniser le fonctionnement des structures, - M. [P] ne démontre aucun interventionnisme de la société Holding Consulting Job sur les années 2009 à fin 2018, - M. [P] percevait une rémunération variable dont le montant était parfaitement en adéquation avec le contenu de la mission qui lui était dévolue en qualité de gérant, à défaut de toute autre rémunération accessoire qui aurait été la contrepartie de l'accomplissement de tâches techniques, - le contrôle de la société Holding sur l'activité de la société Groupe [V] 34 permettait simplement de s'assurer que la gestion par M. [P] était conforme à la politique économique et financière du groupe, - les demandes de M. [P] relatives à l'exécution d'un contrat de travail doivent être rejetées, d'autant plus qu'il ne justifie d'aucun préjudice. Sur la rupture du contrat de travail : - en l'absence de contrat de travail, M. [P] ne peut avoir pris acte de rupture, - M. [P] n'a pas pris acte de la rupture de son contrat de travail, faute pour lui d'en avoir manifesté la volonté dans une correspondance quelconque, - il n'a formulé aucun grief pour justifier de sa prise d'acte, - M. [P] a purement et simplement démissionné de ses fonctions de gérant à effet au 19 janvier 2019 - la démission de M. [P] ne peut être requalifiée en prise d'acte. En l'état de ses dernières écritures du 28 juin 2023, contenant appel incident, M. [J] [P] demande à la cour de : « Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la Société GROUPE [V] 84 désormais placée en liquidation judiciaire et en ce qu'il a arrêté les montants suivants d'indemnités : - 11.834,44 € bruts à titre de rappel sur les salaires de novembre 2018 à janvier 2019 ; - 12.027,3 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 1.202,73 € bruts à titre de rappel incident sur congés payés ; - 15.855,98 € à titre d'indemnité de licenciement ; - 35.000 € en dédommagement de ses préjudices. Condamner la Société HOLDING CONSULTING JOB à verser à M. [P], avec intérêts au taux légal à compter de la convocation à l'audience de conciliation et capitalisation des intérêts échus depuis une année : - 8.173,36 € bruts à titre de rappel sur les salaires de novembre et décembre 2018 ; - 4.163,29 € bruts au titre des trois semaines de janvier 2019. - 18.040,95 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 1.804,09 € bruts à titre de rappel incident sur congés payés ; - 16.029,38 € à titre d'indemnité légale de licenciement ; Condamner la citée à verser à M. [P] : - 62.121 € en dédommagement des préjudices moral, professionnel et économique causés ; - 2.000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Fixer la créance de M. [P] sur la Société GROUPE [V] 34 à : - 8.173,36 € bruts à titre de rappel sur les salaires de novembre et décembre 2018 ; - 4.163,29 € bruts au titre des trois semaines de janvier 2019. - 18.040,95 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 1.804,09 € bruts à titre de rappel incident sur congés payés ; - 16.029,38 € à titre d'indemnité légale de licenciement ; - 62.121 € en dédommagement des préjudices moral, professionnel et économique causés ; - 2.000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Dire que les créances de rappel sur salaires, congés payés, préavis et indemnité de licenciement produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation à l'audience de conciliation et capitalisation des intérêts échus depuis une année jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire ; Faire injonction aux citées d'établir et porter, sous astreinte de 100 € par document et par jour de retard un mois après la notification de la décision à intervenir : - un bulletin de régularisation ; - une attestation POLE EMPLOI conforme à la décision rendue ; - un certificat de travail conforme à la décision rendue ; » Il fait valoir que : Sur sa qualité de gérant salarié par la société Holding Consulting Job : - l'argument des appelantes selon lequel son contrat de travail aurait été suspendu à compter de sa désignation comme gérant le 18 septembre 2008 est inopérant, - après sa désignation comme gérant, il a continué à être traité comme un salarié, - il existe entre la société Groupe [V] 34 et lui une apparence de contrat de travail puisqu'il dispose d'un contrat de travail avec ladite société, de bulletins de salaire de gérant de septembre 2008 à décembre 2018 ; la rémunération qui lui était versée était celle d'un salarié et non celle d'un gérant et il a bénéficié des primes d'objectifs convenues dans le contrat de travail, - son employeur est nécessairement la société Holding puisqu'il était mandataire de la société Groupe [V] 34, - la réduction unilatérale de son salaire établit l'existence d'un lien de subordination entre lui et la société Holding, - la société Holding était la gérante de fait de la société Groupe [V] 34, ce qui ne lui laissait qu'un rôle de subordonné, - les appelantes ne démontrent pas qu'il n'agissait pas sur instructions et contrôle de la société Holding, - l'autorité de la société mère dans tous les secteurs et, corrélativement, la dépendance de la filiale, étaient contractualisées, - il 'uvrait comme gérant salarié du Groupe [V] 34 sous l'autorité de la société Holding qui était la gérante véritable de l'agence. Sur les manquements multiples et graves : - son statut de cadre aurait dû être reconnu dès 2008 et non à partir de février 2012, - il n'avait pas le temps de prendre ses congés, ce que n'ignorait pas son employeur qui lui a chaque année réglé les congés non pris en sus de son salaire, - l'employeur ne s'est pas préoccupé, sciemment, de sa santé, - malgré ses demandes, il n'a jamais reçu de notice d'information au sujet de la prévoyance complémentaire à laquelle il cotisait depuis plusieurs années, - son salaire a été réduit, sans justification, en novembre et décembre 2018, et il n'a perçu aucun salaire en janvier 2019, - à compter de novembre 2018, la société Holding a multiplié les pressions, menaces, les accusations pour l'inciter à accepter la remise en cause de son salaire, - il a fait l'objet de harcèlement, la société Holding ne lui a plus versé de rémunération contractuelle, a nié l'existence d'un contrat de travail, l'a interpellé chez lui malgré son arrêt de travail, l'a privé d'accès à la boîte de réception de l'agence, l'a fait citer devant le président du tribunal de commerce, - les agissements de l'employeur ont porté atteinte à sa dignité et à ses droits. Sur la rupture de son contrat de travail : - contrairement à ce que soutient l'AGS, il n'a pas démissionné le 11 mars 2019 mais a pris acte le 19 janvier 2019 de la rupture de son contrat de travail de mandataire social, - sa prise d'acte est justifiée eu égard aux manquements des sociétés appelantes, - il a subi un préjudice économique du fait de la rupture de son contrat de travail. L'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 2], reprenant ses conclusions transmises le 22 juin 2023, demande à la cour de : « Réformer la décision rendue. Apprécier si M. [J] [P] était salarié exclusivement de la SARL HOLDING CONSULTING JOB. Dans une telle hypothèse, rejeter toute demande de fixation de créance salariale de M. [P] à l'égard de la procédure collective de la SARL GROUPE [V] 34. Relever dans une telle hypothèse que l'AGS ne saurait garantir une quelconque créance salariale. Subsidiairement, si la cour retenait que de la SARL GROUPE [V] 34 était l'unique employeur de M. [P] ,la Cour se déclarera incompétente au profit du tribunal de commerce de Nîmes pour statuer sur les demandes de rappel de salaires formulées par M. [P]. En toute état de cause rejeter les demandes de M. [P] au titre de la rupture du contrat de travail et au titre des rappels de salaires. Très subsidiairement dans l'hypothèse où la Cour retiendrait l'existence d'un co-emploi, dès lors que la Cour considérera que M. [P] a démissionné de son emploi, la Cour rejettera l'ensemble des réclamations de M. [P] sauf à apprécier le bienfondé de la demande de celui-ci tendant au règlement de rappel de salaires. Si la Cour faisait droit à une demande de rappel de salaires formulée par M. [P], la Cour, vu l'article 622-22 du Code Commerce, dira qu'aucune condamnation in solidum à l'égard du passif de la procédure collective, ne peut intervenir et ordonnera la mise hors de cause de l'AGS en vertu du principe de subsidiarité en présence d'un co-employeur in bonis. A titre infiniment subsidiaire, si la Cour estimait que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [P] en présence de co-employeurs, doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour appréciera les sommes qui seront allouées à M. [P] au titre de la rupture de son contrat de travail mais dira qu'aucune condamnation in solidum à l'égard du passif de la procédure collective n'est envisageable concernant notamment les indemnités de rupture et ordonnera la mise hors de cause de l'AGS ou dira que les sommes allouées au titre de la rupture du contrat de travail ne seront pas garanties par l'AGS en vertu du principe de subsidiarité en présence d'un co-employeur in bonis. Rappeler en toute hypothèse que toute somme qui pourrait être allouée à M. [P] sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, sera hors garantie AGS. Rejeter toute demande de M. [P] tendant à bénéficier de la garantie AGS sur la créance dont il bénéficierait à l'égard de la SARL GROUPE [V] 34 au titre de l'article 700 du code de procédure civile Faire application des dispositions législatives et réglementaires du Code de Commerce. Donner acte à la Délégation UNEDIC et l'AGS de ce qu'ils revendiquent le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurance des créances des salariés, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L.3253-8, L.3253-1 7 et D.3253-5 du Code du Travail. » Elle expose que : - M. [P] a démissionné de son poste de gérant de la société Groupe [V] le 11 mars 2019 comme l'établit le compte rendu de l'assemblée générale de la société qui s'est tenue le 11 mars 2019, - on ne peut considérer que M. [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail à l'égard de la société Groupe [V] 34 puisque le courrier communiqué par M. [P] est ainsi rédigé : 'j'ai décidé de mettre un terme à toute relation avec votre société', - M. [P] a démissionné de son poste alors que son contrat de travail était suspendu, - les griefs formulés dans le courrier du 19 janvier 2019 ne peuvent être imputés à la société Groupe [V] 34 puisque le contrat de travail de M. [P] était suspendu, - la cour doit se déclarer incompétente pour statuer sur la demande de rappel de salaires de M. [P] dès lors qu'il n'établit pas sa qualité de salarié. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 28 août 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 15 septembre 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 10 octobre 2023 puis a été déplacée à l'audience du 29 février 2024. MOTIFS Il résulte des articles L.1221-1 et L.1221-2 du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le contrat de travail se caractérise par un lien de subordination juridique qui consiste pour l'employeur à donner des ordres, à en surveiller l'exécution et à en sanctionner les manquements. Le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée. Si, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve, la production d'un écrit ne suffit pas à créer une telle apparence lorsqu'il s'agit d'un mandataire social. Il appartient dès lors à l'intéressé de rapporter la preuve d'un lien de subordination. Plus précisément, pour admettre le cumul des fonctions sociales et salariales, le juge prud'homal doit constater l'existence : -de fonctions distinctes de celle du mandat social -d'un lien de subordination dans l'exercice des fonctions salariales -d'une rémunération versée en contrepartie du service salarié accompli Pour considérer que M. [J] [P] exécutait pour la société Agence [V] 34 et la SARL Holding Consulting Job un travail salarié, le premier juge a retenu que : -M. [J] [P] a conclu le 8 septembre 2008 avec la société Agence [V] 34, représentée par son co-gérant M. [W] [V], un contrat de travail à durée indéterminée prévoyant son embauche en qualité de « responsable d'agence » niveau AM3, échelon 2, coefficient 370 de la convention collective des bois et scieries, pour une rémunération mensuelle composée d'une partie fixe de 3796,00 euros bruts et d'une partie variable constituée par une prime d'objectif calculée en fonction du chiffres d'affaires mensuel réalisé -il a reçu une fois par mois et tous les mois entre le 8 septembre 2008 et le 31 décembre 2018 des' bulletins de paye' émanant de la société Agence [V] 34 et comportant les mentions suivantes : 'code salarié : S001; emploi : gérant : convention collective : bois et scieries ; date d'ancienneté : 8 septembre 2008 ; solde des congés payés acquis et pris ; congés de l'année : congés en cours d'acquisition ; salaire de base, salaire brut' -il a perçu entre le 8 septembre 2008 et le 30 octobre 2018 une rémunération mensuelle correspondant au montant « net à payer » figurant sur ses bulletins de paye, par virement bancaire puis par chèque, les montants du « salaire brut » figurant sur ses bulletins de paie variant entre 3821,79 euros (mois d'octobre 2008) et 6294,00 euros ( mois de janvier 2018. incluant une «  prime » de 335,85 euros et une «  prime d'ancienneté » de 491,96 euros). -il ressort de ces éléments que M. [J] [P] bénéficiait depuis le 8 septembre 2008 d'un contrat de travail apparent avec la société Groupe [V] 34 et qu'il appartient aux deux sociétés, qui contestent l'existence d'un contrat de travail, d'apporter la preuve de l'absence de lien de subordination entre la société Groupe [V] 34, la SARL Holding Consulting Job et M. [J] [P] afin de démontrer le caractère fictif de ce contrat de travail apparent -il résulte des pièces versées aux débats par les deux sociétés que M. [J] [P] a effectivement signé, en tant que gérant de la société Agence [V] 34, divers documents établis au nom de ladite société mais que cela ne démontre pas qu'il exerçait ses fonctions de gérant en toute autonomie et sans être soumis au contrôle et au pouvoir de sanction de la part de la société Holding Consulting Job, actionnaire majoritaire, alors qu'aux termes du contrat de travail signé le 8 septembre 2008, M. [J] [P] a en effet été embauché en tant que 'responsable d'agence' avec pour mission « sous les ordres de la Direction à laquelle il devra rendre compte, d'organiser le travail des téléprospectrices, des techniciens et des commerciaux de l'agence, de s'assurer que le travail est bien réalisé selon les règles établies dans la société, de prendre toutes initiatives nécessaires à la bonne réalisation des travaux confiés par les clients à la société, d'assurer les relations avec la clientèle et de régler toute difficulté pouvant survenir avec cette dernière » ; c'est donc dans le cadre de ses fonctions de responsable d'agence, et également, à compter du 18 septembre 2008, en sa qualité de gérant de la SARL Agence [V] 34 que M. [J] [P] a signé des contrats de travail, des contrats de mise à disposition du matériel, des contrats relatifs à la flotte de véhicules de la société, résilié des abonnements téléphoniques et négocié des contrats avec des entreprises de nettoyage -il ressort de l'examen des courriels échangés que de nombreuses décisions relatives au compte courant et à la comptabilité de la SARL Agence [V] 34, au règlement de ses fournisseurs et sous-traitants et à la fixation des jours de travail du personnel étaient prises par la direction de la SARL Holding Consulting Job et non par M. [J] [P] -il est également établi que la SARL Holding Consulting Job a réclamé les 2, 4 et 7 janvier 2019 à M. [J] [P] qu'il lui communique le mot de passe de son téléphone portable professionnel; qu'elle a créé puis modifié son adresse internet professionnelle et qu'elle lui a fermé l'accès à compter du 14 janvier 2019 à la boîte de réception de la société dont il était le gérant -il résulte aussi du courrier du 25 janvier 2019 adressé à M. [J] [P] par le conseil de M. [V] en sa qualité de gérant de la SARL Holding Consulting Job que cette dernière, par l'intermédiaire de son gérant, lui donnait des instructions puisqu'il lui était demandé, dans ce courrier, de « continuer à gérer l'entreprise dans l'intérêt commun des associés », de « donner toute suite utile à la requête de M. [A], salarié de l'entreprise qui a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier », de « convoquer les associés en vue de statuer sur la continuité de l'entreprise nonobstant la perte de plus de la moitié du capital social », tout en lui reprochant de « ne pas répondre à ses mails ni à ses appels téléphoniques ». La cour relève que le contrat à durée indéterminée signé le 8 septembre 2008 prévoyait plus précisément que M. [J] [P], « responsable d'agence », « sous les ordres de la Direction à laquelle il devra rendre compte, organisera le travail des téléprospectrices, des techniciens et des commerciaux de l'agence. Il s'assurera que le travail est bien réalisé selon les règles établies dans la Société et prendra toutes initiatives nécessaires à la bonne réalisation des travaux confiés par les clients à la société. Il aura également pour tâches d'assurer les relations avec la clientèle et de régler toute difficulté pouvant survenir avec cette dernière. Ces fonctions seront exercées sous l'autorité et dans le cadre des instructions qui lui seront données par la Direction de l'entreprise ». Or, force est de constater que M. [J] [P] ne produit aucun élément démontrant qu'il aurait exercé, à partir du 18 septembre 2008, date à laquelle il est devenu co-gérant statutaire de la société Agence [V] 34 et associé minoritaire puis, à partir du 8 mai 2009, date à laquelle il s'est retrouvé le seul gérant de la société Agence [V] 34, des missions de gestion sous la subordination de la SARL Groupe [V] 34 ou de la SARL Holding Consulting Job. Le premier juge fait référence essentiellement à des instructions données dix ans plus tard, entre novembre 2018 et janvier 2019 seulement, préalablement à la révocation du mandat social de M. [J] [P] à qui il était reproché une « gestion calamiteuse » de la société et qui ne sauraient être considérées comme l'exercice du pouvoir de direction ou du pouvoir disciplinaire d'un employeur mais comme celui du pouvoir de l'associée majoritaire, la SARL Holding Consulting Job. Les autres courriels produits par M. [J] [P], hors cette période de rupture des relations, sont : -un courriel du 31octobre 2017 par lequel la holding demande à ses filiales et non pas spécifiquement à M. [J] [P] d'établir les demandes d'acompte sur un formulaire dédié -un courriel du 8 octobre 2018 par lequel la holding informe ses filiales et non pas spécifiquement à M. [J] [P], de ce qu'elles devront fermer leur porte, le 2 novembre 2018 -un courriel du 25 janvier 2018 par lequel la holding rappelle le statut qui doit être attribué aux chantiers en attente Ces trois seules instructions générales données à l'ensemble des filiales ne sauraient être considérées comme étant la manifestation d'un lien de subordination mais s'inscrivent, comme le font valoir les appelantes, dans le cadre d'une politique de gestion visant à harmoniser le fonctionnement des structures. Outre l'absence de démonstration du respect d'instructions, il n'est justifié, tout au long de la relation contractuelle, d'aucune obligation de tenue de comptes rendus d'activité contrairement à la mention figurant au contrat de travail susmentionné qui prévoyait que M. [J] [P] s'engage à « rendre compte de son activité conformément aux directives de la Direction » et « à ce titre effectuer un rapport hebdomadaire du chiffre d'affaires de l'Agence [V] 34 ». La réduction de la rémunération de M. [J] [P] en novembre 2018 ne peut être considérée comme l'exercice d'un pouvoir hiérarchique exercé par la holding mais constitue une décision prise par des associés en leur qualité d'actionnaires. En outre, comme le soutiennent les appelantes, le premier juge n'a pas caractérisé l'existence de fonctions techniques distinctes de celles exercées au titre du mandat social, alors qu'il résulte des constatations faites par celui-ci que les missions de responsable d'agence ont été absorbées par les fonctions sociales de l'intéressé. Il résulte en réalité des éléments fournis aux débats par les appelantes que la responsabilité commerciale de l'agence n'était qu'un des objets de la gestion de l'entreprise dévolue à M. [J] [P]. Ainsi, il ressort des pièces produites que : -M. [J] [P] procédait à l'embauche de ses collaborateurs, ainsi que cela ressort des contrats de travail signés par lui, en sa qualité de gérant, avec M. [R] [G], M. [D] [G] et M. [A] -il a rédigé le certificat de travail de M. [D] [G] -il gérait les demandes de congés du personnel -il exerçait seul le pouvoir disciplinaire ou comminatoire ainsi que cela ressort de l'avertissement adressé à M. [G] ou d'une lettre de mise en demeure adressée à un salarié pour un indu de rémunération -il décidait des ruptures du contrat de travail et recevait les lettres de démission -il gérait les accidents du travail -il a signé le 24 mars 2016 une convention d'agrément avec la société Domofinance en qualité de représentant légal, permettant aux clients de la société de bénéficier d'un financement pour les travaux commandés -il avait la signature sur le compte bancaire -il gérait la flotte des véhicules de la société en signant les bons de commande, les contrats de crédit-bail, de location de longue durée etc. -il décidait des budgets publicité -il représentait la société en justice et était l'interlocuteur des avocats de la société -il a signé seul un bail commercial, le 24 juillet 2015, sans qu'il ne soit fait état d'aucune autorisation préalable -il gérait les litiges avec les clients et a signé un protocole transactionnel -il relançait et négociait avec les sous-traitants -il signait les demandes d'ouverture de compte auprès de fournisseurs -il a signé une convention de programme simplifiée avec l'AFPA en tant que personne habilitée à effectuer l'inscription et de responsable de formation de l'entreprise -il résiliait un abonnement téléphonique -il négociait avec une entreprise de travail temporaire pour la mise à disposition de personnel intérimaire ainsi qu'avec une entreprise de nettoyage ou encore pour la mise à disposition de matériels pour l'entreprise -il régularisait la déclaration d'actualisation trimestrielle auprès de Pôle emploi -il signait l'attestation d'information de mise en place d'un système de géolocalisation -il gérait les contraventions des salariés et règlait les impôts. Mme [E] [B] atteste encore : « Durant mes 10 années de présence dans l'Agence [V] 34, j'ai pu constater que M. [P]: - Préférait gérer les RDV des commerciaux avec une télé-pro sur site plutôt que de faire appel au call center dédié ou faire appel à 123 Devis ou Pages jaunes. - Gérait lui-même la sélection des fournisseurs et sous-traitants. - Gérait la trésorerie de la société et je faisais également des chèques sur demande de M. [P]. - Effectuait l'achat de produits de toiture (traitement tuiles, hydrofuge) chez Brico Dépôt' sans prendre les produits du Groupe [V] jugeaient trop cher. - Effectuait lui-même le recrutement du personnel et les licenciements. - Mettait en place ses propres tarifs selon les besoins et planning à remplir (tarif à la baisse). - Visualisait les comptes bancaires depuis ordinateur. - S'est parfois rembourser des frais pro par ch/ et également acheter ses causes personnelles sur la société. - Avait le choix du véhicule de fonction, à un moment donné 2 véhicules de fonction 1 Fiat 500 et 1 Mini, faisaient partie du parc, mais la Mini n''était pas sur le site de l'Agence. Elle était je présume chez lui et utilisé par sa femme. - Au niveau de sa présence, surtout la dernière année, celui-ci était très peu présent. Ces RDV devaient être positionnés le matin uniquement et certains jours il ne venait pas à l'Agence. - Il gérait lui-même son emploi du temps en m'indiquant ces créneaux disponibles. A mon retour de congés de Noël, j'ai pu constater que M. [P] n'était plus présent physiquement et injoignable par téléphone sans aucune explication de sa part. Il m'a laissé dans le plus grand des désarroi car je ne savais pas comment faire face aux demandes des clients, ni gérer les chantiers qui devaient être posés. Les 2 techniciens (M. [G] [R] et [D]) étaient dés'uvrés devant cette situation en me demandant quand M. [P] allait revenir. » Concernant cette attestation que M. [J] [P] prétend mensongère, la cour relève que ce dernier n'a pas jugé utile de saisir la juridiction pénale pour faux témoignage. Par ailleurs, la seule constatation de la signature d'une « convention d'assistance » entre la SARL Agence [V] 34 devenue Groupe [V] 34 et la SARL Holding Consulting Job, le 1er janvier 2009, qui permettait à cette dernière d'établir « les DUE et contrats de travail, les bulletins de salaire, les devis, la facturation client et l'encaissement (...) » d'effectuer la formation du personnel, le contrôle du système qualité, la définition de la politique financière et commerciale du groupe et ses orientations » est insuffisante pour caractériser une immixtion permanente de la holding engendrant la perte totale d'autonomie de sa filiale. Il ne résulte pas de cette convention d'assistance la manifestation d'un lien de subordination alors que les éléments examinés précédemment montrent que M. [J] [P] disposait d'une pleine autonomie dans la gestion de l'entreprise, conformément aux statuts de la SARL Groupe [V] 34 (article 15). M. [J] [P] fait valoir que la holding avait la main sur le compte bancaire de la société. Or, il vise essentiellement un courriel du service comptabilité du groupe du début du mois de janvier 2019, époque à laquelle il lui était reproché une mauvaise gestion et avait été constaté le rejet de plusieurs opérations bancaires alors en outre qu'à cette période M. [J] [P] ne se présentait plus au siège de la société et ne donnait plus de nouvelles. L'intimé ne peut en outre sérieusement contester être le signataire de pièces adverses alors que sa signature est apposée sous son nom. Enfin, il est patent que si M. [P] n'avait pas été le gérant de plein exercice, son départ puis sa lettre de rupture n'auraient pas eu de telles conséquences sur l'entreprise alors qu'il ressort des éléments au débat que le groupe a dû prendre en main la société, mettre un terme au contrat de mise à disposition des locaux et gérer les litiges prud'homaux intervenus à la suite du départ du gérant. Ainsi, en l'absence de fonctions techniques distinctes de celles résultant du mandat social et de lien de subordination, il n'existe pas de contrat de travail, de sorte que M. [J] [P] ne peut qu'être débouté de ses demandes relatives à l'exécution d'un contrat de travail, par infirmation du jugement entrepris. Le bénéfice de la garantie de paiement des salaires par l'AGS ne peut dès lors qu'être écarté. De même, sans contrat de travail, il ne peut y avoir de prise d'acte, de sorte que M. [J] [P] doit être débouté de ses demandes afférentes, par infirmation du jugement entrepris. Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de M. [J] [P]. L'équité justifie de le condamner à payer à la société Groupe [V] 34, représentée par son mandataire liquidateur, la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Infirme le jugement rendu le 1er avril 2022 par le conseil de prud'hommes d'Avignon en toutes ses dispositions, -Et statuant à nouveau et y ajoutant, -Déboute M. [J] [P] de l'intégralité de ses demandes, -Condamne M. [J] [P] à payer à la SARL Groupe [V] 34, représentée par le mandataire liquidateur, la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -Rejette le surplus des demandes, -Condamne M. [J] [P] aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,