Cour d'appel, 27 novembre 2024. 21/05343

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 27 NOVEMBRE 2024 (n°2024/ , 16 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05343 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD3IC Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Mai 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° 19/00131 APPELANT Monsieur [Z] [H] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Melinda VOLTZ, avocat au barreau de PARIS, toque : 88 INTIMEE Société BB FARMA société de droit italien, succursale en France, pris en la personne de son représentant en France [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Elisabeth BIGET, avocat au barreau de PARIS, toque : R237 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre Monsieur Stéphane THERME, Conseiller Greffier, lors des débats : Mme Gisèle MBOLLO ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et par Gisèle MBOLLO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE La société BB Farma a engagé M. [Z] [H] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2012 en qualité de directeur commercial. La société BB Farma est une société italienne qui a une succursale en France, au sein de laquelle M. [H] a été affecté. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et véténiraire. Par lettre notifiée le 14 novembre 2018, M. [H] a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable le 23 novembre 2018. M. [H] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre notifiée le 29 novembre 2018. Le 15 janvier 2019, M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny pour contester le licenciement et former des demandes de rappels de salaires, d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts. Par jugement du 19 mai 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante :  «Fixer l'ancienneté de M. [H] à la date du 03 mai 2011 ; Dit que M. [H] relève de la catégorie 9 de la convention collective ; Dit que le licenciement pour faute grave de M. [H] est fondé ; Condamne la société BB Farma à payer à M. [H] les sommes suivantes : 35 414, 35 € au titre de rappel des heures supplémentaires ; 3 541, 43 € au titre des congés payés y afférents ; 7 730, 10 € au titre des repos compensateurs ; 773, 01 € au titre des congés payés y afférents ; 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonne à la société BB Farma de remettre à M. [H] les documents sociaux conformes à la présente décision ; Rappelle que : - les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la date de réception par les sociétés de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit au 31 janvier 2019, - et que les créances à caractère indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du rpésent jugement ; Déboute M. [H] du surplus de ses demandes ; Déboute la société BB Farma de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société BB Farma aux dépens de la présente instance. » M. [H] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 14 juin 2021. Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 13 septembre 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, M. [H] demande à la cour de : « CONFIRMER le jugement de première instance en ce que le Conseil de Prud'hommes de BOBIGNY a fixé l'ancienneté de Monsieur [H] à la date du 3 mai 2011 et a condamné BB FARMA à lui verser : ' la somme de 35 414,35 € au titre du rappel d'heures supplémentaires outre 3 541,43 € au titre des congés payés afférents, ' la somme de 7 730,10 € au titre du rappel de repos compensateurs outre 773,01 € au titre des congés payés afférents, ' la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. INFIRMER le jugement en ce que le Conseil de Prud'hommes de BOBIGNY : ' a dit que son licenciement pour faute grave était fondé, ' l'a débouté de sa demande de positionnement en catégorie 12 de la convention collective, ' l'a débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement nul à titre principal et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, ' l'a débouté de sa demande de rappel de salaire conventionnel, ' l'a débouté de sa demande de rappel de bonus, ' l'a débouté de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, ' l'a débouté de sa demande d'indemnité de préavis, ' l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. DIRE ET JUGER que Monsieur [H] relève de la catégorie 12 de la convention collective, A titre principal, CONDAMNER la société BB FARMA à verser à Monsieur [H] la somme de 51 110,24 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, A titre subsidiaire, CONDAMNER la société BB FARMA à verser à Monsieur [H] la somme de 51 110,24 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, CONDAMNER la société BB FARMA à verser à Monsieur [H] la somme de : - 40 320,03 € à titre de rappel de salaires conventionnels outre 4 032 € au titre des congés payés afférents, - 183 407,70 € à titre de rappel de bonus outre 18 340,77 € au titre des congés payés afférents, - 15 013,60 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 19 166,34 € à titre d'indemnité de préavis outre 1 916,34 € au titre des congés payés afférents, - 40 000 € à titre d'indemnité pour harcèlement moral, - 4 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. ORDONNER la remise d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par document et jour de retard, CONDAMNER la Société aux entiers dépens. » Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 10 décembre 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société BB Farma demande à la cour de : « Déclarer recevable mais mal fondé l'appel formé par Monsieur [H] à l'encontre du Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Bobigny le 19 mai 2021 ; Débouter Monsieur [H] de l'ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions les déclarant mal fondés ; Faire droit à l'appel incident formé par la société BB Farma à l'encontre de la décision querellée ; En conséquence : - Dire et juger la société BB Farma tant recevable que bien fondée en ses demandes, moyens, fins et conclusions ; - Dire et juger que la société BB Farma comptait moins de 11 salariés lors de la notification du licenciement de Monsieur [H] ; - Dire et juger que Monsieur [H] n'a pas été victime d'un quelconque harcèlement moral; - Dire et juger que la société BB Farma n'a commis aucun manquement à l'égard de Monsieur [H] ; - Dire et juger que la société BB Farma n'a aucunement manqué à son obligation de sécurité et de résultat ; - Dire et juger que le licenciement de Monsieur [H] était bien fondé ; - Dire et juger que la société BB Farma n'est aucunement redevable d'une quelconque somme à titre de rappel de salaire ou de bonus ; En conséquence : Confirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes de Bobigny sur l'ensemble de ces points et débouter Monsieur [H] de l'ensemble de ses demandes relatives : ' A des dommages et intérêts pour licenciement nul ' A des dommages et intérêts pour harcèlement moral ' A des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ' A l'indemnité conventionnelle de licenciement ' A l'indemnité de préavis ' A des rappels de salaires au titre d'heures supplémentaires ' A des rappels de salaires à titre de reclassification ' A des rappels de bonus ' A des dommages et intérêts au titre des repos compensateurs Dire et juger que la société BB Farma n'est aucunement redevable d'une quelconque somme à titre de prétendues heures supplémentaires ou repos compensateurs ; En conséquence : - Infirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes de Bobigny en ce qu'il a condamné la société BB Farma à régler : ' 35 414,35 € au titre du rappel d'heures supplémentaires, outre 3 541,43 € au titre des congés payés afférents ' 7 730,10 € au titre du rappel de repos compensateurs, outre 773,01 € au titre des congés payés afférents ' 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile Condamner Monsieur [H] à reverser à la société BB Farma la somme de 39 084,80 € nets ; En tout état de cause - Débouter Monsieur [H] de toutes ses plus amples demandes ; - Condamner Monsieur [H] à payer à la société BB Farma la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner Monsieur [H] aux entiers dépens ; » L'ordonnance de clôture a été rendue le 02 juillet 2024. MOTIFS Sur la classification professionnelle M. [H] forme une demande de rappel de salaire en faisant valoir qu'il aurait dû relever de la catégorie 12 de la convention collective. La société BB Farma expose que M. [H] relevait de la catégorie 9 et que sa rémunération lui a été versée conformément à celle-ci. Il incombe à M. [H] de démontrer qu'il relevait de la catégorie professionnelle qu'il revendique. La classification de la convention collective repose sur sept critères au sein desquels un nombre de points est attribué au salarié : formation ou expérience professionnelle, complexité, communication, capacité à organiser, autonomie, responsabilité et dimension internationale ; le total de ces points permet ensuite de déterminer la catégorie dont le salarié relève. Le contrat de travail prévoit un poste de directeur commercial, cadre, niveau 9. Il prévoit que le salarié est chargé de la sélection, du recrutement et de la gestion des agents commerciaux, du suivi des ventes et promotions, de la gestion opérationnelle de la succursale en France, d'une façon générale d'assumer toute tâche relevant de ses fonctions techniques et commerciales et la responsabilité des affaires courantes de la société. M. [H] était titulaire d'un diplôme DESS, soit un niveau 'bac plus 5" selon la convention collective. Il gérait l'établissement sous l'autorité et le contrôle du dirigeant italien et contrairement à ce qu'il expose, il ne résulte pas des élements produits qu'il en pilotait les différents domaines d'activité. Ses responsabilités quant aux ressources humaines, la comptabilité et le domaine juridique de l'entreprise ne sont pas démontrées. La gestion de l'établissement se faisait sous le contrôle régulier du responsable italien, qui est intervenu dans de nombreux choix effectués. Si les échanges avec le siège de la société étaient en anglais, seule une activité en France résulte des éléments produits et aucune dimension internationale n'est établie. Selon les éléments des différents critères le nombre de points correspondant était de 532, c'est-à-dire de la catégorie 9 qui était appliquée par l'employeur. M. [H] doit être débouté de sa demande de rappel de salaire. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'ancienneté Si le contrat de travail a été signé le 1er février 2012 et indique une activité à compter de cette date, les parties s'accordent dans leurs conclusions sur une ancienneté au 03 mai 2011 en raison d'un contrat antérieur. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le rappel d'heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le contrat de travail indique une durée du travail de 39 heures hebdomadaires, ou 169 heures mensuelles, sans préciser les horaires de travail. M. [H] explique qu'il commençait sa journée de travail à 8h, travaillait au moins jusqu'à 17h30 pour superviser les téléprospecteurs, puis reprenait son activité pouvant aller jusqu'à 22h. Il verse aux débats de nombreux mails professionnels, un tableau récapitulatif des horaires et des attestations de salariés, ou de personnes qui exerçaient dans d'autres sociétés qui étaient hébergées dans les mêmes locaux, qui font état de l'importance de ses horaires de travail, indiquant qu'il était déjà présent à leur arrivée jusqu'à leur départ des locaux. Il produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. La société BB Farma ne produit pas d'élément qui justifierait du temps de travail effectivement accompli par son salarié. Elle fait justement valoir que de très nombreux mails produits ont été adressés par l'appelant à des horaires usuels de travail, et qu'à de nombreuses reprises les absences prolongées de M. [H] n'ont pas été considérées dans son décompte alors que des heures de travail y sont revendiquées. Elle verse aux débats plusieurs attestations de salariés de l'entreprise qui font état des absences fréquentes de M. [H] en fin de journée et qu'il partait fréquemment le vendredi après-midi. Il résulte des éléments produits par l'une et l'autre des parties que M. [H] a accompli des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées, dans une moindre mesure que celles dont il demande le paiement. Il est ainsi retenu l'existence d'heures supplémentaires dont l'importance est évaluée, en appliquant le taux salarial perçu par l'appelant au cours de chaque période et le taux de majoration applicable, à la somme de 17 524 euros, la société BB Farma devant dès lors être condamnée à payer à cette somme au titre du rappel d'heures supplémentaires outre celle de 1 752,40 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les repos compensateurs Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires retenues, M. [H] n'a pas dépassé le contingent annuel de 220h et doit être débouté de sa demande formée à ce titre. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la rémunération variable M. [H] demande le paiement d'une rémunération variable. Le contrat de travail prévoit en son article 5 'Durée du travail et rémunération' que 'Monsieur [Z] [L] bénéficiera d'une rémunération annuelle brute de 53 665,80 euros payable en douze mensualités pour la durée du travail mentionnée ci-dessus. Le salaire brut mensuel sera de 4 472,15 euros. La rémunération mentionnée ci-dessus est une rémunération forfaitaire comprenant les heures supplémentaires effectuées par Monsieur [Z] [L] et leur bonification légale, dans la limite de 39 heures par semaine.... En complément de sa rémunération, Monsieur [Z] [L] percevra, le cas échéant, un bonus annuel dont le montant sera déterminé en fonction de l'atteinte de ses objectifs. Les modalités de calcul spécifiques pour la détermination de ce bonus et les conditions de paiement en seront définies ultérieurement par courrier séparé.' M. [H] indique qu'aucun avenant n'a été signé et qu'il a perçu des sommes à titre de bonus pour les années 2013, 2014 et 2016. Il explique demander 'un rappel des commissions à partir de la grille de 2011 avec des objectifs cohérents avec le marché français et le chiffre d'affaire réalisé par BB FARMA.' L'appelant produit un document en langue anglaise qui porte la date du 24 mars 2011 et dont il n'est pas discuté qu'il est relatif au contrat antérieur qui avait été signé en Italie. Ce document n'est pas applicable à la relation de travail. La société BB Farma conteste le principe d'une rémunération variable qui serait prévue par le contrat de travail, expliquant que l'emploi des mots 'le cas échéant' indique que le bonus n'était pas un droit acquis et que l'opportunité du versement et le montant dépendaient librement de l'employeur. Compte tenu de sa rédaction, l'article 5 du contrat de travail doit être interprété par la cour. Son libellé pose le principe d'une rémunération qui dépend de l'atteinte, ou non, par le salarié d'objectifs fixés par l'employeur, dont seules les modalités de calcul et de paiement restent à définir. L'employeur n'ayant pas fixé les objectifs annuels qui permettaient de déterminer la rémunération variable de son salarié, M. [H] est fondé à obtenir le paiement de la rémunération maximale qu'il aurait dû percevoir pour les années 2015 à 2018. Le document du 24 mars 2011 produit par l'appelant n'est pas applicable à la relation contractuelle. Au cours de l'exécution du contrat, les sommes suivantes ont été versées à M. [H] en plus de sa rémunération fixe mensuelle : - 7 491,67 euros en février 2013, - 2 495,77 euros en mars 2013, - 8 942,81 euros en février 2014, - 10 000 euros en janvier 2017. Aucun versement n'a eu lieu en 2018. Le montant de 10 000 euros étant le montant le plus important qui a été versé à M. [H], il doit être considéré comme étant le maximum de la rémunération variable annuelle susceptible d'être allouée au salarié. La société BB Farma doit en conséquence être condamnée à payer à M. [H] la somme de 30 000 euros au titre de la rémunération variable pour les années 2015 à 2018, outre 3 000 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le harcèlement moral L'article 1152-1 du code du travail dispose que : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.' L'article L. 1152-2 du code du travail dispose que : 'Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.' L'article L. 1152-3 du code du travail dispose que : 'Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.' En application de l'article L. 1154-1 du code du travail, alors applicable, il incombe au salarié qui l'invoque de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Dans cette hypothèse, il incombera à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [H] présente les faits suivants. M. [H] expose avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires et avoir été dans l'impossibilité de prendre ses congés et produit ses fiches de paie qui indiquent au mois de septembre 2018 un solde de congés payés de 57 jours pour l'année antérieure et 4,16 jours pour l'année en cours. L'absence de contrôle de la charge de travail par l'employeur est établie. M. [H] indique que les salariés travaillaient dans des espaces de travail réduits, ce qui ne résulte pas des éléments versés aux débats, seul un déménagement étant démontré. Ce fait n'est pas établi. M. [H] expose avoir été dans l'obligation d'acquérir le mobilier après le déménagement des locaux, en recevant en retour un message de son employeur exprimant la suspicion de celui-ci sur le montant. Le mail qui a été adressé le 25 avril 2018 par l'épouse de l'appelant au dirigeant de la société explique le motif d'un virement par un achat de mobilier, message auquel il est seulement répondu d'adresser les justificatifs, sans autre commentaire. Ce fait n'est pas établi. M. [H] indique avoir dû organiser un séminaire au profit des salariés de l'entreprise, avec un repas spécifique pour l'un d'eux. Ce fait n'est pas établi par le seul mail d'une collaboratrice qui demande seulement au dirigeant de la société si un séminaire est prévu. M. [H] expose avoir fait l'objet de reproches injustifiés relatifs à un paiement de charges sociales et aux revendications qui avaient été faites par une salariée de la succursale, Mme [M] Ce fait n'est pas établi par les messages qui sont produits à cet effet, qui échangent bien sur ces deux points mais sans aucun reproche exprimé à l'encontre de M. [H]. M. [H] a été en arrêts de travail pour raisons de santé. Il justifie avoir fait l'objet de soins psychiatriques sous forme d'une hospitalisation du 08 au 15 mars 2018, puis d'arrêts de travail jusqu'au 03 septembre 2018. Les certificats indiquent une suspicion de burn-out et un syndrome dépressif. Un nouvel arrêt de travail a été prescrit à compter du 21 septembre jusqu'au 03 octobre 2018. M. [H] expose avoir subi des pressions de son supérieur pendant ses arrêts de travail. Après avoir fait état de difficultés et de signes de burn-out auprès de son supérieur, par mail du 04 mars 2018, M. [H] a indiqué qu'il serait totalement indisponible jusqu'au 19 mars 2018. Le dirigeant de la société lui a adressé un mail le 05 mars suivant pour lui demander d'organiser en urgence une rencontre avec une collaboratrice de la succursale en France, Mme [X], en raison du comportement problématique de celle-ci. Un autre mail a été adressé par son responsable à M. [H] le 09 mars 2018, le lendemain de son hospitalisation, pour lui signaler les difficultés du service et lui demander de prendre contact en urgence. Les pressions exercées pendant un arrêt de travail ne sont pas établies, mais le supérieur hiérarchique de M. [H] l'a en revanche sollicité à deux reprises pendant une période d'absence totale que ce dernier avait signalée. M. [H] explique avoir été privé de toute indemnisation pendant son arrêt, ce qui n'est pas établi par les éléments produits, les fiches de paie mentionnant le maintien de salaire pendant plusieurs mois, selon des pourcentages dégressifs. Pendant son absence le dirigeant s'est tourné vers la collaboratrice qui posait auparavant difficultés, Mme [X], pour lui confier les responsabilités de la succursale. M. [H] explique qu'à son retour le dirigeant a demandé à Mme [X] de le surveiller et que des informations relatives au fonctionnement de son service lui ont été cachées. Le dirigeant a demandé à deux reprises à Mme [X] si elle rencontrait des difficultés avec M. [H] à son retour, sans autre consigne particulière formulée dans les messages. Un message d'informations sur des stocks de produits a été adressé le 11 septembre 2018 par le dirigeant de l'entreprise aux différents collaborateurs, sur une adresse structurelle de la société. Les faits de demande d'une surveillance de M. [H] et d'informations cachées ne sont pas établis, mais les messages révèlent cependant des précautions particulières à son égard. M. [H] fait état de difficultés d'exercice professionnel après sa reprise, qui a eu lieu au mois de septembre 2018. M. [H] a signalé par mail son retour pour la date du 03 septembre 2018. M. [H] a signalé que son accès à sa messagerie avait été coupé, et justifie avoir adressé un mail aux collaborateurs de la société pour leur indiquer l'adresse de sa messagerie personnelle pour pouvoir échanger avec eux. Un échange de mails entre le dirigeant de la société et la collaboratrice que l'appelant encadrait auparavant, Mme [X], indique que dorénavant M. [H] n'est plus le responsable du site et qu'il n'a plus de consignes à lui donner. Le dirigeant indique qu'il n'attendait pas ce retour qu'il va devoir gérer, et ajoute que les deux personnes qui ont été recrutées récemment peuvent être installées dans le bureau de M. [H], qui n'est plus le sien. Après le retour de M. [H] le dirigeant lui a adressé plusieurs directives, notamment de le renseigner sur ses horaires et de faire un reporting régulier. Il lui a indiqué dans un mail du 14 septembre 2018 qu'il occupait un poste de responsable commercial, et non pas de directeur commercial tel qu'indiqué à son contrat de travail, lui a confirmé que son adresse mail avait été bloquée et qu'une nouvelle adresse lui serait créée rapidement. Le 21 septembre 2018, le dirigeant a adressé un mail à M. [H] pour lui demander s'il travaillait toujours pour la société BB Farma. Les difficultés rencontrées par M. [H] dans l'exercice de son activité sont établies. M. [H] a de nouveau été en arrêt de travail du 21 septembre au 03 octobre 2018. Le dirigeant de la société BB Farma lui a adressé un mail le 12 octobre 2018 pour lui demander de nouveau s'il travaillait toujours pour la société BB Farma et lui indiquer qu'il ne répondait pas au téléphone ni aux mails. Le 12 octobre 2018, par son conseil, M. [H] a écrit au dirigeant de la société pour signaler plusieurs difficultés, relatives à sa rémunération, aux heures supplémentaires et aux conditions de son retour. Il lui a enfin demandé 'de cesser de le harceler'. M. [H] a fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable à un licenciement le 14 novembre 2018, avec mise à pied à titre conservatoire, puis a été licencié pour faute grave le 29 novembre suivant. La lettre de licenciement pour faute grave indique : 'Vous occupez les fonctions de Directeur commercial au sein de la succursale de notre société en France depuis le 1er février 2012. Vous êtes hiérarchiquement rattaché à Monsieur [Y] [R], CEO de BB Farma et représentant en France de notre société. Dans le cadre de vos fonctions, vous avez accès à des informations essentielles de toute nature concernant l'activité de notre société afin de mettre en 'uvre rigoureusement la politique commerciale décidée pour la France. Or, il s'avère que vous êtes associé et dirigeant d'une société commerciale dont le nom est Pharmateam. Selon les informations disponibles, cette société a été créée le 30 juillet 2012 et a clôturé son premier exercice au 31 décembre 2012. Cette société a pour objet principal le consulting industrie pharmaceutique, la promotion commerciale, la force de vente supplétive, la création d'aide à la vente. Cette société serait sans activité depuis le 24 août 2016. Pourtant, le 18 octobre 2018, l'un de nos agents commerciaux, Auropharma, a sollicité le paiement de sa facture de commissions. Ne l'ayant pas, nous en avons sollicité une copie, laquelle nous a été transmise par email, lequel faisait suite à un premier email d'envoi du 15 octobre 2018, qui vous avait été adressé sur une adresse « Pharmateam », et par conséquent, sur l'adresse email de votre société. Nous avons également découvert que vous aviez été associé et dirigeant de la société Biotov Pharma, crée le 26 aout 2008 et radiée le 20 juillet 2011. Or, cette société avait pour objet principal le commerce de détail de produits pharmaceutiques. Cette situation vous concernant est très problématique en ce que lors de votre embauche, vous n'avez nullement signalé l'existence de la société Biotov Pharma, dont l'activité est concurrente à celle de notre société, mais surtout vous avez créé une société Pharmateam dont l'activité est également concurrente à celle de notre société, ce qui entraîne de votre part une violation de vos obligations contractuelles et plus précisément de votre obligation générale de loyauté. En effet, vous avez utilisé la connaissance et l'exploitation du marché qui constitue votre c'ur d'activité chez BB Farma, à des fins personnelles et lucratives pour vous, ou qui l'ont été. Le fait que l'un de nos agents nous ait transmis un email adressé à votre adresse Pharmateam est la démonstration de ce fait. Nous avons par ailleurs découvert que vous exerciez une fonction de Directeur financier au sein de l'entreprise « Une nounou d'enfer » créée par votre épouse, Madame [K] [H]. Dès lors, le burn out que vous imputez à tort à notre société n'est que la conséquence de vos multiples activités en sus de votre activité à temps plein au sein de notre société. Vos omissions et vos multiples activités sont délibérées dès lors que vous êtes au service de BB Farma depuis 2011 et que vous avez notamment créé Pharmateam en 2012 et ce alors même que votre contrat de travail prévoit dans ses articles 11 et 12 une clause de fidélité et une clause d'exclusivité. Il résulte de ce qui précède que vos actions sont incompatibles avec vos fonctions et vos responsabilités dans l'entreprise et ruinent le lien de confiance qui vous unit à notre société. Par ailleurs, sans que cela ne vaille aucunement reconnaissance de l'origine de votre maladie, en application de l'obligation de sécurité de notre société, nous vous avons demandé par email en date du 14 septembre 2018 de nous communiquer de manière hebdomadaire vos horaires de travail, tout en vous rappelant que les heures supplémentaires, au-delà de la durée contractuelle de 39 heures, n'étaient pas autorisées. Vous avez souhaité nous répondre par courrier recommandé, daté du 17 septembre 2018, dont nous contestons l'intégralité des termes. Par email en date du 19 septembre 2018, nous avons réitéré notre demande concernant vos horaires de travail et vous avons également notamment demandé de nous transmettre votre planning de travail jusqu'au 31 décembre 2018, ainsi que votre planning prévisionnel pour l'année 2019 et un compte rendu hebdomadaire de votre activité. Malgré nos demandes, vous persistez à ne pas nous communiquer les éléments demandés, vous contentant de répondre, par email en date du 12 octobre 2018, que vous souhaitez avoir communication du format pour pouvoir transmettre vos comptes rendu hebdomadaires d'activité, précisant que celle-ci se déduit des emails dont Monsieur [R] est destinataire en copie, ce qui est constitutif d'insubordination. Enfin, le 13 novembre 2018 à 13h50, Monsieur [R] a été destinataire en copie d'un email envoyé par Madame [N], à notre Cabinet comptable, auquel étaient joints différents documents dont notamment un procès-verbal de dissolution de l'Association pour les médicaments européens (AME), que vous aviez suggéré de créer pour des raisons d'image commerciale dans le cadre de vos fonctions, requête à laquelle nous ne nous étions pas opposés. Il résulte de ce document, qui comporte votre signature en tant que vice-président, d'une part, qu'il aurait été établi au terme d'une réunion qui se serait tenue à 14 heures et se serait terminée à 15 heures, soit postérieurement à l'heure à laquelle Madame [N] a envoyé son email. D'autre part, que Monsieur [R] aurait été présent à cette réunion, mais surtout qu'il aurait signé ce procès-verbal. Or, Monsieur [R] n'était ni informé, ni présent lors de cette réunion, mais surtout il n'a pas signé le procès-verbal, lequel est par conséquent un faux. A la suite de vérifications plus approfondies il résulte que les statuts déposés auprès de la Préfecture mentionnent Monsieur [R] en qualité de Président et vous-même en qualité de Vice-président. Ce document comporte également la signature de Monsieur [R] et de vous-même. Or, Monsieur [R] n'a d'une part pas participé à l'établissement desdits statuts, d'autre part, n'a jamais accepté d'être Président de ladite association, ni même été informé de son statut au sein de celle-ci, mais surtout ne les a pas signés. Ce document est donc également un faux. Les explications que vous nous avez fournies lors de l'entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Nous considérons ainsi que les faits rappelés constituent une violation grave de vos obligations et de vos engagements vis à vis de BB Farma. Notre société, et son représentant, se réservent d'ailleurs le droit de mettre en oeuvre toutes les procédures et d'agir devant les juridictions compétentes pour la réparation des dommages subis. L'ensemble des faits qui vous sont reprochés constituent des fautes d'une extrême gravité, ce qui ne permet pas votre maintien, même temporaire, dans notre société. C'est pourquoi nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.' M. [H] conteste les griefs formulés et produit plusieurs éléments, notamment pour démontrer que le grief qu'il exercerait d'autres activités professionnelles est infondé et que le dirigeant avait connaissance de la création de l'association AME. Pris dans leur ensemble, les éléments présentés par M. [H] laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. La société BB Farma conteste tout harcèlement moral. L'intimée produit un mail que M. [H] a adressé au dirigeant de la société le 04 mars 2018 dans lequel il indique avoir été arrêté une semaine par son médecin puis prendre sept jours pour 'se gérer'. Il y indique que son médecin lui a dit qu'il ne pourrait pas continuer comme ça, qu'il devrait faire un choix. M. [H] formule ensuite deux propositions : - des investissements et une collaboration lointaine ; - un changement ; son conseil enverra deux propositions de collaboration, soit jusqu'au 31 décembre, soit un arrêt de la collaboration à négocier. Il indique ensuite : 'J'appellerai mon Conseil le 18 mars, pour connaître votre choix final, et en attendant, je vais couper tout contact avec mon travail'. La société BB Farma fait valoir que M. [H] souhaitait négocier les conditions de son départ, dans un contexte de difficultés personnelles, rencontrées lors d'une acquisition immobilière. Elle explique qu'au retour de M. [H] elle a voulu respecter son obligation de sécurité en lui demandant de communiquer ses horaires de travail et son planning d'activité, demande à laquelle M. [H] n'a pas déféré. L'intimée expose que la société a continué de fonctionner en l'absence de M. [H] et qu'il est normal que le dirigeant ait adressé des directives aux salariés. Elle fait valoir que M. [H] a eu accès à sa messagerie dès lors qu'il produit de nombreux mails, y compris ceux d'autres salariés de la société. La société BB Farma n'a été saisie d'une demande relative aux heures supplémentaires que le 17 mars 2018. Les attestations des autres salariés de la société font état d'absences régulières de M. [H] certaines demi-journées. La société BB Farma expose que M. [H] n'a pas été empêché de prendre ses congés, renvoyant aux fiches de paie et à un mail de M. [H] du mois d'août 2016 qui indique prendre 15 jours de congés en Italie. La fiche de paie du mois de septembre 2016 mentionne quelques jours de congés qui ont été pris aux mois de mai, juin et juillet et une période de congés du 09 au 24 août, ce qui confirme que les périodes de congés n'étaient pas régulièrement renseignées. Cependant les autres éléments produits ne démontrent pas des périodes d'absences de M. [H] qui correspondraient à des congés payés au cours des années 2015 et 2017. La société BB Farma n'apporte pas d'explication aux messages échangés avec Mme [X] au retour de M. [H], sur la vigilance à son égard, sur le fait qu'il n'était plus son supérieur ou que le bureau qui lui était attribué pouvait être mis à la disposition d'autres personnes. Il n'y a pas de justification à la qualification de responsable commercial utilisée par le dirigeant de la société concernant M. [H], et non de directeur commercial comme indiqué sur son contrat de travail. Les demandes qui ont été adressées à M. [H] relatives à son emploi du temps, alors qu'aucune demande de cette nature n'avait été exprimée auparavant, ne sont pas justifiées par des éléments objectifs versés aux débats, ni les deux messages pour lui demander s'il travaillait toujours dans l'entreprise. M. [H] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement par lettre du 14 novembre 2018, avec mise à pied à titre conservatoire. La lettre de licenciement mentionne plusieurs griefs. Le contrat de travail prévoyait une clause de fidélité : ' Pendant la durée du présent contrat, M. [H] prend l'engagement de ne participer, sous quelque forme que ce soit, à aucune activité concurrente de la société qui l'emploie à l'exception d'achat de titres cotés en bourse.' Il comportait également une clause d'exclusivité : 'Sauf accord écrit, M. [H] s'engage à n'exercer aucune actiité professionnelle complémentaire à celle qu'il exerce dans le cadre du présent contrat.' La société BB Farma produit deux extraits K bis de la société Biotov Pharma qui indiquent qu'elle a fait l'objet d'une radiation d'office le 05 juillet 2011 du registre de Créteil en raison du transfert du siège à Bobigny, puis d'un jugement de liquidation judiciaire le 24 mai 2013 suivi d'un jugement de clôture pour insuffisance d'actifs le 28 mai 2015. M. [H] était le gérant de cette société. La société BB Farma en était cependant informée : cette qualité figure sur le CV qui lui a été remis lors de l'embauche du salarié. L'extrait K bis de la société Pharmateam qui est versé aux débats par l'intimée indique que cette société a été créée le 30 juillet 2012, que M. [H] en était le président et qu'elle était sans activité depuis le 24 août 2016 ; ce document a été édité le 18 septembre 2018. Un autre extrait K bis en date du 07 décembre 2021 indique à nouveau M. [H] comme président de la société. La société BB Farma verse aux débats une capture d'écran de l'équipe présentée sur le site de la société 'Une Nounou d'Enfer', avec trois photographies des membres avec des qualités. Il n'est pas discuté que la photographie qui est au-dessus de l'intitulé 'M. [F] responsable des affaires financières' est celle de M. [H]. La société BB Farma produit un mail du 18 octobre 2018 dans lequel Mme L transfère au dirigeant de la société BB Farma un mail du 15 octobre qu'elle avait elle-même adressé à l'adresse personnelle de M. [H] avec un intitulé 'Pharmateam' pour désigner son interlocuteur. Le message qui a été adressé à M. [H] est 'Bonsoir [Z] Trouve ci-joint la facture de septembre'. Le message qui a ensuite été adressé au dirigeant de la société BB Farma pour le transférer est 'Est-ce mail dont vous avez besoin''. La pièce jointe est une facture en date du 14 octobre d'une prestation accomplie par Auropharma, Mme L, au profit de BB Farma France. Le message du 15 octobre 2018 a été adressé à M. [H] sur son adresse personnelle. Il indique que M. [H] était connu de Mme L dans le cadre de son activité pour Pharmateam, mais ne démontre pas qu'il a exercé pour celle-ci une activité concurrente à celle de son employeur, la facture révélant une activité de la société BB Farma. Il doit être pris en considération qu'à son retour M. [H] ne disposait plus de son adresse de messagerie professionnelle et avait adressé des messages avec son adresse personnelle, ce qui justifie ainsi que son interlocutrice chez Auropharma le contacte sur celle-ci. Il ne peut qu'être relevé que l'extrait K bis de la société Pharmateam qui est versé aux débats par la société BB Farma est antérieur à la date à laquelle elle aurait découvert l'activité de M. [H] pour cette société. En outre, comme le soutient l'appelant, dans un mail du 29 juillet 2015 M. [H] avait adressé au dirigeant de la société BB Farma un RIB de la société Pharmateam, pour un règlement de prestation au profit de celle-ci, ce qui indique une connaissance de cette activité. La capture d'écran du site 'une Nounou d'Enfer' ne présente pas M. [H] comme étant salarié de celle-ci, une autre identité étant au contraire indiquée sous la photographie, ce qui est confirmé par l'attestation de son épouse qui indique qu'il s'agit d'une simple présentation de la société dans un cadre promotionnel. Les éléments produits par la société BB Farma ne démontrent pas que M. [H] a exercé une activité concurrente à celle qu'il exerçait pour la société BB Farma ni qu'il aurait tiré profit de ses fonctions pour d'autres sociétés. Le dirigeant de la société BB Farma conteste sa signature sur l'acte de création de l'association AME et conteste le procès-verbal de l'assemblée générale pour sa dissolution, expliquant que Mme [X] était en réunion à l'horaire indiqué. Aucun élément relatif à la réunion et au mail qui sont cités dans la lettre de licenciement ne sont produits. M. [H] justifie que le dirigeant de la société BB Farma avait connaissance de la constitution de cette association, pour lui avoir envoyé un mail lui demandant son adresse personnelle à cette fin le 14 mai 2014, auquel le dirigeant a bien répondu en lui donnant son adresse. Les éléments produits ne démontrent pas qu'une faute a été commise par M. [H] dans la constitution de l'association AME et le compte-rendu pour sa dissolution. M. [H] a tardé à demander à son supérieur sous quel format il souhaitait que le compte-rendu de ses activités lui soit adressé, par mail du 12 octobre 2018, et lui a également indiqué que son supérieur qui était en copie de ses mails professionnels pouvait constater qu'il travaillait. La société BB Farma ne produit pas d'élément relatif à l'activité qui aurait été exercée par son salarié entre la date de fin de sa période d'arrêt de travail et son licenciement, ni sur sa présence dans les locaux. Ainsi, dans le contexte de défiance envers M. [H] qui a été exprimée par son supérieur hiérarchique lors du retour du salarié, le grief de ne pas avoir répondu aux sollicitations sur son emploi du temps et ses activités n'apparaît ni réel ni sérieux. En définitive, la société BB Farma ne démontre pas que le licenciement pour faute grave était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'employeur ne prouve pas que l'absence de contrôle de la charge de travail de M. [H], les sollicitations de M. [H] pendant les périodes d'arrêt qu'il avait signalées, le comportement à l'égard de M. [H] après son retour d'arrêt maladie et le licenciement pour faute grave étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. En conséquence, le harcèlement moral de M. [H] est établi. Le préjudice moral de M. [H] en raison du harcèlement moral sera réparé par la condamnation de la société BB Farma à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. Le harcèlement moral rend le licenciement nul, M. [H] ayant été licencié pour avoir subi des agissements répétés de harcèlement moral. Sur les conséquences financières L'article L. 1235-3-1 dispose que : 'L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à : 1° La violation d'une liberté fondamentale ; 2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ; 3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ; 4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits; 5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ; 6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13. L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.' En prenant en compte la moyenne des heures supplémentaires accomplies et de la rémunération variable, le salaire mensuel de M. [H] était de 6 282,13 euros. Compte tenu de l'ancienneté de M. [H], de sa situation et des circonstances particulières, la société BB Farma sera condamnée à payer à M. [H] la somme de 40 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul. Le jugement sera infirmé de ce chef. En application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail la société BB Farma doit être condamnée à rembourser à France travail les indemnités de chômage payées entre le jour du licenciement et le jugement, dans la limite de six mois. Il sera ajouté au jugement. M. [H] aurait perçu la somme de 18 846,39 euros s'il avait accompli son préavis, d'une durée de trois mois. La société BB Farma sera condamnée au paiement de cette somme, outre celle de 1 884,63 euros au titre des congés payés afférents. La société BB Farma doit être condamnée à payer à M. [H] la somme de 14 762,99 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Sur la remise des documents La remise d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à France travail conformes à la présente décision est ordonnée. La situation ne justifie pas le prononcé d'une astreinte. Sur les dépens et frais irrépétibles La société BB Farma qui succombe au principal supportera les dépens d'appel et la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée à verser à M. [H] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en plus de l'indemnité allouée par le conseil de prud'hommes. Par ces motifs, La cour, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes sauf en ce qu'il a fixé l'ancienneté de M. [H] au 3 mai 2011, a débouté M. [H] de ses demandes de rappels de salaire et de congés payés afférents au titre de la classification conventionnelle, a condamné la société BB Farma aux dépens et à payer à M. [H] une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'a déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la société BB Farma à payer à M. [H] les sommes suivantes : - 17 524 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et celle de 1 752,40 euros au titre des congés payés afférents, - 30 000 euros au titre du rappel de rémunération variable et 3 000 euros au titre des congés payés afférents, - 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, - 40 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul, -18 846,39 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 884,63 euros au titre des congés payés afférents, - 14 762,99 euros euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, Déboute M. [H] de sa demande au titre des repos compensateurs, Ordonne la remise d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à France travail conformes à la présente décision et dit n'y avoir lieu à astreinte, Ordonne à la société BB Farma de rembourser à France travail les indemnités de chômage versées à M. [H] , du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées, Condamne la société BB Farma aux dépens, Condamne la société BB Farma à payer à M. [H] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société BB Farma de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La Greffière La Présidente